试论雇佣犯罪的刑事责任（上）

一、前 言

在近几年的刑事案件中，一些带有雇佣性质的案件，愈来愈多地出现。据华东六省一市公安部门统计，1995年以来，雇佣杀人案件正以每年6.1％的速度快速增长，1998年下半年，这类案件已占所有刑事案件的11.4％。而且目前社会上的此类恶性案件还呈上升趋势，一些带有黑社会性质的组织也已涉足于此。在我国，一段时间以来，雇佣犯罪案件频频发生，涉及面之广、数量之多，引起我们的关注。国家工作人员雇佣他人进行犯罪，也已占有相当比重，更令人担忧。

一种犯罪类型的集中频繁发生一定有它特殊的社会背景。雇佣犯罪曾在我国销声匿迹，究其重新出现的原因，与国内、国际的影响均有关联。但是，归根结底是由于它的隐蔽性。雇佣他人实施犯罪行为，既可以达到自己的非法目的，又可以避人耳目，甚至逃避法律的制裁，因而受到许多犯罪分子的“青睐”。尤其是一些政府官员，因身份所限，往往采取这种犯罪方式。

从雇佣犯罪人的犯罪动机看，除了政府官员之间政治上的争权夺利、党同伐异外，报复因素也占有相当比重。从某种意义上说，几乎所有雇佣犯罪案件都或多或少地存在着报复的因素。另外，因经济上的利益纠纷或者感情纠葛，也会引发雇佣犯罪。

雇佣犯罪现在已成为一种较为常见的犯罪现象，但是我国刑法对此并没有明确的规定，刑法理论界对此也鲜有论及，这对司法实践中如何具体适用刑法提出了一个难题。与雇佣犯罪相关的刑法问题很多，本文打算从雇佣犯罪的刑事责任方面入手，对雇佣犯罪进行研析。
 
二、雇佣犯罪的概念与本质

（一）雇佣犯罪的概念

研究雇佣犯罪，首先要界定的就是雇佣犯罪的定义。根据《辞海》中的解释，“雇”是指出钱叫人做事，如雇短工；“佣”是指受人雇用，也即指受雇用的人。可见，雇佣一词的基本含义即是一方花费一定的金钱，请他人为其做一定的事。但将其与犯罪联系起来成为一个新词组，是近现代才出现的。从现代刑法学的角度来研究，雇佣犯罪已具有了新的含义。

雇佣犯罪中的双方，即雇主与受雇人之间的关系是一种雇佣关系。从某种角度看，它与民事法律制度中的代理有一定的相似之处。代理是指代理人在代理权范围之内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理可以分为有偿代理和无偿代理两种。通常情况下代理关系的存在要求代理人在对外进行民事活动时表明其代理人身份，但也有一种隐名代理，即代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果仍应由被代理人直接承担[rsj1] [rsj2] 。无论是何种代理，代理行为的结果都是由被代理人承担，而代理人对其代理行为不承担责任。

而雇佣犯罪中的雇佣关系，雇主与受雇人之间也存在着一种“代理”关系，即雇主经过与受雇人协商一致，产生一种委托代理关系，并约定好一定的报酬，而受雇人替雇主实施一定的犯罪行为，以达到雇主的目的。当然，此处的代理关系往往是隐名代理，雇主雇请他人实现自己的犯罪目的，主要就是为了保全自己，使自己躲在幕后，因而往往不会让受雇人暴露雇主的身份。因此，受雇人总是以自己的名义，甚至隐去自己真实的面目去实施雇主要求的犯罪行为。

但是，由于犯罪行为与民事法律行为是性质截然相反的两种行为，由此导致的结果也当然是不同的。刑法对犯罪行为采取的是严格的个人责任，谁实施了犯罪行为，就应对谁追究刑事责任，即罪责自负原则。“在哲学或法律上，都不能认为将不属于我的行为归责于我的理论是合理且合法的。”[1]在雇佣犯罪中，不仅雇主的行为已构成犯罪，受雇人实施了犯罪行为也应负刑事责任，而此时，行为所产生的结果不可能再转嫁给他人。因此，犯罪行为的后果不仅要由雇主承担，而且受雇人也要承担法律责任。这是雇佣犯罪与民法中的代理之不同的关键所在。

