关于法益成为犯罪客体的思考（下）

　　〔摘要〕关于犯罪客体问题，理论界分歧较大，有许多不同观点。就其合理性而言，法益说比较妥当，即犯罪客体，应当是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。其根据主要在于：一是深刻揭示了犯罪所侵害的实质，二是在理论逻辑上无懈可击，三是切合了现代民主政治和人权观念的新发展，四是具有其特殊的机能，五是完全切合我国刑事立法和司法实践。但是，法益理论本身也面临许多挑战与悖论，尤其是法益价值构造与价值取向等方面还存在许多需要进一步研究的问题。

　　〔关键词〕犯罪客体；法益；存在根据；价值构造；价值取向

　　

　　理论界关于犯罪客体问题的争论之多、分歧之大，在整个刑法理论研究中也是最突出的。犯罪客体本体论面临着尖锐复杂的理论挑战。诸如犯罪客体是否存在及其存在的意义，犯罪客体是不是犯罪构成的一个要件等问题本身在理论上就存在置疑；进而犯罪客体到底为何物，其性质与功能是什么等问题同样存在重大的理论分歧。对于这些重大理论问题的科学论证无疑是一项艰难的工作。本文笔者从犯罪客体存在论的立场出发，就法益客体理论及其存在的若干基本问题谈谈个人见解。

　　一、法益能够成为犯罪客体的理由

　　所谓犯罪客体，是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。因此，笔者认为犯罪客体必定是一种法益。所谓法益，是指由法律所确认和保护的利益和价值。例如，我国宪法所确认和保护的人民民主专政的政权和社会主义制度、公民的基本权利和义务等价值和利益，我国民法、经济法、行政法等基本法律以及其他法律法规所确认和保护的利益与价值，都是我国法律所确认和保护的法益。需要予以特别说明的是，我国宪法以及其他法律法规所确认和保护的一些“非社会主义性质”的因素，如私营经济在法律规定的范围内存在和发展，按照“一国两制”原则实现祖国统一后存在于香港等地的“资本主义”的经济关系和政治关系等，仍然属于我国社会主义法益整体的有机组成部分，亦仍然可以成为犯罪客体。

　　关于犯罪客体问题，理论界存在大量的分歧意见，提出了众多不同的观点。早期的资产阶级刑法理论认为犯罪客体是权利，其根据是费尔巴哈关于“犯罪的本质是权利的侵害”的论断(权利说)；而资产阶级刑事古典学派则认为，犯罪客体是规定实行或禁止实行某种行为的法律规范(法律规范说)；资产阶级刑事社会学派认为，犯罪客体是犯罪行为所侵犯的法益(法益说)，即法律所保护的利益和价值[1]。上述资产阶级刑法学有关犯罪客体理论的权利说、法律规范说、法益说中，法益说至今仍然为绝大多数资产阶级刑法学者所推崇[2]。有的西方学者以法益说为根据，进一步将犯罪客体区分为行为客体和保护客体，认为“行为的客体是行为所指向的有形的人或物；而保护的客体(法益)则是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。例如妨害执行公务罪中的行为的客体是公务员，保护的客体(法益)却是公务本身[3]。

　　社会主义国家刑法学的犯罪客体理论，通说是：犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系(社会主义社会关系说)[4]。近年来，国内一些刑法学论著对该通说提出了许多争鸣意见。其中比较具有代表性的主要有以下几种[5]：

　　一是主张“社会关系说”。认为通说所主张的“社会主义社会关系说”在外延上过于狭窄，不当地排除了一些应当受我国法律保护的非社会主义社会关系，因而有所不当。

　　二是主张“社会关系与生产力说”，认为犯罪行为不仅侵犯了社会主义社会关系，而且还直接侵犯了生产力。因此，犯罪客体应是社会主义社会关系和生产力。

　　三是主张“社会关系与权益说”。认为犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系和国家、集体、公民个人的权益。

　　四是主张“社会利益说”。认为犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会利益。

　　五是主张“权益说”。认为权益是特殊的社会关系——法律关系的核心与实质，是犯罪直接指向的目标，刑法所保护的权益和刑法保护的社会关系是统一而不可分割的部分与整体的关系，犯罪是通过直接侵犯权益(客体)来侵害社会关系(实质)的，因此，犯罪客体应是我国刑法所保护的权益。

