论刑法的模糊性及其释明

罪刑法定主义，尤其是明确性原则，总是以刑法表述的精确性为要旨。但在罪刑法定主义数百年的发展历史中，理想中的精确刑法似乎总是遥不可及的星辰。刑法的模糊性，就象法治历程上始终挥之不去的魑魅，困扰着历代推崇罪刑法定的立法者和法学家。本文试图以罪状的模糊性为范例来分析刑法中的模糊性，从概念法学的衰落来考察刑法模糊性的根源，进而论证刑法的模糊性是不可避免的，提出要释明刑法的模糊性必须援引刑法的非正式渊源，做到“通过刑法典，超越刑法典”。

模糊罪状：刑法模糊性的表征

刑法理论把罪刑规范对犯罪构成的各种要素的描述称为罪状，根据其对犯罪构成要素描述的详略及方式之不同，罪状可以分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状四类。〔 〕事实证明，这四种罪状对犯罪构成要素的描述，都不可能为犯罪的认定提供绝对完整、准确、清晰、具体的规格和标准。
首先，简单罪状的认定实际上并不能完全依赖于刑法条文。简单罪状是指仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状。通说认为，刑法之所以采取简单罪状，是因为这些犯罪的特征是“众所周知的，无需具体描述”。〔 〕但事实上，简单罪状并非真的可以如此简单以致其内容明确到“众所周知”的程度。以刑法第232条故意杀人罪为例，其罪状就是“故意杀人”，但如何理解“杀人”的“杀”，理论与实务上却有很大的争议。例如，教唆自杀能否构成故意杀人罪，就存在很大的争论。〔 〕对不作为犯，基于公序良俗的作为义务能否成立不作为的故意杀人罪，依然聚讼不已。〔 〕至于何以为“故意杀人罪”中的“人”，人和胎儿如何区别，是依阵痛说、独立呼吸说、一部露出说还是全部露出说，理论上依然存在争议。〔 〕可见，刑法条文并未为简单罪状提供完整、明确的犯罪构成。
其次，叙明罪状也未必都能为犯罪构成提供完整、明确的认定标准。叙明罪状，是指在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细描述的罪状，但即使“详细描述”，成文法依然难以提供完备的构成要件。如刑法第385条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，是受贿罪”，就是叙明罪状。但什么是国家工作人员，其内涵和外延如何，依然不甚明确。〔 〕同时，对事后受贿是否犯罪，〔 〕非国家工作人员能否构成受贿罪共犯等问题，〔 〕在该叙明罪状中都不能找到清楚的答案。
再次，空白罪状更是必须借助其他法律、法规的相关规定，才能确定犯罪构成的具体内容。空白罪状是指刑法规范没有说明某一犯罪的构成特征，但指明必须参照的其他法律、法规的罪状。例如，刑法第332条规定，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传染严重危险的”，即为空白罪状。刑法对该罪的客观要件并无规定，只是指明参照国境卫生检疫规定。因此，要描述妨害国境卫生检疫罪的犯罪构成，仅凭刑法典是不够的，还必须参照国境卫生检疫规定，但这些规定属于行政法律、法规，并非刑法条文。
最后，引证罪状是引用刑法其他条款来说明和确定某一犯罪构成特征的罪状，实际上只是对简单罪状、叙明罪状或者空白罪状的引用，其犯罪构成同样不能完全依据刑法条文来确定。
由此可见，无论是哪种类型的罪状，刑法条文自身都未能为其提供全面、准确、清晰、具体的构成要件，所有罪状都是模糊的。事实上，罪状模糊性不过是刑法模糊性的一个表征而已。所有的刑法条文都具有模糊性，刑法对犯罪构成的描述都不可能绝对精确的。而要释明刑法的模糊性，首先必须明晰刑法模糊性的根源。

二、刑法模糊性的根源

（一）精密刑法：概念法学的神话
