论刑法的间接渊源（中）——以刑法条文模糊性之释明为起点

三、刑法的间接渊源

对制定法模糊性的补救，学界的观点是进行法律解释。〔[1]〕“用语模糊时，就允许进行论理解释。” 〔[2]〕因为，“解释是法律调整机制的必要因素”，〔[3]〕只有法律解释才能澄清法律不明确之处。有学者更坦言，一个制定法只有在法院解释（construe）之后才成为真正的法律。〔[4]〕在欧陆刑法中，主流观点也认为刑法条文中有相当一部分需要进行解释，如果不进行解释，就不可能明确构成要件。构成要件不是法律条文本身，而是对法律条文进行解释后的产物。〔[5]〕通过法律解释来解决制定法的模糊性，思路上是正确的，但问题还可以进一步深入。制定法的模糊性是因为立法者没有也不可能规定条文语词的全部含义，因而刑法中的犯罪构成往往带有空缺性。既然只有对刑法条文进行解释才能获得真正的构成要件，那么解释就是对制定法所规定构成要件的空缺部分进行补足的过程，刑法条文只有经过法律解释的补足，才能生成完整的、明确的、可供法官适用于具体案件的犯罪构成。这里，我们就需要考虑以下问题：首先，在解释的过程中，用以填充犯罪构成的“材料”是否刑法的渊源；其次，是否所有的罪状都必须经过解释的填充；其三，法官又是通过什么途径、在哪里获得这些解释材料的；其四，刑法的间接渊源到底是如何释明刑法的模糊性的。

关于第一个问题，回答是肯定的。刑法条文本身还不是犯罪构成，刑法条文还有许多空缺、模糊的地方，前者只有经过法律解释的补充才能生成后者。“当一项正式法律文献可能产生两种解释的模棱两可性或不确定性的时候，就应当诉诸间接渊源，以求获得一种有利于实现理性与正义的解决方法。” 〔[6]〕伯尔曼也指出，“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。” 〔[7]〕解释的过程，就是要在刑法条文以外寻找补充性规范以填充犯罪构成的空缺处，释明其模糊性，这些补充规范同样担负着填充、描述犯罪构成的作用，因而理所当然是刑法的渊源。虽然这些规范并不直接规定罪刑关系，但对犯罪构成往往起这着弥补、释明的作用，所以这些“填充材料”属于刑法的间接渊源。

关于第二个问题，答案也是肯定的。德国学者威尔兹尔在构成要件的研究中曾经提出了“封闭的构成要件”和“敞开的构成要件的概念”。前者所表示的构成要件是对犯罪要件的详尽记述，不需要法官的补充；后者对犯罪要素的记述并不完整，只是构成要件的一部分，适用时还有待于法官的补充。威氏指出，敞开的构成要件主要发生在过失犯和不真正不作为犯的场合，在这两种情况中，刑法并没有规定法律所要求的注意义务和作为义务的具体内容。这样，在具体的事案中，行为人是否负有注意义务或作为义务就需要法官以具体社会中的一般性常识为标准作出解释。现代的学者们认为，构成要件固然应力求全面、明确，但要所有的犯罪构成都成为封闭的构成要件，是不可能的，敞开的构成要件通过设置抽象的规定，而由法官根据社会良识来补充它，“反而获得一种具体的妥当性”。〔[8]〕可见，在敞开的构成要件中，它是通过法官运用社会良识来补足构成要件的，这些“社会良识”也是刑法间接渊源的一种。

