自由刑政策研究（下）

二、自由刑政策的经济分析：借鉴边际效益分析法

刑罚作为抗制犯罪的重要手段，需要一定的物质支撑：刑事体制（包括立法与司法）的运行需要投入大量的人力与物力。自由刑是刑罚体系中最占用社会资源的刑罚方法，而社会所能分配给司法的那部分资源总是有限的，因此，自由刑的设定和运用就不能不考虑效益问题。

经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为。[1] 自由刑所具有的连续性使得借鉴经济学上的边际效益分析方法对其予以说明成为可能。

如下图所示： 

  Y收益——改造效果
 
10



I


I'


I"

5 C











O d e c b a X 刑期
M

f

g

 

上图中，M为边际改造效果曲线，表示每增加一个单位刑期所取得的改造效果。通常地，在服刑初期，由于疑惧、苦闷、悲观以及对立等心理[2]的存在，受刑人的抵触情绪较大，改造效果也相对较差；随着时间的流逝和对监禁生活的逐步适应，受刑人的情绪逐渐稳定，教育改造工作也逐渐地发挥作用，受刑人开始对自己的犯罪行为进行反思，边际改造效果随之提升。当X=b时，边际改造效果达到最高。此后，由于长时间监禁造成受刑人对监狱的厌恶感增强以及其心理上的社会抛弃感增强、自信心降低等原因，边际改造效果递减。当X=a时，边际改造效果为0。所以，边际改造效果曲线整体呈现先升后降、开口向下的抛物线形态。

I为收益曲线即总改造效果曲线，是以边际改造效果曲线M为基础而形成的。当X∈[0，b]时，由于边际改造效果递增，所以收益曲线（总改造效果曲线）在此段较为陡峭，或者说，总改造效果对刑期具有较高的弹性。这意味着，适用较低的刑量即可获得较高的改造效果。当X>b时，边际改造效果递减，收益曲线变得相对平缓，且越往后越平缓。在此段，总改造效果对刑期的弹性较小。这表明，要取得相应的改造效果，就需要更长的刑期。当X＝a时，总改造效果达到最大，这也就决定了有期徒刑的最高刑期。当X>a时，边际改造效果为负，总改造效果呈下降趋势，这表明，无期徒刑的改造效果较差，其所起的作用主要体现为隔离。[3]

C为犯罪危害程度曲线，收益曲线（总改造效果曲线）与犯罪危害程度曲线的交点所对应的就是实现对该犯罪的改造效果所需判处的刑期c。需要说明的是，犯罪危害程度曲线表现为平行的曲线系，代表着不同的犯罪危害程度。假设有10条犯罪危害程度曲线，如图，在Y∈[0，5]区间内，总改造效果曲线的斜率较大，而在Y∈[5，10] 区间内，总改造效果曲线相对平缓，因此，在Y∈[0，5]区间内实现每单位改造效果所需的刑期比在Y∈[5，10]内实现每单位改造效果所需的刑期要短。据此，我们可以得出如下结论：对于危害程度较轻的犯罪，判处较短的刑期就可以实现改造效果；而对于危害程度较重的犯罪，要实现相应的改造效果则需要判处更长的刑期。这表明，从边际效益的分析出发，“轻轻重重”两极化的刑罚政策是具有合理性的。

当然，上述分析是没有考虑服刑成本的。通常来说，服刑成本包括监禁成本和其他成本（包括被监禁的个人在监狱期间的合法收入损失、监禁期间对他产生的负效用如对受刑人家庭的负面影响、社会评价的降低以及受刑人获释后合法活动生产率的减弱等）。如果考虑到服刑成本，则收益曲线就要相应下移。如上图所示，在仅考虑监禁成本|f|的情况下，收益曲线I平行下移为I'。从上图中可以看出，当X∈[0，d]时，收益为负，也就是说，改造效果为负。这意味着，在刑期短于d时，适用监禁是不经济的。如果进一步考虑到其他成本|g|，曲线I进一步下移至I"。则当X∈[0，e]时，收益（改造效果）为负，这表明，在刑期短于e时，采取监禁刑是不经济的。据此，我们可以得出第二个结论：短期自由刑是一种不经济的刑罚。

三、我国的自由刑政策及其合理化调整

（一）我国现行刑法中的自由刑政策述评

与死刑政策不同，在我国，自由刑的运用政策并没有表现为一个如此明确、简洁、概括的表述，但是，从刑法关于自由刑的设置以及自由刑的司法适用来看，仍然可以总结出我国自由刑运用政策的几个特点：