十八、十九世纪的欧洲，人们对封建时代司法官员滥权专断、践踏人权的恶行仍心有余悸，要求以立法限制司法的呼声日渐高起，绝对严格规则主义开始盛行。〔 〕在这一思潮的牵引下，欧洲国家掀起了法典编篡运动，而支撑这一运动的理论基础――概念法学，自然大行其道。〔 〕在概念法学者的法治图景中，法律的模糊性是完全可以消除的，立法者充满理性，他们对立法所要解决的问题不仅具有科学而完满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。〔 〕立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，“以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律做出任何解释。” 〔 〕当时的法学家，“试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有个体化的因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素，是极不恰当的。” 〔 〕总之，法典可以是极度精密的裁判工具，立法可以解决一切司法的问题，法典的模糊性是完全可以消除的。
但概念法学的兴盛毕竟只是昙花一现，因为它严重地束缚了法官的主观能动性，根本无法适应复杂多变的社会生活的要求，以致出现“国家之政治不能实施法治，反动辄陷于以死物之法统治有精神活动的人的一般所谓物治”的局面。〔 〕在概念法学的憧憬中，成文法的精确性被推到了极致，法典从内容到表述，都精密地囊括了社会生活的方方面面。但这一理想的实现，必须满足以下几个前提：其一，立法者具有无限、至上的理性，能洞悉纷繁复杂的社会生活的全部细节，并在立法时详尽无遗地考虑且给予妥当的解决；其二，立法语言的表达准确无误，能完整、全面地反映立法者的思维过程，同时所有法律概念的表述含义清晰，绝不含糊；其三，社会生活绝对静止，法典颁布后，人们的交往模式与价值观念万世不变，法律永无滞后。然而，这些不过是概念法学者在书斋中乌托邦般的幻想而已：
1.立法者的理性是有限的，他们不可能制定巨细无遗的法律。“一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的知识，而且这些知识至少有很大部分是具体的和地方性的。” 〔 〕但以立法者有限的时间和经历，是不可能“穷尽一个社会法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现实作出有效的反映”。〔 〕所以，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见到法官可能遇到的问题。” 〔 〕德国学者拉德布鲁赫因而发出慨叹：“谁在起草法律时……可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 〔 〕
2.文字语言作为制定法的载体，也不可能绝对精确地表达立法者的思想。一方面，语言的表达功能是有限的，它往往不能准确地表达作者的全部意图。“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。” 〔 〕“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 〔 〕这是因为，语言无论如何丰富，它总是有限的，“世界上的事物比用来描述他们的语词要多得多”。〔 〕另一方面，语言本身有模糊性。任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构（open texture）”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。〔 〕