威氏的理论发现了构成要件的开放性，就此而言固然是正确的，但他认为除敞开的构成要件以外还存在封闭的构成要件，否认一切制定法所规定的构成要件都有开放的一面，又失之于局限。威氏的理论是以新古典犯罪论为基础而展开的。〔[9]〕古典犯罪论认为，构成要件是行为表现的纯外部的记述，不带有任何价值评价，但新古典犯罪论则认为，构成要件除了记述性要素外，还存在规范性的要素。〔[10]〕所谓记述性要素，又称描述性要素，是指构成要件中那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素；规范性要素，则是指必须根据特定的标准来进行价值判断的因素。〔[11]〕对于前者，法官只要求有认识活动就足够了，对于后者，还要求法官进行规范的、评价的活动。根据评价性质的不同，规范性要素又可分为法的评价要素和一般文化性的评价要素，前者是指必须运用其他法规范来判断其存在的因素，后者是指只须运用社会的或一般文化性观念来判断其存在的因素。〔[12]〕根据威氏的理论，由于规范性要素的确定必须联系相关的法规范或公众观念、伦理、习俗等社会规范，因而包含规范性要素的构成要件才是敞开的构成要件，而记述要素的确定只是客观的存在性判断，不需要参考其它法规范或社会规范，因而只包含记述性要素的构成要件是封闭的构成要件。但这个结论是武断的。即使是记述的因素，往往也必须联系相关的法规范或社会规范予以认定。例如故意杀人罪中的“人”，植物人是否属于人，就取决于民法上采取哪种死亡标准；又如抢劫罪中“入户抢劫”，什么才算是户，集体宿舍、旅馆是否属于户，什么程度才谓之进入，仅进入宅院是否属“入户”，其标准如何，都必须联系相关的社会观念才能认定。可以说，在刑法中不可能找到纯记述性的、完全不需要法官评价就能确定其存在的构成要素。意大利学者帕多瓦尼（T·Padowani）也指出：“从严格的意义上讲，典型事实所有的构成因素都可以说带有某种程度的规范性，因为即使那些描述性因素也必须以一定的标准，即人们的日常经验，来进行判断。” 〔[13]〕这是因为刑法条文作为法律，总是对社会生活的高度浓缩，它本身就是纷繁复杂的生活关系的产物，其表述虽然简洁，但其内容总是包含了丰富的社会规则与价值观念，所以德国学者迈耶（M·E·Mayer）说：“法律在实质意义上是接近于生活的。” 〔[14]〕对犯罪构成补足的过程，就是要把这些凝聚在法律条文字里行间的社会规则与价值观念重新释放出来，从而填补构成要件中的模糊部分。因此，记述性要素与规范性要素之间的界限也是模糊的，记述性要素在很多情况下同样必须经过法规范与文化性规范的评价。日本学者町野朔就指出，记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之间，没有质的差异，只有量的区别。〔[15]〕无论是规范性因素还是记述性因素，都必须立足相关的法规范或社会规范予以解读，唯其如此，才能使刻板、简约的法律条文与活泼多姿、变幻万千的社会生活有机地结合起来。我们在第一部分的分析中就发现，无论是哪种类型的罪状，即使是叙明罪状，都不可能绝对明确，都存在开放的成分，也是因为上述的道理。因此绝对封闭的构成要件是不存在的，所有的犯罪构成都是敞开的构成要件，都需要法官进行解释，运用刑法的间接渊源予以补充。

关于第三个问题，有必要讨论间接渊源的分类。刑法的间接渊源包括成文的、刑法以外的其他法规范以及不成文的文化性规范。所谓文化性规范，是指栖身于社会生活之中，不成文但依赖文化观念支配人们交往模式的行为规则，包括伦理、社会观念、事理、宗教、风俗、习惯等行为规范。文化性规范的理论，可以追溯到德国学者宾丁（Karl Binding）的《规范论》，他在该书中提出犯罪违犯的是规范，而不是刑罚法规。因为刑罚法规仅规定什么是犯罪以及对犯罪应如何处罚，对于作为刑罚前提的行为的禁止或命令，是由“规范”来规定的。规范先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要前提，但这些规范是不成文的，因为规范作为数千年积累下来的遗产而为人们熟知，所以没有成文化的必要。〔[16]〕后来迈耶在宾丁规范论的基础上提出了文化规范论，他将宾丁的规范分为文化规范与法规范，认为法规范只对国家机关有意义，而一般公民则完全不知，支配人们日常生活的是“文化规范”，即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令与禁止。文化规范是刑罚法规的前提，犯罪的本质是违反国家承认的文化规范，刑法只是通过对犯罪的制裁规定把文化规范传递给国民。因此，在法律解释与适用时必须考虑文化规范。〔[17]〕我们认为，规范刑法学者认为犯罪仅是违反文化规范，而没有违反刑法，有失偏颇。因为如果没有违反刑法，就不可能存在刑事责任的问题。但他们发现了文化规范对刑法条文的解释与补充机能，则是值得称道的。