其一，在自由刑设置和运用上，偏重于运用剥夺自由刑，刑罚开放性程度较低。我国刑法中的自由刑包括4个具体的刑种：管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。除管制刑以外，其余都属于剥夺自由刑。可见，在现行刑法的自由刑体系中，剥夺自由刑仍然占据绝对的主导地位。而即便是管制刑这一我国刑法中仅有的开放型自由刑，也似乎颇有些“讨嫌”，在刑法修订过程中，无论是理论界还是实务界都不断有人提出废除管制刑的建议。[4] 所幸的是，立法者在权衡利弊之后，最终采纳了保留管制刑的意见，并对管制刑的内容予以补充、修正，使管制刑的适用范围有所扩大。1979年刑法分则中涉及管制刑的条文有20条，可适用管制刑的罪名共有22个，分别约占刑法分则条文总数和罪名总数的19.6%、17.2%。现行刑法分则涉及管制刑的条文有84条，可适用管制刑的罪名至少有105个，[5] 分别约占刑法分则条文总数和罪名总数的23.7%、24%。这一立法修订的政策趋向无疑是值得肯定的。但从司法实践的情况来看，管制的适用比例还是很低的。1997年刑法修订前，管制的适用率仅为2‰左右，这几年虽有所提高，但各地平均也不过1%左右。[6] 因此，总体而言，无论是在刑事立法还是司法中，监禁刑仍是我国目前极受重视、运用最多的刑罚方法，非监禁刑只处于从属和辅助地位。

其二，注重中、长期自由刑的适用，刑罚投入量总体较大。从立法上来看，现行刑法在重刑（无期徒刑、长期徒刑）的配置上并不节俭，刑罚配置具有明显的重刑倾向。从我国现行刑法分则中关于自由刑的幅度配置来看，在全部自由刑幅度配置类型中，法定刑幅度下限为5年或5年以上有期徒刑的自由刑幅度（包括有期徒刑和无期徒刑）有11种、177个，分别占自由刑幅度配置类型总数和自由刑幅度总个数的39.3%、25.8%。而1979年刑法分则规定的自由刑幅度配置类型中，法定刑幅度下限为5年或5年以上有期徒刑的自由刑幅度（包括有期徒刑和无期徒刑）有8种、35个，分别占自由刑幅度配置类型总数和自由刑幅度总个数的33.3%、23.5%。可见，我国历来重视中、长期自由刑的运用，现行刑法更是变本加厉。在这样的刑罚政策指导和立法前提下，司法适用中的重刑主义倾向也难以避免。据统计，2002年全国法院审理并判决生效的刑事案件共493500件，被判刑的有690506人，其中，判处5年以上有期徒刑至死刑的有160324人，[7] 占全年被判刑人数的23.2%。另据一项对天津市、上海市监狱系统的调查结果显示，在140名服刑人（调查是随机性的）中，被判处4～10年有期徒刑的占43.5%，被判处11年有期徒刑以上刑罚的占39.3%。[8]

其三，大量设置和适用拘役刑。短期自由刑因其具有惩罚功能弱、威慑力不强；教育改善之特殊预防功能差；易导致交叉感染，制造出更加危险的累犯等等弊端而广遭责难，成为现代刑事政策上引起争论最多的刑罚方法。短期自由刑利大于弊，这已是学者们的共识。在当前，世界各国都严格限制短期自由刑的适用并积极寻求短期自由刑的替代措施。而我国立法者却对短期自由刑表现出极大的热情和肯定态度，不仅无意限制反而进一步扩大其适用范围。1979年刑法分则条文中，规定有拘役刑的有69个，占分则条文总数的67.6%。而在1997年修订刑法分则条文中，规定有拘役刑的有269条，占分则条文总数的76%。而且，现行刑法一改以往拘役刑与3年以下有期徒刑、管制等较轻刑种搭配规定的传统，开始将拘役刑与中长期有期徒刑（5年有期徒刑）大规模地（107个）搭配规定。据统计，现行刑法中规定拘役刑的自由刑幅度有324个，约占全部自由刑幅度总数的47.2%。可以说，现行刑法对拘役刑的配置“大有全面撒网之势”[9]。这种无视拘役刑的诸多弊端而盲目扩大其适用的做法不仅缺乏合理性，而且显然与国际上限制短期自由刑的趋势相悖。

（二）我国自由刑政策的合理化调整

结合前述自由刑的利弊分析以及经济分析的结论，笔者认为，我国刑法中自由刑的合理适用应遵循“轻轻重重”的刑罚政策。“轻轻重重”是刑事政策的两极化发展方向。[10] 所谓“轻轻”是指对轻微犯罪特别是人身危险性小的罪犯诸如过失犯、偶犯、初犯等实行轻刑化、替代刑和非刑罚化政策；“重重”是指对于重罪以及人身危险性大的罪犯更多地适用更长的监禁刑。“轻轻重重”政策有利于将有限的司法资源重点运用于那些对社会最具危害性的犯罪，从而实现刑罚资源的有效、合理配置。