3.社会生活是动态发展的，而刑法总是相对滞后的。法律从来都是社会中一种比较保守的力量。〔 〕刑法作为其他法律得以实施的最后保障，其性格应当是整个法律体系中最为保守的。而作为法律调整对象的社会生活，“不但在横的方面复杂多歧，在纵的方面，又复变化无常，白云苍狗，日新月异”，〔 〕因而“社会的需要和社会的意见，常常会或多或少地走在法律的前面”，〔 〕“恐怕只有在社会的初建时期，法律才能完全地符合逻辑。” 〔 〕
（二）模糊刑法：理性立法的回归
正是基于上述原因，概念法学很快便遭到学界的扬弃，绝对严格规则主义亦日渐式微。人们越来越认识到制定法的局限性，即使在罪刑法定的旗帜下，刑法也不可能做到百分百的明确与确定，刑法条文的模糊性有时是不可避免：
1.刑法条文作为成文规范，不可避免地因“成文”与“规范”二者的特质而具有模糊性的内在品格。成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题却恰恰又出在“文字”上。〔 〕前面已提到，语言文字作为表达工具，其功能是有限的。第一，即使是普通用语，其核心意义明确，但其外延的边缘也是模糊的。第二，绝大多数用语都有多种含义，而“语词的具体含义取决于其使用的语境(context)”，〔 〕但由于刑法的简约性，语词的语境往往是不明朗的，对其理解因而也易致歧意。如受贿罪中“为他人谋取利益”，到底是指客观行为、主观意图还是推定的承诺，人们存在着不同的理解。〔 〕第三，用语会随着社会发展产生新的含义，由此产生的问题是：到底应采纳立法时的含义，还是采取适用时的含义。如刑法第237条猥亵儿童罪中的“儿童”，以往理论一致认为是“不满14周岁的未成年人”，〔 〕但新近的观念则认为“儿童”应是指不满18周岁的未成年人，〔 〕到底应采取传统的含义还是新近的认识，则是一个值得研究的问题。第四，刑法作为规范总是抽象、简约的表述，“条文固应力求其少，文字犹应力求其短”，〔 〕但作为其调整对象的社会关系总是纷繁复杂的，刑法不可能对每种具体的犯罪行为做出详细的描述，其结果便是使用一些概括性的用语。如刑法第30条关于单位犯罪的规定，并没有为单位犯罪下详细的定义，只是笼统规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，因为单位犯罪形态繁多，很难对单位犯罪下定义。〔 〕
2.立法主体基于对自身理性局限性的认识而能动地运用模糊性的立法技术。〔 〕（1）个别衡平条款的运用。由于有限的理性，立法者通过刑法条文所划定的处罚范围总是不周延的。法官往往碰到这样的案件：根据法律应当处罚，但根据法理这一处罚又不符合立法目的。如刑法第170条规定：“伪造货币的，处……”，若行为人出于好玩仅伪造了1元货币，依照该条应定伪造货币罪，但这样做又是不妥当的。〔 〕这时，制定法的刚性与作为法律精神的正义之间便产生了矛盾。为解决这一矛盾，英美法系产生、发展了衡平法，通过个别衡平来修正普通法的刚性。〔 〕没有衡平法的大陆法系国家，则在制定法中设立个别衡平的条款，由立法者通过制定法授权法官在必要时援引该条款以缓和法律的刚性。我国刑法第13条但书即为个别衡平条款的适例。〔 〕对上述伪造货币的案例，法官就可以援引第13条但书以情节显著轻微而排除第170条的适用，宣告被告无罪。〔 〕个别衡平条款本身是一个价值判断，刑法典不可能提供明确的判断标准，因而其模糊性是凸显的。（2）兜底性犯罪构成和评价性犯罪构成的运用。前者是指刑事立法制定的具有兜住犯罪行为人不使其漏网的功能的犯罪构成，其表现为在列举刑法打击的若干重点情形之后，采用“或者其他”、“以及其他”等词语将相关类似情形划入刑法打击的范围。如刑法第236条关于强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”中的“其他手段”，即为兜底性犯罪构成的体现。后者是指以一定评价性语词表达的犯罪构成，如刑法中“情节恶劣”、“情节严重”、“数额较大”、“造成重大损失”等表示评价性因素的模糊语词，都是评价性构成的体现。这两种犯罪构成的运用，在于缓解立法者有限的理性和无限的社会生活之间的矛盾。