论罪刑法定和刑罚个别化

长期以来，我国刑法理论界探讨刑罚个别化原则尤其是罪刑法定主义的论文比比皆是，而论述二者关系的论文却委实鲜见。在此，笔者不揣冒昧，拟在论证罪刑法定原则和刑罚个别化原则内涵的基础上对两个基本原则之向的关系作尝试性探讨，以期抛砖引玉之功效。

　　一、罪刑法定原则的历史沿革和发展

　　针对封建国家机关恣意行使刑罚权，践踏人权的封建罪刑擅断主义，古典自然法以个人本位的价值观念为依撑的刑事古典学派，率先提出罪刑法定主义。"法无明文不为罪","法无明文规定不处罚","无法律规定的刑罚则无犯罪"，从此罪刑法定主义成为刑法的基本原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。

　　罪刑法定主义的早期渊源可以追溯到英国1215年的大宪章，其第39条规定："……不经由合法的审判，以及不依据国家的法律，不受处罚"。伴随着人权运动的展开和深人，1628年的《权利请愿书》和l689年的《权利法案》反复被确认。随即远渡重洋，传到北美，最先反映在l994年的费诚宣言中，其它各州宪法和合众国宪法相继吸收这一原则。1868年美国宪法修正案第一条明确规定："无论何州，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产。"这样，最终在美国宪法上确立了以"正当法律程序"表现的英美法系的罪刑法定原则。

　　在大陆法系，罪刑法定原则是作为实体法原则被规定下来的。1789年法国《人权宣言》第8条规定："法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。"在1810年刑法典中作了更简明的规定："不论违警罪，轻罪，或重罪，不得判处犯罪前法律未规定的刑罚。"随后，在不到一个世纪的时间里，罪刑法定原则被其它各国法律所吸收，成为刑法的铁则。

　　罪刑法定原则在其发展的历史进程中，经历了两个发展阶段，即，早期的绝对罪刑法定原则的阶段和现代的相对罪刑法定原则阶段。早期的绝对罪刑法定原则在资产阶级革命初期为资产阶级古典学派所倡导，以严格的规则主义为特征，绝对排斥法官的自由裁量权。1791年法国制定了一部刑法典草案，对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，绝不允许法官有根据犯罪情节酌情科刑的余地。早期的罪刑法定原则主要有以下四大基本内容：

　　1．排斥习惯法。即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法，为了保障国民对处罚的预测可能性，刑罚法规必须是用文字写下来的成文制定法。"一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。"法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪判刑。这是"法无明文规定不为罪","法无明文规定不处罚"的当然结论。

　　2．刑法无溯及力。即不得根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，又称"事后法的禁止"这是国民预测可能性的客观要求。刑法的溯及力适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人自由，禁止事后法是理所当然。如18ro年《法国刑法典》第四条规定："不论违警罪、轻罪、或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。"

　　3．禁止类推解释。类推是对于法律没有明文规定的而被认为是严重危害社会的行为，援用最相类似的法律条文定罪判刑。类推具有扩张机能，导致刑法的法外适用，而罪刑法定原则具有严格限定刑法适用框架的限制机能，在本质上与类推相对立。而且，早期的罪刑法定原则还反对扩大解释，认为法官仅仅是法律的口，其责任仅仅是直接引用和复述立法者制定的法律。

　　4．绝对确定的法定刑。即在法律上规定绝对确定的刑种和刑度，如杀人者，处死刑。法官在科刑时毫无酌量的余地。他的工作仅是在认定已发生的犯罪事实基础上，对刑期的简单折算。

　　刑法的保障（人权）机能和保护（社会）机能的矛盾是现存刑法体系中永恒的矛盾。由于权力的扩张性和刑罚的严厉性，刑法往往偏重于保护社会利益，而漠视人权保障。为此人类进行了不屈不挠、前仆后继的斗争。"以人权保障为价值取向，以限制国家的刑罚权的无端发动为目的的定位、以法治主义为制度基础"的罪刑法定主义就是这一斗争的结晶。它的确立使刑法由野蛮走向文明，由愚昧走向科学，由兽性走向人性。一句话，使刑法走出沼泽和藩篱，踏上文明的轨道，而成为人类文明长河中的组成部分。在这个意义上说，罪刑法定原则的确立，不仅仅具有刑法学理论发展史意义上的意蕴，更具有人类文明进步发展史上凝重的历史蕴涵，成为人类文明进步的时代标。

　　然而，罪刑法定原则一开始就矫枉过正，从绝对的自由裁量权的极端滑向绝对的严格规则主义的极端，脱离犯罪的实际状况，不利于维护资产阶级的统治，在实践中难以实行。因而，随着时代的变迁和刑法理论的发展，不断得到修正，从而演变为现代的相对罪刑法定原则。其变化表现为从完全取消法官的自由裁量权，到限制法官的自由裁量权；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推的适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下，具有溯及力；从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑，如此等等……。现代的相对罪刑法定原则在保障人权的基础上，增加了刑法的灵活性和适应性，在个人自由和社会秩序之间求得更好的平衡。

