不能犯新论

不能犯，又称不能犯未遂，在我国一般认为是指犯罪分子己经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况。对这一传统观点，笔者有不同看法，特此提出，以求教于方家。
　　一、关于不能犯的性质
　　根据通说，不能犯是与能犯未遂相对立，作为犯罪未遂的一种类型而存在的，其行为均构成犯罪。这一观点，起源于旧刑法（1979 年刑法）时代，由于新刑法（1997 年刑法）对犯罪未遂的内容未作改动，故又沿袭下来，仍然处于通说之地位，学术界对之也甚少质疑，但笔者认为，如果说在旧刑法时期通说之立场还有一定的合理性，那么在现行刑法的条件下，此一合理性的基础便己不复存在。具体地说，通说有如下缺陷。

（一）通说之立场有违新刑法向客观主义倾斜的价值取向
　　客观主义与主观主义是刑法理论的两大思潮，近现代国家刑法无一不受其影响。一般说来，客观主义并非客观归罪，主观主义也非主观犯罪，它们在认定犯罪方面实际上都主张主客观相统一，其区别主要在于，在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义，主观责任虽然是成立犯罪的条件，但不能认为它是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基础，具有根本的意义，客观行为虽然是成立犯罪的条件，但它只具有征表的意义，即只具有说明危险性格的意义，而不具有基础的意义。

我国刑法在认定犯罪时历来坚持主客观相统一的原则，但是主客观相统一并不意味着能够抛弃主观主义与客观主义。主观主义与客观主义在许多问题，如犯罪的本质、刑法的目的上根本对立，不可能完全统一。因此，刑法在强调主客观相统一时必须有个基本偏向，或者以客观因素为基础，或者以主观因素为基础。

众所公认，我国1979 年刑法在主客观相统一的基础上是偏向于主观主义的。表现在否定罪刑法定，实行类推；法条简少，犯罪构成要件规定简单；对犯罪预备和犯罪未遂设立一般处罚规定；刑罚立法贯彻以一般预防为主、特殊预防为辅等的新派刑法思想等诸多方面。应当说，在一定条件下，主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性，它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法，使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来，转为主动的、积极的新机制。但是主观主义的先进性则体现出来要求有一系列配套的社会条件。如真正意义上的司法独立，法官具有较高的法律素质，刑法留给法官的自由裁量权具有适当的度”等，而这些条件我国目前尚不完全具备。刑法史的研究己经表明，主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发展。”而我国1979 年刑法对主观主义的倚重没有先经过客观主义这一阶段，因此，1979 年刑法与社会实践发生着严重的冲突，理论界和司法实务界要求刑法向客观主义倾斜的呼声日益高涨。1997 年修订刑法时充分考虑了社会的现实，新刑法明显地体现出向客观主义复归的趋势。如明确规定罪刑法定原则，尽量明确分则各罪的罪状，将客观行为相同，罪过内容不同的行为规定为一罪，取消常习惯犯，细化法定刑幅度等等。可以毫不夸张地说，新旧刑法在价值取向上已经发生了重大变化。
　　或许有学者会反驳，尽管新刑法注入了较多客观主义的色彩，但许多典型主观主义的观点仍然保留，如预备犯、未遂犯仍然全部可罚。我们认为，从新旧刑法的整体对比来看，既然新刑法己表现出明显的向客观主义倾斜的趋势，那么对整部刑法典的解释自然也应相应地作些调整。正如布律尔在《法律社会学》一书中指出的：要寻找一项法令的真正意义，即一项合法规则的有效意义，不能再回到该法令起草之时― 有时要后退几十年，而恰恰相反，应将其置于现时的环境中。”