由于立法者不可能预料到所有的犯罪情形，通过兜底性和评价性构成的立法，为犯罪构成保留有限度的开放性，使法官有权根据具体的生活规范予以补充。但是，由于兜底性和评价性语词的内涵是不明确的，因而不可避免地加剧了刑法的模糊性。（3）空白罪状的推广。社会的急速发展使得经济、行政法规大量涌现并修改频仍，其结果是刑法的保守性与这些经济、行政法规的保障需要产生了断裂：一方面，作为法秩序的最后保障，刑法必须适时地反映出这些法规的变动；另一方面，作为最保守的力量，刑法又不可能随之作如此频繁的变动。作为解决的方案，空白罪状应时而出，并伴随行政刑法的发展而受到推崇。〔 〕在空白罪状中，刑法并不指明犯罪的全部构成，而列明必须援引的行政规范。当被援引的行政规范发生变更时，刑法通过空白罪状适时地改变其构成内容，而刑法条文在形式上又保持稳定不变。但在空白罪状中，刑法在形式上是“空白”的，其行为模式委托所援引的法律、法规规定，且有时其所援引的法律、法规范围并不明确，其刑法的模糊性也是难免的。
立法的模糊性使得刑法条文的语意在一定程度上并不明确，犯罪构成往往处于开放的势态，有待法官在司法时根据整体法精神与文化性观念对之补充。正是立法上犯罪构成的开放性构造，使得刑法的非正式渊源有存在的必要性。

三、非正式渊源：刑法模糊性的释明

要解决刑法的模糊性，就必须进行法理解释。〔 〕“用语模糊时，就允许进行论理解释。” 〔 〕因为，“解释是法律调整机制的必要因素”，〔 〕只有法律解释才能澄清法律不明确之处。有学者更坦言，一个制定法只有在法院解释（construe）之后才成为真正的法律。〔 〕在欧陆刑法中，主流观点也认为刑法条文中有相当一部分需要进行解释，如果不进行解释，就不可能明确构成要件。构成要件不是法律条文本身，而是对法律条文进行解释后的产物。〔 〕通过法律解释来解决刑法的模糊性，思路上是正确的，但问题还可以进一步深入。刑法的模糊性是因为立法者没有也不可能规定条文语词的全部含义，因而刑法中的犯罪构成往往带有空缺性。既然只有对刑法条文进行解释才能获得真正的构成要件，那么解释就是对制定法所规定构成要件的空缺部分进行补足的过程，刑法条文只有经过法律解释的补足，才能生成完整的、明确的、可供法官适用于具体案件的犯罪构成。这里，我们就需要考虑以下问题：首先，在解释的过程中，用以填充犯罪构成的“材料”是否刑法的渊源；其次，是否所有的罪状都必须经过解释的填充；其三，法官又是通过什么途径、在哪里获得这些解释材料的；其四，刑法的非正式渊源到底是如何释明刑法的模糊性的。
（一）关于第一个问题，回答是肯定的。刑法条文本身还不是犯罪构成，刑法条文还有许多空缺、模糊的地方，前者只有经过法律解释的补充才能生成后者。“当一项正式法律文献可能产生两种解释的模棱两可性或不确定性的时候，就应当诉诸非正式渊源，以求获得一种有利于实现理性与正义的解决方法。” 〔 〕伯尔曼也指出，“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。” 〔 〕解释的过程，就是要在刑法条文以外寻找补充性规范以填充犯罪构成的空缺处，释明其模糊性，这些补充规范同样担负着填充、描述犯罪构成的作用。虽然这些规范并不直接规定罪刑关系，但对犯罪构成往往起这着弥补、释明的作用，所以这些“填充材料”属于刑法的非正式渊源。
（二）关于第二个问题，答案也是肯定的。德国学者威尔兹尔在构成要件的研究中曾经提出了“封闭的构成要件”和“敞开的构成要件的概念”。前者所表示的构成要件是对犯罪要件的详尽记述，不需要法官的补充；后者对犯罪要素的记述并不完整，只是构成要件的一部分，适用时还有待于法官的补充。威氏指出，敞开的构成要件主要发生在过失犯和不真正不作为犯的场合，在这两种情况中，刑法并没有规定法律所要求的注意义务和作为义务的具体内容。这样，在具体的事案中，行为人是否负有注意义务或作为义务就需要法官以具体社会中的一般性常识为标准作出解释。