　　罪刑法定原则从绝对走向相对，绝不是偶然的，任何理论的提出总有社会背景的支撑。随着时代的变迁、个人本位向社会本位擅变，对法律产生根本性的影响，出现所谓法律社会化运动。例如，庞德指出：标志二十世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度变化，以承认个人生活中的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大。他甚至还认为在二十世纪应更广泛地承认人类的需要，要求以社会本位的发展来重复这段历史。这种以社会本位的法律观念强调的是整体的社会秩序，通过社会协调一致的行动，使得社会利益最大化。社会本位价值观的确立，对建立在个人本位价值之上的罪刑法定原则是一次严重的挑战，进入二十世纪罪刑法定主义命运多栽。

　　二、刑罚个别化原则的产生及其内容

　　刑事古典学派以罪刑法定主义为核心，决定其关注点只能是犯罪行为。在立法者、司法者面前不存在具体的人，而能在其背上贴上一个刑法条文的活标本。在他们眼中，所有的盗窃者都是盗窃犯、所有的谋杀者都是谋杀犯。这种司法的机械主义固然可以防止刑罚权的滥用，却很难避众咐个体的不公。实践证明："不论历史或理论都同样证明了这一事实，不考虑任何差别的残酷手段，使刑罚毫无效果。因为，它消灭了作为法的结果的惩罚。”更为重要的是，人类社会进人垄断资本主义时期，贫困差距扩大，阶级矛盾激化，各种社会问题接踵而至，累犯、常犯、少年犯呈激增趋势。刑事古典学派对此无能为力，为了打击和抑制犯罪，迫切需要一种新的理论。与此同时，犯罪学研究深入到人类学，生物学，物理学，社会学等领域。近代刑事实证学派就应运而生，将刑法理论由十八世纪的人权运动推向十九世纪末的科学时代的刑法观。

　　刑事实证学派从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境研究犯罪的起源，以便于采取最有效的救治措施，因而设计的刑法制度必然以社会保护为重心。它从犯罪改造教育观点出发，为了求得实效，必须对犯人的人身和社会环境、生活条件进行研究，据以划分犯罪者类型和犯罪类型，并在刑事政策上考虑，以期达到改造犯罪者，预防犯罪的目的，对累犯惯犯应采取相应的特别措施。⑤这就是刑罚个别化原则。由此，刑事实证学派完成了从犯罪到犯罪人的重大转变，将刑事司法的对象从犯罪转移到犯罪人。

刑罚个别化理论的渊源，最早可以追溯到罗马教会法庭理案处刑时代。作为刑罚适用的一项原则，则由龙勃罗梭、菲利、李斯特等新派创始人提出，经过德国沃尔伯格和法国塞米尔斯等刑法学者进一步发展，于上世纪末形成较为完备的体系，在世界范围内得到多数刑法学者的支持，逐渐成为各国刑罚裁量的一项重要原则。1893年，瑞士刑法草案（司特士案）最先引进保安处分制度。还有一些国家规定了不定期刑，保安处分以及行刑中的累进处遇制度，前苏联和许多东欧国家的刑法写进了量刑时要考虑"个人情况"的条款。

所谓刑罚个别化原则是根据现实的犯罪者个人的具体情况（而不是抽象的人）即个人已构成的"罪行"和"潜在的"社会危险性，人格形成过程以及复归社会的可能性大小，来适用相应的刑罚。刑事实证学派认为，犯罪原因的研究结果表明，犯罪是行为人生理、心理情状与其周围环境交互影响的产物，由于各个犯罪人的个人情况（如个性、身心状况、境遇，经历、教育程度）不同，纵然是同一种犯罪，犯罪人的反社会性或者人身危险性也大不相同。因而，同罪不同罚的现象大量合理地存在。刑罚个别化原则求得的是等值的罪刑相适应而不是报应刑等量的罪刑相适应，是分配意义上的公平、正义，而不是同害报复的公平、正义。

　　刑罚个别化原则，相对于古典学派罪刑法定原则框架内的罪刑相适应原则，体现社会保护优先于人权保障。基于社会保护，对于具有人身危险性的潜在犯罪夕、采取社会防卫措施。另一方面，刑罚的适用既与犯罪类型和犯罪者类型相适应，又与教育，改造罪犯所需的限度相适应，避免了刑罚的过剩或不足（这两者都是一种应彻底抛弃的恶），体现刑罚的经济性原则。然而这种新派的刑罚个别化理论，过分强调犯罪人的反社会倾向和人身危险性，忽视犯罪行为的现实危害大小，行为的主观方面与行为的客观方面的联系，必然导致：(1）原心定罪，"志善违于法者免，志恶合于法者诛，任意出入人罪，为统治阶级践踏人权寻找借口。（2）犯罪人何时能改造好，在对其判处刑罚时，难以预料，因而只能适用不定期刑，刑期的长短完全由行刑机关掌握，为狱政机关的主观臆断大开方便之门。没有制约的刑罚个别化原则最终仍把人类推回黑暗的罪刑擅断的中世纪，正因为刑罚个别化原则存在着上述致命的缺陷，从其产生之日起，就不断受到批判，并不断得以修正。