首先，在文化规范中，伦理与社会观念是很重要的渊源。美国大法官霍姆斯就宣称，法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。〔[18]〕意大利刑法学巨匠加罗法洛更指出，所有自然犯都是违反怜悯和正直这两种基本道德情绪的行为。〔[19]〕因为伦理观念中往往蕴藏着社会的正义标准，而正义是社会制度的首要价值。〔[20]〕当法律模糊不清时，法官所持有的伦理信念，往往对法律的解释起着一种决定性的作用。〔[21]〕例如，刑法并没有明文规定强奸罪的既遂标准，但学界与实务界一致认为对强奸妇女的应以插入说为标准，同时又认为对“先强奸后和奸”的情形，一般不以犯罪论，因为“从保护妇女和稳定社会关系出发，没有再追究行为人强奸罪责的必要”，〔[22]〕这些做法都是以社会伦理观念为基础而补足构成要件的。同样，对猥亵儿童罪中的“猥亵”，组织淫秽表演罪中的“淫秽表演”等，都需要援引伦理观念予以解释。另外，对刑法中诸如“情节恶劣”等评价性犯罪构成，“其他情节严重”等兜底性犯罪构成，以及第13条但书等个别衡平条款，应如何理解，往往都要根据社会伦理观念予以补足。其二，中国素有情、理、法相统一的传统观念，〔[23]〕如果说情是指人情即社会伦理道德规范，那么理就是指事理，即事物发展、变化的客观规律，〔[24]〕事理对刑法条文的补足作用不可轻视。间接正犯和原因自由行为的理论，就是根据事理发展起来的。〔[25]〕在前者的场合，行为人本身没有实施刑法分则条文规定的行为；在后者的场合，行为人在实施危害行为时已陷于没有责任能力的状态。如果仅从形式上看，是不应追究其刑事责任的。但是以理观之，间接正犯是利用他人为工具实施犯罪，原因自由行为是利用自己无责任能力的状态实施犯罪，在原因上是有罪责的。因此，尽管刑法对这些情形没有明文规定，但从事理出发，学者与法官们对刑法条文进行了扩张性的解释，认为这些行为都是符合犯罪构成的。其三，公序良俗对构成要件也有重要补充作用。如在日本刑法中，妨害水利罪中水利权的认定，往往必须根据习惯。〔[26]〕在拳击、摔跤等比赛中伤害对手的，不以故意伤害罪追究刑事责任；对有抢婚习俗民族中的“抢婚”行为，不能认为构成暴力干涉婚姻自由罪或者绑架罪；有天葬、水葬等特殊风俗的地方，对天葬、水葬行为不能认为构成侮辱尸体罪等，就是因为这些活动都是符合传统竞技规则或当地风俗习惯的行为。但趁他人沐浴时，盗走他人衣物，使他人基于文明习惯的羞耻心理无法走出浴室，则可认为符合非法拘禁罪中的“拘禁”；国家机关工作人员以制止迷信活动为名禁止信徒朝圣，或强制穆斯林群众进食猪肉，情节严重的，则可构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民俗风俗习惯罪。

迈耶将犯罪完全归结为违反文化规范是片面的，事实上，刑法还有另一类更为重要的间接渊源，这就是刑法以外的其他法律、法规。例如不作为犯中基于法律而产生的作为义务，业务过失犯中的注意义务与结果防止义务，都必须根据相关的法律、法规予以认定；重婚罪与遗弃罪主体的确定，必须根据婚姻法；对财产犯罪中的财物所有权的认定，必须根据民法等。值得注意的是，行政犯构成要件的补足，往往有赖于有关的行政法律、法规。如非法经营罪中的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，刑法对其行为方式规定得并不明确，必须援引相关的经济管理法律、法规予以补充。此外，许多简单罪状与叙明罪状的主体、对象等要素的内涵，都必须由其他法律、法规补足，如贪污罪中的“国家工作人员”，徇私枉法罪中的“司法工作人员”，倒卖文物罪中“国家禁止经营的文物”，非法狩猎罪中的“禁猎区”、“ 禁猎期”等，都必须根据有关行政规范予以补充。在很多情况下，由于其他法律、法规的修改、补充，未待刑法修改，犯罪构成的内容就会发生变更。例如，中国人民银行新的《银行卡管理办法》调整了信用卡的范围，则伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪等以信用卡为构成要素的犯罪构成就会随之而发生改变。〔[27]〕