　　以上述观点反观我国刑法理论中的不能犯概念，它认为未遂犯包括不能犯，即不能犯均为未遂犯，均应受刑罚处罚，从而将一些客观上完全没有对犯罪客体构成危险的行为，也作为犯罪处理。比如，甲意图用砒霜毒死某乙，却误将食盐作为砒霜放入乙要吃的食物中，乙吃后安然无事，但甲构成了故意杀人罪的未遂。显然，这是典型的主观主义的观点，其处罚的根据在于行为人的主观恶性。事实上，这种理论与我国刑法的主客观相统一的原则是有一定距离的。有学者曾就此提出激烈的批评举个例子：你有杀人的念头’，结果错把白糖当毒药放进他的碗里，这当然对他毫发未损，他也完全可能毫无察觉。即使你只实施过一次这样的行为，即使白糖绝不可能杀死一个人，按照这种理论，你也己经构成了杀人罪。显然，这是一个在现实中永远无法证明的理论。因为只要你真的放了毒药，你就构成了杀人罪。否则，你就是三番五次地把白糖当毒药放进别人的碗里，既使在他吃后露出狰狞的笑容，乃至说出恶毒的咒语，又怎么能证明你就是有杀人念头’呢？顶多把你当精神病罢了。这种定罪的理论至今还写在我们刑法学的教科书中。我不知道这样教条的、工具性的理论是从哪个国家抄来的。它虽然只是一个具体的理论观点，但无疑对我们整个刑法观念，乃至法律理论的影响，都是全面的、巨大的。”如果说，在旧刑法时代，由于向主观主义倾斜，这样的观点还有其立足之处。那么，面对与主观要素相比更加重视客观要素的新刑法，上述观点实在是失去了其存在的合理性。
　　（二）通说立场不利于保障人权
　　现代刑法理论一般认为，刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。三大功能必须同时得到尊重，才能最大限度地发挥刑法的作用。“刑法是具有强制力保证的国家法，担负着维护国家秩序的责任，为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护功能、规律功能、保障功能，不能过于强调某一功能。”而长期以来，我国流行着只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观，社会利益被过分强调而个人利益则被压抑，这种思想在关于不能犯的通说中同样得到了反映：
　　1 ．通说为滥施刑罚留下了余地。根据通说的观点，行为既使客观上并没有侵犯某一社会关系的危险性，只要行为人主观上有恶性，就可以认定为犯罪未遂。但是客观行为是发现和认定主观罪过的依据，主观上的犯罪意图只有通过客观上的危害行为才能实现。既然行为人的行为并没有现实危险性，如误以砂糖毒人，那么又如何能够证明行为人具有主观罪过呢？恐怕只能依靠行为人的供述和其他人的证言吧。若是如此，任何人都有可能成为司法机关怀疑和追究的对象。如厨师可以被怀疑是本欲在食物中下毒而误用了调味品；警察可以被怀疑本欲公报私仇杀死同伴而误杀劫匪，等等。结果，所有的行为、所有人都成为犯罪的嫌疑人，甚至司法机关本身也不能幸免，人权的保障在这种理论下显然只能是一句空话。
　　2 ．通说为司法腐败留下了余地。法律应当是明确的、肯定的，这样才能防止有人利用法律的漏洞任意出入人罪。然而，通说对不能犯的解释却存在着极大的隐患。按照通说，意图用砒霜毒死丈夫而误用砂糖的构成故意杀人罪的不能犯未遂，相反，如果行为人自始至终就相信砂糖可以致人死亡，那行为人则属于迷信犯，不构成犯罪。从字面上看，二者不难区分。但是实践中摆在司法机关面前需要加以区别的只能是一个具体的行为，面对两个同样是在食物中放砂糖的行为，何以能够辨别出一个是不能犯，一个是迷信犯呢？（或许有人认为可以从行为人的学识、资历上来区分，但现实生活中，学识资历并不能排除某些迷信思想的存在，博士、高干相信鬼神邪法的不乏其人）结果只能是取决于司法人员的个人臆断，这无疑为司法腐败，人情官司大开方便之门。