　　三、罪刑法定原则和刑罚个别化原则的关系

　　如前所述，罪刑法定原则和刑罚个别化原则各有其闪光的合理内核，亦有其先天不足，这种客观现象为两者的折衷调和奠定了基础。资本主义发展到垄断资本主义时期，出于政治上的需要，统治阶级有意识通过一定的行政干预手段使刑事古典学派和刑事实证学派走向折衷调和的道路，这是两大原则走向调和的前提。刑事古典学派随着历史的发展而变化，不仅强调人权保障，也重视维护社会秩序的重要性；而刑事实证学派不断批判自身过激理论，吸收黑格尔的观念辩证法，与实证主义相结合并加以发展，两派结成血亲之缘，成为两大原则走向折衷调和的本质因素。正如刑事实证学派集大成者李斯特所言“在我看来，―虽然这可能听起来很荒谬——刑法典是犯罪人的大宪章……它既同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法定条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威，多数人的权利、利益的侵害。我早就说过，刑罚是刑事政策不可逾越的攀篱，今后的情况还肯定应当同今天一样。”

　　罪刑法定原则和刑罚个别化原则的折衷调和表现在：刑罚个别化原则是在罪刑法定原则框架内的区别对待，但在相对不定期刑或不定期刑幅度以及在扩大解释，类推适用，缓刑、假释、保安处分以至所谓的"刑外刑"的立法上修正和改变了罪刑法定原则。罪刑法定原则从最初的绝对确定刑发展为相对不定期刑，由反对类推、缓刑、假释保安处分到同意接受这些本属于刑罚个别化原则而为罪刑法定原则所不容的制度，尤其是最能体现罪刑法定主义本质"禁止事后法"也有从轻原则的例外。罪刑法定原则和刑罚个别化原则相互接近的趋势是罪刑法定主义为刑罚个别化原则所浸透，或者可以说是罪刑法定原则让出自己的阵地，倒向刑罚个别化原则而形成的。

　　客观地说，罪刑法定主义发展变化的外部动力，来源于以刑罚个别化原则为核心的教育刑论的冲击，刑罚个别化原则所包含的进步因素，渗透到过于机械的罪刑法定原则中去，使其焕发了生机。反过来，要使刑罚裁量权公平合理，就必须同时贯彻罪刑法定原则和刑罚个别化原则。罪刑法定原则体现了全社会公正观念的需求"有罪必罚，无罪不罚"，切实防止刑罚权的无端发动，保证司法机关依法裁量。只有刑罚个别化原则才能体现刑罚的合理性、必要性，使刑罚的裁量有的放矢，同刑罚的目的密切结合。⑨罪刑法定原则和刑罚个别化原则相互渗透，相互制约，相互补充，缺一不可。综观现代各国刑法，往往都同时规定或体现了罪刑法定原则和刑罚个别化原则的内容和精神。

　　罪刑法定原则是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦作出价值选择，倾向于保障人权，实现个别正义和增强社会安全感。"罪刑法定原则和本质不是仅仅基于形式的概念而被维持，勿宁说是基于限制国家的刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而被维持。刑罚个别化原则是在罪刑法定原则忽略对社会保护的情况下产生，一开始就侧重于防卫社会秩序，两者各有侧重。作为刑罚最终承担者个人，既有个体性，又具有社会性。——"个人及其全部权利和自由在于其社会成员资格的依赖性；与此相联系的社会所负的保证个人全部权利和义务（个人全部权利，换言之，就个人的充分道德发展，因而也是社会的道德发展所必要的切条件）。1，个人的自由有赖于良好的社会秩序，刑法的人权保障和社会保护这两大机能不可偏废，法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡，既要支持个人制约社会，也要支持社会牵制个人。罪刑法定原则和刑罚个别化原侧'勺融合反映个人权利和社会权利均衡的原则。

　　罪刑法定原则作为近代法制建设的一块基石，它所体现的法治精神和追求的价值目标如：法律至上，正当程序，保护人权是始终如一的。在其存续和发展进程中逐步吸收刑罚个别化原则的合理因素，摒弃当初的幼稚与不足，随着时间的推移和时代的变迁，走向完善和成熟。
 
本文原载《新疆公安司法管理干部学院学报》2001年第2期(总第82期)

（刘德法系郑州大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事）