现代的学者们认为，构成要件固然应力求全面、明确，但要所有的犯罪构成都成为封闭的构成要件，是不可能的，敞开的构成要件通过设置抽象的规定，而由法官根据社会良识来补充它，“反而获得一种具体的妥当性”。〔 〕可见，在敞开的构成要件中，它是通过法官运用社会良识来补足构成要件的，这些“社会良识”也是刑法非正式渊源的一种。威氏的理论发现了构成要件的开放性，就此而言固然是正确的，但他认为除敞开的构成要件以外还存在封闭的构成要件，否认一切制定法所规定的构成要件都有开放的一面，又失之于局限。威氏的理论是以新古典犯罪论为基础而展开的。〔 〕古典犯罪论认为，构成要件是行为表现的纯外部的记述，不带有任何价值评价，但新古典犯罪论则认为，构成要件除了记述性要素外，还存在规范性的要素。〔 〕所谓记述性要素，又称描述性要素，是指构成要件中那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素；规范性要素，则是指必须根据特定的标准来进行价值判断的因素。〔 〕对于前者，法官只要求有认识活动就足够了，对于后者，还要求法官进行规范的、评价的活动。根据评价性质的不同，规范性要素又可分为法的评价要素和一般文化性的评价要素，前者是指必须运用其他法规范来判断其存在的因素，后者是指只须运用社会的或一般文化性观念来判断其存在的因素。〔 〕根据威氏的理论，由于规范性要素的确定必须联系相关的法规范或公众观念、伦理、习俗等社会规范，因而包含规范性要素的构成要件才是敞开的构成要件，而记述要素的确定只是客观的存在性判断，不需要参考其它法规范或社会规范，因而只包含记述性要素的构成要件是封闭的构成要件。但这个结论是武断的。即使是记述的因素，往往也必须联系相关的法规范或社会规范予以认定。例如故意杀人罪中的“人”，植物人是否属于人，就取决于民法上采取哪种死亡标准；又如抢劫罪中“入户抢劫”，什么才算是户，集体宿舍、旅馆是否属于户，什么程度才谓之进入，仅进入宅院是否属“入户”，其标准如何，都必须联系相关的社会观念才能认定。可以说，在刑法中不可能找到纯记述性的、完全不需要法官评价就能确定其存在的构成要素。意大利学者帕多瓦尼（T•Padowani）也指出：“从严格的意义上讲，典型事实所有的构成因素都可以说带有某种程度的规范性，因为即使那些描述性因素也必须以一定的标准，即人们的日常经验，来进行判断。” 〔 〕这是因为刑法条文作为法律，总是对社会生活的高度浓缩，它本身就是纷繁复杂的生活关系的产物，其表述虽然简洁，但其内容总是包含了丰富的社会规则与价值观念，所以德国学者迈耶（M•E•Mayer）说：“法律在实质意义上是接近于生活的。” 〔 〕对犯罪构成补足的过程，就是要把这些凝聚在法律条文字里行间的社会规则与价值观念重新释放出来，从而填补构成要件中的模糊部分。因此，记述性要素与规范性要素之间的界限也是模糊的，记述性要素在很多情况下同样必须经过法规范与文化性规范的评价。日本学者町野朔就指出，记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之间，没有质的差异，只有量的区别。〔 〕无论是规范性因素还是记述性因素，都必须立足相关的法规范或社会规范予以解读，唯其如此，才能使刻板、简约的法律条文与活泼多姿、变幻万千的社会生活有机地结合起来。我们在第一部分的分析中就发现，无论是哪种类型的罪状，即使是叙明罪状，都不可能绝对明确，都存在开放的成分，也是因为上述的道理。因此绝对封闭的构成要件是不存在的，所有的犯罪构成都是敞开的构成要件，都需要法官进行解释，运用刑法的非正式渊源予以补充。