　　六是主张“犯罪对象说”。认为犯罪客体就是指刑法所保护的而为危害行为所指向或影响的对象(人、物、行为)。

　　七是主张“法益说”。认为犯罪客体是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。并且，法益的侵害揭示了犯罪行为的实质危害，在解释论上意义重大。

　　笔者认为，法益说相对而言具有更大的合理性。其根据是：

　　(一)深刻揭示了犯罪所侵害的实质

　　在基本语义上，“客体”是指与主体相对的一种存在。其哲学含义是指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象[6]。在刑法学领域，犯罪客体是指“犯罪指向”，或者指“承受犯罪行为的目标”或“犯罪作用之目标”[7]。从物理作用的视角来分析，犯罪客体的含义应当是犯罪所直接指向的目标，也就是我国现行刑法学理论上所界定的犯罪对象——即犯罪行为所指向的具体的物或人，或者犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人[8]。从价值作用的视角来分析，犯罪客体的含义就应当是犯罪在价值判断上所实质指向的目标——在本质上就应当是法益。因此，当我们研究作为犯罪价值判断意义上的犯罪客体的含义时，理所当然应当将犯罪客体界定为“法益”，而不是“社会关系”。显然，在价值判断上或者说在实质意义上犯罪是侵害我国社会主义法益的行为，因而可以判断出犯罪具有严重的社会危害性——法益作为犯罪客体，就准确而深刻地揭示了犯罪的实质。就我国而言，不但社会主义社会关系，而且一些虽属非社会主义社会关系但依法受我国法律保护的社会关系，同样是我国社会主义法益，同样受包括刑法在内的法律保护，因而可以成为犯罪客体。可见，在犯罪客体理论问题上，法益说显得更加具体、贴切、专业化。

　　(二)在理论逻辑上无懈可击

　　通说观点所主张的社会关系说在逻辑上犯了“外延过窄”的错误，根据我国法律规定，某些非社会主义社会关系在我国是应当受到我国法律保护的，这些受到我国法律保护的非社会主义社会关系当然不能被排除在我国刑法的保护对象之外。而“社会关系说”则犯了“外延过宽”的错误，比如，许多非社会主义社会关系在我国就可能不受法律保护(即不能成为我国法律体制下的法益)，当然也不受刑法保护，从而也不能成为犯罪客体。而法益说表明，某种价值或者利益，比如婚姻关系，一旦受法律保护，即表现为我国社会主义法益，从而当然可以成为犯罪客体，这在逻辑上是十分合理的。

　　(三)切合了现代民主政治和人权观念的新发展

　　法制健全，严格执法，依法办事，法律面前人人平等，保护公民合法权益，维护法治秩序，是现代民主法治社会的重要理念。而犯罪侵害法益，总是与侵害民主法治秩序和人权等相联系的，因此，将法益作为犯罪客体具有重要现实意义。

　　(四)具有其特殊的机能

　　一般认为，法益的机能主要有三个方面：(1)法益是犯罪构成要件的基础。法益本身不但是一切犯罪构成的必要条件，而且是解释其他犯罪构成要件和解释立法意图的基础。刑法分则所规定的每一种犯罪，都有其特定的法益作为保护客体：在具体的犯罪构成中，无论是客观方面的构成要件还是主观方面的构成要件，都与法益密切相关。(2)法益是建立刑法分则体系的基本依据。各国刑法分则都是根据对法益的性质和地位的认识，来构筑刑法分则的罪刑结构的。(3)法益是区分具体犯罪类型的基本标准[9]。因此可以说，法益说正逐渐成为现代文明国家刑法理论的通说，逐渐占据主导地位。

　　(五)完全切合我国刑事立法和司法实践

　　我国现行刑事立法实践表明，许多犯罪不宜将其客体归结为“社会关系”，但是完全可以将其归结为“法益”。例如，我国刑法规定的强奸罪，其客体是妇女性的不可侵犯的权利这一法益，理解起来十分简便、准确、贴切；但如果将犯罪客体理解为一种社会关系，则需要从“妇女的性”到“妇女”本身再到作为社会关系的“主体”等一系列过程，既烦琐、牵强又无必要。