依据“轻轻重重”的刑罚政策，笔者认为，我国自由刑政策应在以下两个方面进行合理化调整：

其一，调整现行刑法中的自由刑设置。就总则来说，我国现行刑法中有期徒刑的上限相对较低，其与无期徒刑、死刑之间的跨越过大，笔者认为，应适当提高有期徒刑的上限，如提高到20年、数罪并罚的以30年为上限等。这样，一方面可以强化有期徒刑的威慑、改造效果；同时，在一定程度上可能也有助于减少死刑的适用。此外，对刑法分则的法定刑幅度配置也应予以调整。根据前述对自由刑的边际改造效果的分析，在犯罪危害程度较轻的区间内，实现每单位改造效果所需的刑期较短；而在犯罪危害程度较重的区间内，实现每单位改造效果所需的刑期则相对较长。据此，在自由刑幅度的设置上，对于较轻的犯罪，其起刑点应较低，法定最高刑与最低刑之间的幅度也较小；而对于较严重的犯罪，其起刑点则相应较高，法定最高刑与最低刑之间的跨度也应适当扩大。

应该注意的是，虽然说，根据“轻轻重重”的刑罚政策，对于较为严重的犯罪，应处以较长时间的监禁，但动辄适用长期自由刑的做法也是不足取的。因为，在一个正常的社会中，严重的犯罪毕竟是少数的。相应地，重刑的适用范围也应该是较窄的。如果重刑的适用范围过于广泛，根据边际效益递减的规律，其结果将可能导致重刑威慑力的丧失。同时，长期自由刑在教育改善功能上所具有的缺陷及其适用所可能产生的罪犯再社会化障碍等负面效应决定了对其适用应遵循谦抑性原则。因此，在刑法分则中对于严重犯罪设置跨度较大的法定刑的同时，还应在法定最高刑与最低刑之间应划分出多个量刑档次或幅度，这一方面可以减少因法定刑幅度过大而导致的量刑方面的不便；另一方面，也可以将较重的自由刑的适用范围限于那些危害程度确实更为严重的犯罪，从而真正体现“重其重者”的政策。

其二，鉴于短期监禁刑的不经济性，应限制短期监禁刑的适用，对于较轻微的犯罪，应尽可能地采用非监禁的刑罚方法。短期自由刑存在弊端，这已是刑法学者们的共识。短期自由刑虽然具有诸多缺陷，但大量轻罪的存在使得短期自由刑的存在具有现实意义。因此，“就刑事政策的观点而言，并不能由于短期自由刑的弊多利少，而轻易主张放弃短期自由刑。”[11] 在保留短期自由刑的同时，对短期自由刑的适用加以必要的限制，并积极寻求短期自由刑的替代措施，以减少其可能产生的消极影响。这是当前世界各国刑事立法和刑事司法的基本趋势。鉴此，针对现行刑法中广泛适用拘役刑的现状，同许多学者一样，笔者也认为，应将刑法中拘役刑的适用范围予以缩小，改革拘役刑的执行方式、改善执行条件等，并寻求合理的替代措施。我国已有学者对此进行了探讨，提出了不少建议。例如，充分发挥罚金刑、资格刑的替代作用，增设新的替代措施如劳役刑，充分发挥缓刑的作用，改革拘役刑的执行方式、改善执行条件等。[12] 就拘役刑的替代措施而言，笔者认为，增设新的合理、可行的替代措施固然可采，但首先应该注意的是对既有的可用资源的充分利用。就拿管制刑来说，管制刑在降低行刑成本、减少监禁刑交叉感染等方面具有独特作用，我国刑法分则条文中对于很多较轻的犯罪，都有“处……拘役或者管制”的规定，因此，完全可以将管制刑作为拘役刑的替代措施予以考虑，这样，既在操作上方便易行，又不会引起立法修改的复杂问题。
 
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[1] [美]加里·S·贝克尔著：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第7页。

[2] 参见刘灿璞、何为民等编著：《罪犯改造心理学》，群众出版社1987年版，第49－56页。

[3] 需要说明的是，上述改造效果曲线是根据罪犯改造的一般心理分析而形成的曲线，在例外情况下，可能会有所偏离。

[4] 参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2130、2407页。

[5] 之所以说“至少”，是因为这一数据并未涵括选择性罪名排列组合的所有情形。

[6] 据统计，1999年、2000年、2001年我国被判处管制的罪犯占罪犯总数的比例分别为1.23%、1.21%、1.26%。参见郭建安等：“略论改革和完善我国的社区矫正制度”，载《法治论丛》2003年第3期。

[7] 参见《中国法律年鉴》（2003年刊），第1320页。

[8] 参见袁登明博士论文：《行刑社会化研究》，中国人民大学2003年印，第218页。

[9] 参见周光权著：《法定刑研究》，方正出版社2000年版，第131页。

[10] 参见[日]森下忠著：《刑事政策の論点Ⅱ》，日本成文堂1994年版，第1页。

[11] 林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1992年版，第199页。

[12] 参见张绍谦：“短期自由刑存废之研究”，载《法学评论》1995年第5期；赵秉志等：“论我国短期自由刑问题的应对方案”，载《人民司法》2003年第8期。

（郭理蓉 北师大法学院暨刑科院讲师、法学博士）