（三）关于第三个问题，有必要讨论非正式渊源的分类。刑法的非正式渊源包括成文的、刑法以外的其他法规范以及不成文的文化性规范。所谓文化性规范，是指栖身于社会生活之中，不成文但依赖文化观念支配人们交往模式的行为规则，包括伦理、社会观念、事理、宗教、风俗、习惯等行为规范。文化性规范的理论，可以追溯到德国学者宾丁（Karl Binding）的《规范论》，他在该书中提出犯罪违反的是规范，而不是刑罚法规。因为刑罚法规仅规定什么是犯罪以及对犯罪应如何处罚，对于作为刑罚前提的行为的禁止或命令，是由“规范”来规定的。规范先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要前提，但这些规范是不成文的，因为规范作为数千年积累下来的遗产而为人们熟知，所以没有成文化的必要。〔 〕后来迈耶在宾丁规范论的基础上提出了文化规范论，他将宾丁的规范分为文化规范与法规范，认为法规范只对国家机关有意义，而一般公民则完全不知，支配人们日常生活的是“文化规范”，即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令与禁止。文化规范是刑罚法规的前提，犯罪的本质是违反国家承认的文化规范，刑法只是通过对犯罪的制裁规定把文化规范传递给国民。因此，在法律解释与适用时必须考虑文化规范。〔 〕我们认为，规范刑法学者认为犯罪仅是违反文化规范，而没有违反刑法，有失偏颇。因为如果没有违反刑法，就不可能存在刑事责任的问题。但他们发现了文化规范对刑法条文的解释与补充机能，则是值得称道的。事实上，刑法的非正式渊源包括两类：
1.文化规范。文化规范中，又可以分为以下三类：（1）伦理。在文化规范中，伦理与社会观念是很重要的渊源。美国大法官霍姆斯就宣称，法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。〔 〕意大利刑法学巨匠加罗法洛更指出，所有自然犯都是违反怜悯和正直这两种基本道德情绪的行为。〔 〕因为伦理观念中往往蕴藏着社会的正义标准，而正义是社会制度的首要价值。〔 〕当法律模糊不清时，法官所持有的伦理信念，往往对法律的解释起着一种决定性的作用。〔 〕例如，刑法并没有明文规定强奸罪的既遂标准，但学界与实务界一致认为对强奸妇女的应以插入说为标准，同时又认为对“先强奸后和奸”的情形，一般不以犯罪论，因为“从保护妇女和稳定社会关系出发，没有再追究行为人强奸罪责的必要”，〔 〕这些做法都是以社会伦理观念为基础而补足构成要件的。同样，对猥亵儿童罪中的“猥亵”，组织淫秽表演罪中的“淫秽表演”等，都需要援引伦理观念予以解释。另外，对刑法中诸如“情节恶劣”等评价性犯罪构成，“其他情节严重”等兜底性犯罪构成，以及第13条但书等个别衡平条款，应如何理解，往往都要根据社会伦理观念予以补足。（2）事理。中国素有情、理、法相统一的传统观念，〔 〕如果说情是指人情即社会伦理道德规范，那么理就是指事理，即事物发展、变化的客观规律，〔 〕事理对刑法条文的补足作用不可轻视。间接正犯和原因自由行为的理论，就是根据事理发展起来的。〔 〕在前者的场合，行为人本身没有实施刑法分则条文规定的行为；在后者的场合，行为人在实施危害行为时已陷于没有责任能力的状态。如果仅从形式上看，是不应追究其刑事责任的。但是以理观之，间接正犯是利用他人为工具实施犯罪，原因自由行为是利用自己无责任能力的状态实施犯罪，在原因上是有罪责的。因此，尽管刑法对这些情形没有明文规定，但从事理出发，学者与法官们对刑法条文进行了扩张性的解释，认为这些行为都是符合犯罪构成的。（3）习俗。习俗对构成要件也有重要补充作用。如在日本刑法中，妨害水利罪中水利权的认定，往往必须根据习惯。〔 〕在拳击、摔跤等比赛中伤害对手的，不以故意伤害罪追究刑事责任；对有抢婚习俗民族中的“抢婚”行为，不能认为构成暴力干涉婚姻自由罪或者绑架罪；有天葬、水葬等特殊风俗的地方，对天葬、水葬行为不能认为构成侮辱尸体罪等，就是因为这些活动都是符合传统竞技规则或当地风俗习惯的行为。但趁他人沐浴时，盗走他人衣物，使他人基于文明习惯的羞耻心理无法走出浴室，则可认为符合非法拘禁罪中的“拘禁”；国家机关工作人员以制止迷信活动为名禁止信徒朝圣，或强制穆斯林群众进食猪肉，情节严重的，则可构成非法剥夺公民宗教信仰自由罪和侵犯少数民俗风俗习惯罪。