由于雇佣犯罪也是一种“有偿代理”，可以明确的是雇佣犯罪中肯定有金钱交易的存在，而且应以事前约定为前提。因此，没有金钱交易的犯罪肯定不是雇佣犯罪，而有金钱交易的也不都是雇佣犯罪。既使在犯罪之后“受益人”出于感谢或为帮助行为人逃避法律制裁而给行为人一些金钱，因为不存在雇佣性质，也不应将这种行为归属于雇佣犯罪。

另外，雇佣犯罪中的金钱交易须是给付受雇人的佣金，而不能将所有存在金钱关系的犯罪都归为雇佣犯罪。因为犯罪活动也需花费一定的费用，如果给付的是“犯罪活动经费”，诸如购买作案工具、支付交通费用等，都不属于佣金性质，这种情况也不是雇佣犯罪。如何认定佣金，笔者认为与贿赂罪中的贿赂相似，除金钱之外，还可以是以金钱能够衡量的利益，包括财物和非物质利益。但是非财产性利益等不应属于佣金。实践中雇主为免去后顾之忧，多以现金作为佣金。

那么，究竟如何界定雇佣犯罪呢？笔者认为，雇佣犯罪是指雇主与受雇人事先就某种犯罪达成协议，约定以雇主事前或事后给付报酬为条件，受雇人为其实施一定的犯罪行为的一种共同犯罪形式。

（二）雇佣犯罪的本质

雇佣犯罪的主体有两方，即雇主和受雇人。因为有雇，才有佣，两个是对应关系。当然，很多雇佣犯罪涉及的犯罪人是两个以上的，这些人之间到底是什么关系？从刑法角度来看，“二人以上共同故意犯罪”即为共同犯罪。那么，雇佣犯罪是否也属于共同犯罪呢？

现在有两种观点：之一认为雇佣犯罪既不完全相同于一般的共同犯罪，又与教唆犯罪有较大的差异。在受雇人实施犯罪后的犯罪结果大于雇主的要求，并且受雇人的主观故意有所改变的情况下是不构成共同犯罪的。之二认为应该运用共同犯罪理论来研究和解决雇佣犯罪中雇主的刑事责任问题，否则，不但不能正确解决这一问题，还可能得出错误结论。

笔者认为，第一种观点有其合理之处，如其认为雇佣犯罪与教唆犯罪存在较大的差异，但该观点认为在某些情况下不构成共同犯罪，笔者并不赞同。关于同一犯罪的不同构成之间能否成立共同犯罪，我国有肯定说与否定说之争，西方有犯罪共同说与行为共同说之争。根据我国刑法的规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，因此是以参与共同犯罪的行为人以共同故意实施同一的特定犯罪为必要，如果行为人实施的是不同的犯罪行为，则当然行为人之间不可能构成共同犯罪。而我国刑法理论中的犯罪是否同一，是根据犯罪在构成要件上是否同一而确定的。所以，一般情况下不同犯罪构成之间不会成立共同犯罪。从这一点上说，作者是有一定道理的。但是，共同犯罪不同于单个人犯罪的一大特点是：共同犯罪的危害结果是由各共犯人的整体行为所造成的，各共犯人都应对共同犯罪行为及其造成的危害结果负责。在雇佣犯罪中，受雇人是在雇主的要求下实施犯罪行为的，既使其实施犯罪的结果超出了雇主的要求，或者主观故意有所改变，因而受雇人与雇主构成不同的犯罪，但是并不说明两个犯罪之间不具有任何联系，而成为个人的单独犯罪。这种情况属于在犯罪的某些部分发生重合，可以用“部分犯罪共同说”来解释，即两种犯罪之间即使构成要件不完全相同，但如果二者在构成要件上有部分重合，则在重合限度内成立共同犯罪。[2]因此，受雇人在实施犯罪过程中，其所实行的犯罪在与雇主所预谋实行的犯罪相同时，构成共同犯罪；超出共同犯罪故意的实行过限行为，则由受雇人自己承担。对非实行过限的部分，雇主与受雇人还是可以作为共同犯罪处理的。