　　二、法益理论检讨

　　(一)法益理论之挑战与悖论

　　法益是整个法哲学的基本范畴之一，尤其是刑法哲学上的一个基本问题。所以，尽管法益概念的正式提出，迄今为止仅有100余年的历史，但近现代的法学家一般都对法益问题倾注了极大关切。19世纪初，出于限定被扩张的犯罪概念，启蒙思想家费尔巴哈提出了“犯罪的本质是权利的侵害”的论断。但是，一般都认为费氏的论断并没有把握犯罪本质的全部，例如，“在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分”[10]，如有关宗教和伦理秩序、虐待动物的犯罪以及无被害人的犯罪，等等。因而权利侵害说有加以发展的必要。1834年，贝尔鲍姆(Birnbaum)提出“侵害社会所保障的财(Gut)或者使其蒙受危险者是犯罪”，正式以法益侵害论的思想代替权利侵害说。贝尔鲍姆认为，犯罪所侵害之财，包括生命、名誉、人格的自由、财产、宗教的伦理观念全体[11]。19世纪后半叶，法益侵害说在实证主义思想的影响下，得到李斯特等著名学者的支持，成为德意志的通说，并在刑法学说中占据重要的地位[12]。进入20世纪后，法益概念又出现新的发展，即霍尼希(RichardHonig)和休委格(ErichSchwinge)等学者提出了“法益概念精神化”问题，认为“法益应该(被)看成是刑罚规定中所包含的立法目的这种观念性的东西”(霍尼希)，或者“法益是刑法解释和概念构成上的指标”(休委格)[13]。晚近时期，德国刑法学界对于法益理论的讨论焦点有所转移，将“法益”当做“体系固有的方法概念”，由此来界定刑法领域的范围，并称“法益”也是一种“批判的评价标准”，因而实质上是用实在意义上的法益来指导刑事立法和刑事司法[14]。而意大利最新的观点认为，应该“把犯罪理解为侵害具有宪法意义的法益”的行为[15]。这些看法和思考，在一定程度上使法益概念得到深化和拓展。但作为通说的法益概念，仍然可以概括为：是根据法律所保护的价值(或利益)[16]。并且在刑法理论中，现在的法益概念通常是作为保护的客体理解，被用于实体的法益概念的意义中；而且通说认为，犯罪的本质是法益的侵害[17]。为便于叙述，我们在本文中将法益概念、法益侵害说等内容统称为“法益理论”。

　　然而，一个不容回避的事实是，法益理论历来都面临着诸多挑战与悖论。例如，法益的概念在西方法学家各自理论中的含义并非一致。在宾丁的思想里，法益是实定法禁止侵害或威胁、依刑法规范加以保护的财(Gut)，但宾丁对于构成法益之财并没有提出具体的限定标准，并且他是将法益的概念作为实定法的保护目标之下的一个附属概念，即先有“刑法规范”，再有“刑法规范所保护之法益”。因此，宾丁所称之“法益”，在概念上充其量也只能称为“法条益”，这种法益没有独立性[18]。米歇尔·马克斯(MichaelMarx)则提出人文主义法益观，在法益的内容里增加了与人的联系，认为所谓法益，是一些标的物，对人而言，能供其自我实现；“侵害的客体”是指对于“人”而言，他的处分性遭到侵害，而非指客体性的标的物本身的侵害；法益与人有关，但又存在于人的主观外界实际之中，因而并非所有的“侵害的客体”都可以上升到法益，对于与(社会)个人法益无关的“保护客体”或称“侵害客体”，不存在“法益质”，不得任意“刑罚化”而运用刑法进行干预，即便是“国家利益”也是如此[19]。蓝波主张“图式的”法益学说，试图以文化人类学与法律的关系来构筑法益理论。蓝氏理论由以下四个命题所形成：(1)法益，系以文化价值为基础；(2)文化价值，系以个别的需要为基础；(3)如果个别的需要合乎社会优性者，则得为文化价值；(4)文化价值，如果对其存在具有法律保护必要的信赖者，则得以提升为法益[20]。因此，蓝氏理论表现为三层结构体系，即个别需要、文化价值和法益，其中个别需要是整个体系的基础；任何法律必须建立于文化的基础之上，因而法律所保护的法益来源于人类的文化价值判断，文化价值又来源于个别需要的判断[21]。威尔泽尔坚持目的行为论法益观，强调行为无价值优于结果无价值，以行为无价值为构成违法论的中心，重视社会伦理的性质，认为所谓刑法法益，是指基于违反规范的态度而被侵害者。可见，威尔泽尔关于刑法法益的学说，既有强调犯罪行为伦理价值评判的一面，又有强调犯罪行为的社会(个人)价值评判的一面，主张存在“无侵害法益的犯罪”，极大地动摇了法益概念在犯罪论中的地位[22]。黑尔伯特·耶各认为，法益具有“前实定”的性质，是一种思想可掌握的“价值类属”；不但如此，法益还必须具有恒常的、不变的性质，并且可以客观地描述才能成立，而变化的价值及其规定不能提升为法益[23]。