2.一般法规范。迈耶将犯罪完全归结为违反文化规范是片面的，事实上，刑法还有另一类更为重要的非正式渊源，这就是刑法以外的一般法律、法规。例如不作为犯中基于法律而产生的作为义务，业务过失犯中的注意义务与结果防止义务，都必须根据相关的法律、法规予以认定；重婚罪与遗弃罪主体的确定，必须根据婚姻法；对财产犯罪中的财物所有权的认定，必须根据民法等。值得注意的是，行政犯构成要件的补足，往往有赖于有关的行政法律、法规。如非法经营罪中的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，刑法对其行为方式规定得并不明确，必须援引相关的经济管理法律、法规予以补充。此外，许多简单罪状与叙明罪状的主体、对象等要素的内涵，都必须由其他法律、法规补足，如贪污罪中的“国家工作人员”，徇私枉法罪中的“司法工作人员”，倒卖文物罪中“国家禁止经营的文物”，非法狩猎罪中的“禁猎区”、“ 禁猎期”等，都必须根据有关行政规范予以补充。在很多情况下，由于其他法律、法规的修改、补充，未待刑法修改，犯罪构成的内容就会发生变更。例如，中国人民银行新的《银行卡管理办法》调整了信用卡的范围，则伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪等以信用卡为构成要素的犯罪构成就会随之而发生改变。〔 〕
（四）关于第四个问题，刑法的模糊性，源于法条的开放性语意。由于立法者不能制定万全的法律，他只能规定犯罪构成的主要框架，而对其细节部分保留开放的语意，使得司法官有权根据具体社会生活中的其他法规范和文化性规范加以补充。这些开放的构成部分，就是条文中的模糊语词，而法官加以补充的规范就是刑法的非正式渊源。完备的犯罪构成应当是立法者规定的直接渊源与司法官补充的非正式渊源的有机结合。所以刑法模糊性的释明，不过是援引刑法的非正式渊源对犯罪构成的开放部分予以补足的过程。例如刑法第260条虐待罪的罪状是“虐待家庭成员，情节恶劣的”，这是典型的评价性犯罪构成，刑法对“什么是情节恶劣”不作明确规定，甚至家庭成员的范围也不明确，这些构成要素的具体内涵都有赖法官根据当时当地的伦理观念、生活习俗加以补足。

四、结语

综上可见，刑法条文所提供的犯罪构成并不是封闭的，它们总是处于一定程度的开放状态当中，其内容在一定程度上总是模糊的。但是，在司法实践中，法官必须运用完整、封闭的犯罪构成来厘定被告行为的犯罪性。因此，法官必须采用刑法条文以外的非正式渊源来补足犯罪构成的开放部分，以克服犯罪构成的模糊性。研究刑法的非正式渊源，对于认识刑法条文的模糊性，充分发挥非正式渊源的功能，深入研究犯罪构成与罪刑法定原则的关系，都有重大意义。刑法非正式渊源的提出，使得我们可以立足于更广阔的资源背景理解刑法，刑法的渊源已不再拘泥于刑事制定法，还包括一般法规范和文化性规范等丰富的规范渊源。刑法本是社会生活复杂矛盾的产物，我们不可能仅仅通过刑法典而理解刑法典，只有超越刑法典、立足于社会全体规范的广阔视野才能真正理解它。同时，也只有这样理解的刑法，才可能有效适用于社会生活。
一百多年前，德国学者耶林在考察了当时作为普通法广泛适用于德国的罗马法后，提出了“通过罗马法而超越罗马法”的著名口号，〔 〕意思是为维护法律的稳定性，应通过罗马法，为维护法律的灵活性，应超越罗马法。后来这一口号为法国民法典的改造者承袭，改为“通过民法典，超越民法典”。〔 〕事实上，这一思想同样适用于刑法：法官一方面应恪守刑法条文，以维护罪刑法定原则；另一方面，在遵循前者的基础上，还应从刑法条文以外的更广阔的社会背景中，运用刑法的非正式渊源补充、解释条文，以保持刑法的灵活性与现实张力。概言之，要真正地理解、有效地运用刑法，必须“通过刑法典，超越刑法典”。
（庄劲系中山大学法学院讲师、法学博士；刘福谦系最高人民检察院检察官）
庄劲 刘福谦