　　综上所述，笔者认为现行刑法理论关于不能犯的通说存在着诸多不合理之处，但这并不意味着笔者彻底否定不能犯的可罚性，一概认为不能犯不构成犯罪。某种行为是否构成犯罪，关键在于看它是否具备犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性及法律特征——行为的刑事违法性。其中严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，对刑事违法性，我们必须将它与行为的严重社会危害性结合起来理解，才能避免形式主义理解的错误。由于我国刑法对未遂犯作了一般的处罚规定，因此不能犯是否构成犯罪单纯从刑事违法性上考察不易得出结论。考察的重点应放在不能犯的行为是否具有严重的社会危害性上。所谓行为的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不能犯由于对象或工具的性质不可能实现预期危害结果，因此其行为不可能对社会关系造成实际损害。这样，不能犯行为是否成立犯罪关键就在于其行为是否对社会关系可能造成损害，换言之，即能否对犯罪客体造成威胁，是否具有危险性，如果行为虽然不能实现预期结果，但它对一定社会关系具有危险性，那就应构成犯罪；反之，如果行为既不能实现预期危害结果，对一定社会关系又不具有危险性，则此行为应作无罪处理。由上可知，我国刑法中的不能犯应有两种，即作为犯罪未遂类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。所谓可罚的不能犯，即不能犯未遂，是指行为人己着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特征，使预期的结果不可能发生，但有危险性的情况。所谓不可罚的不能犯，是指行为人意图使用某种具有现实性的行为实施犯罪，但由于认识错误，其预期的结果不能发生，又无危险的情况。

二、中外不能犯性质之比较
　　关于不能犯之性质，国外刑法亦多有规定，概括起来，主要有以下几种立法例：
　　（一）规定不能犯无可罪性
　　有的国家刑法侧重于客观的行为及其所造成的结果，以行为的客观危险性、定型性及构成要件的符合性作为理论基础。不能犯因其不可能发生行为人所预想的危害结果，不具备客观危险性，因此，不作为犯罪予以处罚。例如，《意大利刑法典》 第49 条第2 款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”又如《奥地利刑法》 第１５条第3 款规定：“犯罪行为如因欠缺法定之特定身份关系，或依行为之性质，或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行为均不罚。”此外，《日本刑法改正草案》 第25 条亦规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”

（二）规定不能犯与普通未遂同等处罚
　　这些国家刑法侧重于行为人本身的危险性，着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。不能犯的行为虽然没有实现结果，但它所表露出的行为人的犯罪故意和人身危险性与普通未遂无异，其不能达到既遂的原因同样是出于行为人意志以外的，自然应与普通未遂作同样的处理。如《罗马尼亚刑法典》 第20 条第2 款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”《新加坡共和国刑法典》 第511 条更是以例释的方式说明不能犯应与普通未遂同等处罚性“１、A 打开了一只箱子企图偷珠定，但在打开箱子后发现里面没有珠宝，A 做了一次实施犯罪的行为，因此，A 的行为应按本条规定论处。2 、A 把自己的手伸进z 的衣袋中企图掏兜，但因z 衣袋中什么都没有，致使A 的企图落空，A 实施了本条所规定的罪行。”此外，印度刑法对不能犯亦作了与新加坡刑法相类似的规定。
　　（三）规定不能犯是未遂，但可以减、免刑罚