笔者赞同第二种观点。从共同犯罪的主体分析，雇佣犯罪因为必须存在雇主与受雇人，行为人必然在二人以上，符合共同犯罪对犯罪主体的要求；从共同犯罪的主观方面分析，雇主将其犯罪意图交待给受雇人，由受雇人按其要求去实施犯罪，二人在犯罪的主观方面也是一致的；从共同犯罪的客观方面分析，雇佣犯罪中雇主与受雇人虽然分工不同，可能仅由受雇人实施犯罪行为，则属于复杂共同犯罪的范围；也可能二人同时实施犯罪行为，则属于简单共同犯罪。因此，雇佣犯罪完全符合共同犯罪的法律特征。所以，雇佣犯罪的本质是共同犯罪，应该用共同犯罪理论来解释雇佣犯罪问题。
 
三、雇佣犯罪的特征

（一）雇佣犯罪的主体特征

从犯罪主体分析，雇佣犯罪是一般主体，而且必须是二人以上。自然人和单位均可成为此类犯罪的主体。

单位是否可能构成所有的雇佣犯罪？我们认为，单位构成雇佣犯罪须以可以成立单位犯罪为前提。因为，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而非一切犯罪都可由单位构成。因此，如果行为人以单位名义实施雇佣他人犯非单位犯罪的，则因不构成单位犯罪，而应以相应罪名对行为人追究刑事责任。从雇主与受雇人的角度来说，自然人可以作为雇主或受雇人无疑，单位则多是以雇主身份出现。比如在商业竞争中，有些企业为了获取对方的商业秘密，有可能采用雇佣他人窃取的方法，构成侵犯商业秘密罪。单位也可能是受雇人，不过此类情况比较罕见，只有在某些犯罪例如非法出具金融票证罪中才能存在。

（二）雇佣犯罪的主观特征

从犯罪主观方面分析，由于雇佣犯罪是由多人实施的，且犯罪具有明确的犯罪目标和目的性，所以过失犯罪不可能成立雇佣犯罪，而只能是故意犯罪才能构成。

犯罪故意分为直接故意和间接故意，在共同犯罪中是否可由间接故意构成或者是否可由直接故意和间接故意共同构成，已是理论的争议所在，雇佣犯罪中同样存在这一问题。间接犯罪的三种常见形式表明，由于雇佣犯罪是有预谋、有计划的犯罪形式，所以在突发性的犯罪中以及行为人为了追求某一非犯罪结果而放任了另一犯罪结果发生的情况下一般不存在雇佣犯罪。但如果行为人是为了追求某一犯罪结果而放任了另一犯罪结果的发生，在雇佣犯罪中是会发生的。因此，间接故意可以构成雇佣犯罪。另外，由于雇佣犯罪是由多人共同进行的，对某一犯罪结果，有可能某些人是追求，而某些人是放任的态度，如帮助犯在某些情况下就对犯罪结果持无所谓的态度。同一犯罪中是可能有直接故意和间接故意同时存在的。因此，笔者认为直接故意和间接故意可共同构成雇佣犯罪，但雇主或受雇人不可能对某一犯罪单独成立间接犯罪。

（三）雇佣犯罪的客观特征

从犯罪客观方面来看，雇佣犯罪主要表现为雇主提供报酬，受雇人为其实施一定的犯罪行为。大多数雇主不参与犯罪的实施，只是进行策划犯罪、寻找受雇人、交付佣金等行为，但也有一些雇主与受雇人一起实施犯罪。