关于第四个问题。刑法的模糊性，源于法条的开放性语意。由于立法者不能制定万全的法律，他只能规定犯罪构成的主要框架，而对其细节部分保留开放的语意，使得司法官有权根据具体社会生活中的其他法规范和文化性规范加以补充。这些开放的构成部分，就是条文中的模糊语词，而法官加以补充的规范就是刑法的间接渊源。完备的犯罪构成应当是立法者规定的直接渊源与司法官补充的间接渊源的有机结合。所以刑法模糊性的释明，不过是援引刑法的间接渊源对犯罪构成的开放部分予以补足的过程。例如刑法第260条虐待罪的罪状是“虐待家庭成员，情节恶劣的”，这是典型的评价性犯罪构成，刑法对“什么是情节恶劣”不作明确规定，甚至家庭成员的范围也不明确，这些构成要素的具体内涵都有赖法官根据当时当地的伦理观念、生活习俗加以补足。

作者简介：

何泽宏，男，1955年生，四川人，西南政法大学刑法学教授，硕士研究生导师。

庄 劲，男，1976年生，浙江人，中国大学法学院讲师，法学博士。
 
原文载《公法研究》第5卷
 
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〔[1]〕张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1－3页。

〔[2]〕张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第11页。

〔[3]〕〔前苏〕 阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第675页。

〔[4]〕〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第78页。

〔[5]〕赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第93页。

〔[6]〕〔美〕博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1999年版，第415页。

〔[7]〕〔美〕哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

〔[8]〕赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第95页。

〔[9]〕尽管威尔兹尔后来对新古典犯罪论作出了修正，在目的行为主义的基础上构建了目的主义的犯罪论，但其刑法理论还是以新古典论为基础的，目的主义犯罪论只是前者的发展，其理论架构依然带有浓重的新古典论的痕迹。参见赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第72-75页。

〔[10]〕 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第19页。

〔[11]〕 如故意杀人罪中的“人”的概念就是记述性要素，因为一提到人，人们就会想到应是有生命的人，这一要素的证明仅需观察其在客观上是否存在就可以判断。如强制猥亵妇女罪中的“猥亵”就属于规范性要素，因为要确定猥亵行为，就不能光凭观察，而必须根据一定的社会伦理规范来决定某行为是否与社会所公认的行为规则相悖；又如盗窃罪中的“他人财物”，显然不能仅用该物品在客观上的存在来证明，还必须必须根据民法规范中有关所有权的规定来判断。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第102页。

〔[12]〕 如“他人财物”、“信用证”、“国家工作人员”等概念，必须刑法以外的联系相关法律、法规予以评价，就属于法的评价要素；如“猥亵”、“情节严重”、“数额巨大”等概念，必须运用伦理的、社会的、经济的或者一般的文化性评价，就属于文化性评价要素。参见〔日〕木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第125页。

〔[13]〕〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第102页。

〔[14]〕 马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第230页。

〔[15]〕 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第89页。

〔[16]〕马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第210页。

〔[17]〕 迈耶指出，法官如果不懂文化，则什么是“干净的女人”或如何评价“侮辱性”的表现，恐怕难以作出准确的法律说明。

〔[18]〕 See O.W.Holmes，“The Path of the Law”，in Collected Legal Papers，New York，1920，p.170.

〔[19]〕〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第21—22页。

〔[20]〕〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

〔[21]〕〔美〕博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1999年版，第378页。

〔[22]〕赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第584－586页。

〔[23]〕 霍存福：“中国传统法文化的文化性状与文化追寻――情理法的发生、发展及其命运”，《法制与社会发展》2001年第3期。

〔[24]〕 罗马法学家称之为natura rerum，博登海默称之为事物性质的本身，是法律制度实施过程中，解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它。参见〔美〕博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1999年版，第454-455页。

〔[25]〕 关于间接正犯和原因自由行为的理论，参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年版，第546－549，282-284页。

〔[26]〕〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第55页。

〔[27]〕 例如，根据旧的《信用卡业务管理办法》，借记卡属信用卡，但1999年公布的《银行卡业务管理办法》出台后，借记卡从信用卡中分离出去，冒用借记卡的行为就不能再认为是信用卡诈骗罪了。可见，该行政法规的变动，可能导致相关犯罪的构成要件发生变化。何泽宏、庄劲：“论空白刑法补充规范的变更及其溯及力”，《河北法学》2001年第6期。