　　有的国家刑法一方面认为不能犯的行为人具有主观恶性，因此应认定为犯罪，另一方面又考虑到其行为的客观危险性很小，故对不能犯之刑罚予以减免。如德国刑法》 第23 条第3 款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院免除其刑罚，或减轻其刑罚。”韩国刑法》 第27 条也规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”
　　（四）规定不能犯一般作为未遂犯处理，但在有些情况下则不处罚
　　最典型的是法国刑法。如法国刑法第221 —5 条所规定的粳用或配制足以引起死亡之物质伤害他人生命的”毒杀罪，如果准备的物质是无毒的物质，就不会成立重罪，甚至也不会成立毒杀罪未遂。而与此相反，法律也有将不能犯作为未遂罪处理的。如旧刑法典》 第317 条对堕胎的规定就是这样：“以食品、饮料、药物、手术、暴力或以其他任何方式，致怀孕或猜定己怀孕的妇女堕胎或企图堕胎（堕胎未遂）" ，妇女自行堕胎或堕胎未遂”都处以相同的刑罚。不过除了法律已有规定的情况外，法国最高法院刑事庭认为产生结果的可能性”并不是犯罪未遂的构成要件，因此，不能犯一般均应作为未遂犯予以惩罚，只是当行为人使用的方法或手段表明他并无犯罪意志时，如使用儿童的玩具枪杀人，或者采用巫术、魔法杀人，由于欠缺犯罪的心理要件，不受惩处。
　　根据以上立法例，我国传统刑法理论认为我国的不能犯性质与德国、韩国的不能犯相似，即均构成犯罪未遂，但应减、免刑罚。然而笔者认为，上述观点对德、韩等国不能犯性质之理解存在片面之处。

无疑，在德国刑法法条中，不能犯是作为未遂犯来处理的，但是德国的刑法理论则不拘泥于法条的规定。“在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂和不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。”德国刑法“不处罚中止犯，而处罚（在可罚的未遂的范围内）除了迷信犯和常识错误犯以外的不能犯。”可见，德国刑法理论中所称的不能犯，不仅局限于法条所规定的不能犯未遂，还包括法条规定之外的不成立犯罪的不可罚不能犯。
同样，韩国刑法规定的不能犯是未遂犯的一种，但韩国刑法理论则不这样认为。“刑法第27 条标题是‘不能犯’，可是内容却规定的是可罚的不能犯，即不能未遂。因为不可罚的不能犯从开始就没有实现构成要件的危险性，所以是不能构成犯罪的行为。相反地，不能未遂虽然不可能发生结果，可是有危险性，因而被依照未遂犯处罚。”多数见解把不能犯理解为不可罚的不能犯，是跟不能未遂相区别的概念。（不能犯——不可罚的不能犯，不能未遂——可罚的不能犯），可是法律的标题是不能犯’内容则是有危险性的不能未遂。所以这一标题不是正确的名称，应修订为不能未遂’… … 但是作者认为名称并不影响第27 条的适用。不能犯是从不可罚不能犯的理解开始的，但没有必然的理由局限于此。可见，在韩国刑法理论中，不能犯并非仅指刑法条文中所规定的不能未遂，还包括不可罚的不能犯。
　　因此，我国通说中不能犯的性质与德、韩等国刑法理论对不能犯性质之理解并不相同。恰恰相反，根据笔者的理解，我国刑法中的不能犯实际上应包括不能犯未遂与不可罚不能犯，不能犯未遂是不能犯的下位概念，二者并不等同。从这个意义上讲，笔者对不能犯的理解则恰好与德、韩等国的不能犯有相似之处。当然，这里说的是相似，二者仍有差别，并不等同。例如，在德国，迷信犯属于不能犯，而我国刑法理论历来将迷信犯排除在不能犯之外，笔者仍然坚持这一立场，认为迷信犯与不能犯在认识错误方面有着本质的区别。不能犯，无论是不能犯未遂还是不可罚不能犯，均不包括迷信犯。