危害行为的基本形态分为作为和不作为。雇佣犯罪由作为行为实施毫无疑问，但是否可由不作为构成，存在不同看法。有人认为，雇佣犯罪客观上以授意犯罪、约定佣金为特征，方式一般表现为作为，也有极少量的不纯正不作为，例如被收买而对仓库发生的盗窃行为不管不顾。

笔者认为，对于雇佣犯罪是否可为不作为犯罪，要从雇主与受雇人两个角度予以区分。对雇主来说，其之所以出钱请他人来替自己实施犯罪行为，就是因为不愿因自己实施犯罪行为引起他人的注意，因此借助他人的行为达到自己的目的。不作为构成犯罪是因为行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，行为人能够履行而没有履行，如基于职务上和业务上的要求而应履行职责，或者是基于先行行为。因此，行为人自身负有特定的义务，这种义务具有不可转让性，因而雇主不可能将本应由自己承担的义务转给受雇人，所以雇主不可能是不作为犯。

受雇人可以是不作为犯罪，但并非所有不作为犯罪都可以是雇佣犯罪。比如甲与某仓库的保管员乙商量，在乙值班时进行盗窃，事成之后给乙分成。后甲盗窃了价值数万元的财物，销赃后给乙五千元。此案中，受雇人乙是有特定义务的人，而雇主甲是想利用乙的特定义务来进行犯罪，案件中有金钱交易，乙与甲也构成盗窃罪的共犯，且乙的行为属于不作为犯罪，但是，盗窃的实行行为是由甲实施的，乙的行为只是起到帮助作用，因而也谈不上是甲雇佣乙盗窃。所以，只有在受雇人是以不作为方式实施犯罪的实行行为时，才能构成雇佣犯罪。比如雇佣医生对其病人不进行救助致病人死亡，此类情形下成立不作为的雇佣犯罪。
 
四、 雇佣犯罪的刑事责任

（一）雇佣犯罪刑事责任的特点

在形形色色的雇佣犯罪案件中，有的仅有一名雇主和一名受雇人，雇主也可能直接参与犯罪行为的实施，此时可按照行为人在犯罪中的表现及主观恶性的大小以及社会危害性的大小，确定行为人的刑事责任。而常见的雇佣犯罪案件往往是雇主与受雇人均不止一人，而且还可能有其他人在犯罪中起协助作用。在类似案件中，如何确定犯罪人的刑事责任，尤其是牵涉到实行过限等问题，就要从多方面加以考虑。

雇佣犯罪的主体主要是雇主和受雇人，其中雇主大都是组织犯，而受雇人则多为实行犯，其他参与犯罪的人大多数情况下应是帮助犯或教唆犯。[3]明确了这一点，为我们确定其刑事责任打下了基础。

与个人单独犯罪不同，共犯以二人以上共同实施犯罪为前提，需要行为人在主观上有共同的犯罪故意，在客观上具有共同的犯罪行为，缺少其中任何一个方面，都不可能成立共同犯罪。

　　共同犯罪故意是指二人以上对其共同犯罪行为所造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。对于组织犯而言，组织故意中的认识因素是组织犯须对实行犯的犯罪具有认识。虽然组织犯往往通过制定犯罪计划来组织犯罪，对犯罪计划中的一切犯罪应是明知的，但实行犯在实行犯罪的过程中，也会发生一些超出计划范围的犯罪行为。对于这种行为组织犯是否也应承担刑事责任，英美国家有一个可预见原则，即“所谓要求共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行为都有相同认识，只要求能够预见到为执行共同犯罪计划而附随性的结果。”[4]这一原则也值得我们借鉴。所以，组织犯对于能够预见到的实行犯的行为应该承担责任，而对于超出其预见范围的行为组织犯就不再承担责任。组织故意的意志因素表现为两种形式：一是希望追求特定危害结果的发生，应对其希望的结果承担刑事责任；二是放任一定范围内的几种危害结果的发生，应对实行犯的犯罪行为所造成的任何实际危害结果负责。