　　对于“法益是什么”的问题固然存在上述分歧，但这远不是问题的全部。在法益理论面临的诸多挑战中，还有一个问题极具代表性，这就是犯罪的本质是不是法益的侵害。对此问题给予直接或间接的否定回答者并不在少数。

　　意大利学派的代表人物加罗法洛于1885年出版其代表作《犯罪学》一书，探讨了犯罪的本质问题。加罗法洛是以自然犯罪观为其犯罪论的基础和核心的，提出了与法定犯罪概念相对应的自然犯罪概念，认为“自然犯罪是实质性的，真正的犯罪行为，从而也是犯罪学惟一的研究对象”[24]，犯罪就在于其行为侵犯了全人类中具有同一性的某种情感，即触犯了人类利他情绪中怜悯和正直这两种最基本的道德情绪的行为[25]。显然，加罗法洛认为，犯罪的本质不是法益的侵害，而是对“人类最基本的道德情绪”的触犯。接下来是宾丁的“规范论”思想，对犯罪的本质提出了新的见解。宾丁认为：“无论过去或现在，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范。犯人的称呼也因此而来，于是乎犯罪人违反法规、犯法，或者他不适应法规、蔑视法等，不仅古希腊罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”[26]因此，在宾丁看来，犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，亦即违反法规范性[27]，或者准确地说，是对保护法益的刑法规范的违反性；但宾丁认为，犯罪的本质也不宜直接归结为法益的侵害。

　　在日本，作为日本刑法学新派中最具代表性的人物牧野英一教授，提出了“犯罪并不是侵害法益，而是恶性的表现”的命题[28]，继而又将其主观主义的犯罪理论发展为“以犯罪是犯人反社会性的征表为核心，因而被称之为征表主义”[29]。简言之，牧野英一认为犯罪的本质是“犯罪人的反社会性”，而不是法益的侵害。与牧野英一教授观点相近但又稍有区别的，是日本另一位新派代表人物宫本英修博士。宫本认为，犯罪的本质是包含法益侵害或威胁的反规范性的征表。这种观点或多或少又与宾丁的看法相类似。在日本，小野清一郎是日本刑法学派旧派阵营中的中坚，但他对犯罪的本质的认识并不同于传统的通说观点。犯罪不仅是侵害国家的危险性的行为，实质上，也是国民道义不允许的行为，即是反道义、反文化的行为[30]。小野对犯罪的本质的看法是，犯罪的本质是反道义、反文化(规范)。

　　此外，当代意大利著名刑法学家、激进的社会防卫论代表人物菲利普·格拉马蒂卡(FilipoGramati-ca)，在论述其社会防卫思想时声称，他不赞成传统的“犯罪”概念，而主张用“反社会性”概念取而代之。而所谓反社会性，是指“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[31]，其判断根据采纯主观主义立场，即以行为人的反社会人格为根据[32]。其犯罪本质观，也不同于法益侵害说。更值得提及的是，德国纳粹时代刑法学者夏弗斯塔因(FriedrichSchaffstein)提出义务违反说的观点，认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务的违反[33]。

　　最近刚翻译出版的德国著名的“机能主义刑法学”学者、波恩大学法哲学教授格吕恩特·雅科布斯(GuntherJakobs)所著《行为、责任、刑法——机能性描述》一书(冯军译，中国政法大学出版社1997年10月版)，也很值得引起我们的注意。在该书中，作者明确提出，犯罪的本质不是法益侵害，而是规范否认。因为，社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界，只有当规范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准性解释模式时，社会才是真实的，社会这一形态就意味着规范联系，正是规范使人和社会变得可以把握，可以理解。因此，刑法的机能不是保障法益，而是保障规范的有效性。刑罚的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪，而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的，错误的是犯罪人。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚[34]。

　　但我们认为，传统的、通说的法益概念、法益侵害说的基本观点具有相对的合理性。问题在于，我们应该如何夯实法益理论的“地基”，充实法益理论的内容，并适时发展法益理论，迎接理论的、实践的挑战。

　（魏 东 四川大学法学院教授，北师大刑科院兼职研究员，本文原载《铁道警官高等专科学校学报》第2003年第1期）