　　那么，我国的不能犯与日本等国的不能犯处于什么关系呢？笔者认为，二者虽然都使用不能犯一词，但区别显然较大：第一，日本的不能犯不属于犯罪未遂，绝对不可罚。因此在日本，不能未遂的提法只是习惯，并不科学。而在我国，不能犯包括可罚的不能犯与不可罚的不能犯，不能犯并非均不可罚，不能犯未遂的提法在指可罚的不能犯时是科学的。第二，日本刑法理论中的不能犯包括迷信犯，而我国的不能犯不包括迷信犯。第三，有时，同一种情况，二国均认为应作为犯罪处理，但称谓不同。例如，以毒药杀人，因剂量不足而未成功。在日本，通说认为成立未遂犯应处罚，但不是不能犯。我国也认为成立未遂犯，属于不能犯未遂。由于日本刑法理论将这种行为不能完成犯罪但有危险性的情况排除在不能犯范围之外，那么这种未遂犯与本来能够完成犯罪的未遂犯，例如，毒药剂量足以致死但因抢救及时，被害人并未死亡的情况在量刑是否该有差别，日本理论似乎不视之为问题。而相反地，我国刑法理论一直致力于从事这方面的研究。第四，有时，同一种情况，二国称谓相似，但法律后果截然不同。例如，误以尸体为活人而开枪射杀，日本刑法理论一般认为属于不能犯，不具有可罚性，不成立犯罪未遂。我国刑法理论则视之为不能犯，属于犯罪未遂即不能犯未遂，具有可罚性。至于我国刑法理论中的不能犯与印度、新加坡等国的不能犯性质之异同，由于在印、新等国，不能犯均属未遂，且与普通未遂应同等处罚，而我国的不能犯除包括不能犯未遂以外，还有不可罚之不能犯，二者性质显然不同。
　　三、不能犯未遂与不可罚不能犯之界限
　　如前所述，我国刑法中的不能犯可以分为不能犯未遂与不可罚不能犯二类，二者区别的关键在于行为有无危险性。因此如何理解这里的危险”就成了至关重要的问题。在刑法学中，危险概念是一个十分复杂的概念，日本学者木村龟二曾感叹道：“给‘危险’下定义，一定是个危险的定义。因为危险有多种多样的含义。”笔者认为，由于不能犯的行为是否构成犯罪，取决于其行为能否威胁一定的社会关系，因此这里的危险应指的是危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的可能性，至于如何判断这种危险，理论上则有各种各样的主张。
　　（一）学说的概况
　　刑法理论上关于如何认定不能犯未遂（犯罪未遂）与不可罚不能犯（非罪行为）相区别之危险，存在着客观说与主观说之聚讼，各说中又存在各种主张，具体地说：主观说立足于行为人的犯罪意志，其中又有两种观点：1 ．纯粹主观说，认为只要行为人有犯罪的意思并为此实施了行为，如果没有发生预期的结果，就是犯罪未遂。2 ．抽象危险说，其基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，从一般人的立场来判断有无危险，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就认定为未遂犯，如果按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不可罚之不能犯。客观说立足于客观事实判断危险，其中的具体主张又有：1 ．纯客观说（旧客观说、绝对不能与相对不能说），此说由德国学者费尔巴哈提出，曾流行于19 世纪的德国。它主张完全排除行为人的主观因素，只以行为为考察对象。若对行为者之行为，一般的认识水平认为绝对不会发生危害结果，就无危害结果发生之危险，应认定为不可罚的不能犯。反之，如一般的认识水平认为有结果发生的可能，则为未遂犯。2 ．法律不能与事实不能说。此说以是否具备法定的犯罪构成要件作为分类标准。法律不能指因为欠缺犯罪构成要件要素而不能发生犯罪结果，为不可罚的不能犯。如黑夜误以树桩为人而射击。事实不能指行为已具备犯罪构成要件，但因外部障碍而不能完成犯罪，为未遂犯。3 ．具体危险说。此说以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地作为事后预测、判断有无发生结果的危险，如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯，如果判断不存在具体的危险，则属于不可罚的不能犯。4 ．客观危险说。此说是绝对不能与相对不能说的发展。主要应当根据科学的法则，在包括了事后查明的事实在内的全部客观事实的基础上，进行危险性有无的判断。5 ．印象说。此说以为行为人的活动形态在外部上给人一种开始实施可罚行为的印象时，或者说行为人的行为使一般人产生了侵害法律秩序的印象时，就具有危险，应作为未遂处罚，否则不可罚。