实行犯的实行故意的内容包括两个方面：一方面在意志因素上要对自己的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度，另一方面是认识到与其他共同犯罪人有主观联系，包括与组织犯的主观联系。实行犯因为是在组织犯的组织指挥下实施犯罪行为，他应当与组织犯的犯罪故意是一致的，如果其犯罪故意与组织犯不同，则他应当独自承担其行为的刑事责任，而组织犯则对此行为不再承担责任。

共同犯罪行为是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。共同犯罪行为是共同犯罪承担刑事责任的客观基础。由于同一个犯罪是由数人共同完成的，行为人之间的行为必然具有一定的联系。就组织犯的组织行为与实行犯的实行行为之间的关系来说，应该是组织行为对实行行为起着制约作用。组织犯就是通过对犯罪集团或其他共同犯罪人组织、对犯罪行动进行策划、对犯罪人进行指挥等行为，对其他共同犯罪人起着支配和控制作用。正因为组织犯的行为与犯罪结果之间存在因果关系，所以，组织犯才应对犯罪结果承担刑事责任。而如果实行犯的犯罪行为并不是组织犯所组织的犯罪或者是超出了组织犯所策划的犯罪内容，这就属于实行过限的问题了。

（二）雇佣犯罪刑事责任的确定

我国刑法对雇佣犯罪问题并无明确规定，因此，在实际工作中仍应运用共同犯罪的有关理论来解决雇佣犯罪的刑事责任问题。组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯虽与我国刑法对共同犯罪人的分类并不相同，但也不是毫无关联。在司法实践中，确定了犯罪人的分工之后，仍需按其在共同犯罪中的作用，根据刑法对共同犯罪人的处罚原则来确定各犯罪人的刑事责任的大小。

既然是雇佣犯罪，至少存在“雇”、“佣”两方。各种实际的案件是复杂的，但只要是雇佣犯罪，总会有雇主与受雇人之分。下面笔者从这两方面来探讨一下雇主与受雇人的刑事责任问题。

1.雇主的刑事责任

由于雇佣犯罪的性质，雇主往往不直接参与实施具体的犯罪行为。但也有个别案件雇主不仅雇佣他人犯罪，而且实施了具体犯罪行为，就应视为共同犯罪人的竞合。正如台湾学者韩忠谟先生指出，“若一人同时具有共犯形态时，是为共犯之竞合……共犯竞合之情形如下：（1）教唆犯同时为实施正犯（共同正犯）者依正犯论罪；（2）教唆犯同时为帮助犯（从犯）者依教唆犯论罪；（3）帮助犯同时为实施正犯者依正犯论罪。”[5]我国刑法理论对此情形一般是按照重行为吸收轻行为的原则，组织行为吸收实行行为来处理。所以，在雇佣犯罪中，如果是复杂共同犯罪，一般应将雇主以组织犯论；是简单共同犯罪，雇主就属于实行犯，但仍应对整个犯罪及其结果负责，结合其在案件中的具体作用，对其做出适当的责任划分。

2.受雇人的刑事责任

受雇人的行为是否构成犯罪，同雇主并不存在一一对应的关系。相对于雇主来说，受雇人的刑事责任的确定就较容易。由于受雇人是具体实施犯罪行为的人，他就应当对他所实施的任何犯罪行为承担刑事责任，无论其主观故意与雇主是否完全一致，也无论其实行的行为是否是雇主所要求的，更无论犯罪结果对雇主是超出预计范围还是未达要求。当然，受雇人在犯罪行为中也存在既遂、未遂、预备、中止的情况，应按其具体的犯罪停止形态对其追究刑事责任。
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[1]见林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第131页。

[2]参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第433页。

[3]详见本文“雇佣犯罪与共同犯罪”的有关内容。

[4]参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第110—111页。

[5]见韩忠谟著：《刑法原理》，台北1981年作者自版，第292页。

（宋洪霞 郑州市中级人民法院法官）