　　（二）通说之立场
　　我国传统刑法理论认为不能犯属于犯罪未遂的一种，都具有可罚性。据此，理论上有人认为我国刑法理论对不能犯基本上采取的是抽象危险说。笔者认为这种看法有失妥当。因为根据抽象危险说，如果按照行为人的计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯，否则为不能犯。实际上，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准。那么，在传统理论中，究竟是以什么为标准来划分能犯未遂与不能犯未遂呢？从权威教材对二者所下定义来看，区分的关键在于行为是否有可能实际达到既遂，也即行为是否有可能实现行为人所预期的危害结果。显然，判断的标准是以事后所查明的事实为资料，从科学的一般人的立场加以分析，这无疑与西方理论中的喀观危险说”有相似之处。但是由于传统理论侧重的只是行为能否实现行为人预期的危害结果，而不考虑行为在实际上是否具有侵犯一定社会关系的危险性。因此与客观危险说只是形似”，其实质则大相径庭。以下面这一事件为例：甲从寝具的状态来看，判断乙当时睡在右侧床上而向该床开枪，但因乙实际上未睡在该床上而未得逞。根据客观危险说，从事后来判断，既然乙不在该床上，便无危险，应构成不可罚之不能犯，而根据我国通说理论，首先应肯定甲的行为构成未遂犯，其次因乙不在该床上，甲的行为不可能实现预期的杀人结果，构成不能犯未遂，可见，二者在判断的步骤、结论上均有不同。
　　综上，我国传统理论在判断不能犯的问题上，实际上是分为两个步骤：首先根据抽象危险说判断行为是否具有可罚性，其次，从事后的立场，以科学的观点判断行为是否可能实现犯罪结果来判明是能犯未遂还是不能犯未遂。
　　（三）笔者之观点
　　与通说立场不同，笔者认为不能犯并非均构成犯罪，而可分为不能犯未遂与不可罚之不能犯。二者的区别实际上是未遂犯与不可罚不能犯之区别，也就是罪与非罪的区别，在判断的具体方法上，我们主张具体危险说，即以行为当时（事情）的一般人认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险，即不能犯未遂，反之为不可罚之不能犯。理由是，第一，危险判断只能是一种事前的判断，只有回溯到实行行为之时，以行为发生时客观存在的具体情况为基础，才能得出正确的结论。如果以事后判断为标准，那么所有没有造成结果的行为都必然不可能发生结果，都不具有危险性，那么未遂犯也就不存在了。第二，作为危险判断的基准，只能是行为时一般人认识经验而不能是行为的客观性质。例如，以手榴弹向人群投掷，虽然手榴弹己失效，依其客观性质不能危害人的生命。但该情况为一般人所不能认识，故具有发生死亡结果的危险，但是在有些情况下，某种危险虽然一般人不知道，但行为人特别知道，则也应将行为人的特别认识考虑进去。下面我们以几个例子来说明具体危险说之适用：
　　案例A ：甲意图毒死乙，误将食盐当作砒霜放入乙要吃的食物内，乙吃后平安无事。
　　案例B ：甲从执行警务的警察身上夺取枪支并向丙开枪，但因该枪支未装填子弹而未能击发。案例C ：甲向乙行窃，但因乙的口袋中无钱而未得逞。
　　在案例A 中，由于一般的社会观念认为食盐根本没有致人死亡的危险性，因此应构成不可罚之不能犯，不作为犯罪处理。
　　案例B ，由于社会的一般观念认为，正在执行职务的警察其所配枪支无疑应是真枪且装有子弹，因此夺取警察的枪支并向人开枪，在一般人看来，是有极大危险性的，因而甲之行为应成立不能犯未遂。案例C ，一般人认为行人通常带有财物，向路人行窃显然是一种具有危险性的行为，因此甲的行为成立不能犯未遂。

（陈家林 武汉大学法学院副教授、法学博士）