论作为犯罪客体的法益及其理论问题

[摘要] 关于犯罪客体问题，理论界存在大量分歧意见，提出了众多不同观点。就其合理性而言，法益说比较妥当，即犯罪客体，应当是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。法益犯罪客体的存在根据主要在于：法益说深刻揭示了犯罪之所害的实质；法益说在理论逻辑上无懈可击；法益说切合了现代民主政治和人权观念的新发展；法益具有其特殊的机能；法益说完全切合我国刑事立法和司法实践。但是，法益理论本身也面临许多挑战与悖论；尤其是法益的价值构造与价值取向等方面还存在许多需要进一步研究的问题。
Abstract: On the issue of object of crime, academic circles exist lots of conflicting opinions and put forward various ideas. As to the rationality, the theory of legal interests——that is, object of crime should be regarded as legal interests violated by criminal behaviors and protected by the criminal law of China——sounds reasonable. Its existing foundation mainly lies in: it deeply discloses the essence violated by crime; it is impregnable in the sense of theoretical logic; it corresponds to the new development of modern democratic politics and human rights; it has its peculiar functions; it totally accords with the enactment of criminal law in China and judicial practice; But, the theory of legal interests is also confronted with much challenge and paradox, especially the questions on the construction of value and the tendency of value of legal interests.
[关键词] 犯罪客体 法益 存在根据 价值构造 价值取向
Key Words: Object of Crime; Legal Interests; Existing Foundation; the Construction of Value; the Tendency of Value


一.法益为什么能够成为犯罪客体：法益犯罪客体之存在根据
所谓犯罪客体，是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。因此，笔者认为犯罪客体必定是一种法益。所谓法益，是指由法律所确认和保护的利益和价值。例如，我国宪法所确认和保护的人民民主专政的政权和社会主义制度、公民的基本权利和义务等价值和利益，我国民法、经济法、行政法等基本法律以及其他法律法规所确认和保护的利益与价值，都是我国法律所确认和保护的法益。需要予以特别说明的是，我国宪法以及其他法律法规所确认和保护的一些“非社会主义性质”的因素，如私营经济在法律规定的范围内存在和发展，按照“一国两制”原则统一祖国后存在于香港等地的“资本主义”的经济关系和政治关系等，仍然属于我国社会主义法益整体的有机组成部分，亦即仍然可以成为犯罪客体。
关于犯罪客体问题，理论界存在大量的分歧意见，提出了众多不同的观点。早期的资产阶级刑法理论认为犯罪客体是权利，其根据是费尔巴哈关于“犯罪的本质是权利的侵害”的论断（权利说）；而资产阶级刑事古典学派则认为，犯罪客体是规定实行或禁止实行某种行为的法律规范（法律规范说）；资产阶级刑事社会学派认为，犯罪客体是犯罪行为所侵犯的法益（法益说），即法律所保护的利益和价值。 上述资产阶级刑法学有关犯罪客体理论的权利说、法律规范说、法益说中，法益说至今仍然为绝大多数资产阶级刑法学者所推崇。 有的西方学者以法益说为根据，进一步将犯罪客体区分为行为客体和保护客体，认为“行为的客体是行为所指向的有形的人或物；而保护的客体（法益）则是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。例如妨害执行公务罪中的行为的客体是公务员，保护的客体（法益）却是公务本身”。
社会主义国家刑法学的犯罪客体理论，通说的观点是：犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系（社会主义社会关系说）。 近年来直到现在，国内一些刑法学论著对该通说的观点提出了许多争鸣意见。其中比较具有代表性的争鸣意见主要有以下几种：
第一种意见，主张“社会关系说”。认为通说观点所主张的“社会主义社会关系说”在外延上过于狭窄，不当地排除了一些应当受我国法律保护的非社会主义社会关系，因而有所不当。
第二种意见，主张“社会关系与生产力说”。认为犯罪行为不仅侵犯了社会主义社会关系，而且还直接侵犯了生产力，因此，犯罪客体应是社会主义社会关系和生产力。
第三种意见，主张“社会关系与权益说”。认为犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系和国家、集体、公民个人的权益。
第四种意见，主张“社会利益说”。认为犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会利益。
第五种意见，主张“权益说”。认为权益是特殊的社会关系——法律关系的核心与实质，是犯罪直接指向的目标，刑法所保护的权益和性法所保护的社会关系是统一而不可分割部分与整体的的关系，犯罪是通过直接侵犯权益（客体）来侵害社会关系（实质）的，因此，犯罪客体应是我国刑法所保护的权益。
第六种意见，主张“犯罪对象说”。认为犯罪客体就是指刑法所保护的而为危害行为所指向或影响的对象（人、物、行为）。
第七种意见，主张“法益说”。认为犯罪客体是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。并且，法益的侵害，揭示了犯罪行为的实质危害，在解释论上意义重大。
笔者认为，法益说的意见相对而言具有更大的合理性。其根据是：
（一）法益说深刻揭示了犯罪之所害的实质。在基本语义上，“客体”是指与主体相对的一种存在。其哲学含义是指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象。 在刑法学领域，犯罪客体是指“犯罪指向”，或者指“承受犯罪行为的目标”或“犯罪作用之目标”。 从物理作用的视角来分析，犯罪客体的含义应当是犯罪在物理作用意义上所直接指向的目标，也就是我国现行刑法学理论上通说观点所界定的犯罪对象——即犯罪行为所指向的具体的物或人，或者犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。 从价值作用的视角来分析，犯罪客体的含义就应当是犯罪在价值判断上所实质指向的目标——在本质上就应当是法益。因此，当我们研究作为犯罪价值判断意义上的犯罪客体的含义时，理所当然应当将犯罪客体界定为“法益”，而不是“社会关系”。显然，在价值判断上或者说在实质意义上犯罪是侵害我国社会主义法益的行为，因而可以判断出犯罪具有严重的社会危害性——法益作为犯罪客体，就准确而深刻地揭示了犯罪的实质。就我国而言，不但社会主义社会关系，而且一些虽属非社会主义社会关系但依法受我国法律保护的社会关系，同样是我国社会主义法益，同样受包括刑法在内的法律保护，因而可以成为犯罪客体。可见，在犯罪客体理论问题上，法益说显得更加具体、贴切、专业化。
（二）法益说在理论逻辑上无懈可击。通说观点所主张的社会关系说在逻辑上犯了“外延过窄”的错误，因为，根据我国法律规定，某些非社会主义社会关系在我国是应当受到我国法律保护的，这些受到我国法律保护的非社会主义社会关系当然不能被排除在我国刑法的保护对象之外。而“社会关系说”则犯了“外延过宽”的错误，比如，许多非社会主义社会关系在我国就可能不受法律保护（即不能成为我国法律体制下的法益），当然也不受刑法保护，从而也不能成为犯罪客体。而法益说表明，某种价值或者利益，比如婚姻关系，一旦受法律保护，即表现为我国社会主义法益，从而当然可以成为犯罪客体，这在逻辑上是十分合理的。
（三）法益说切合了现代民主政治和人权观念的新发展。法制健全，严格执法，依法办事，法律面前人人平等，保护公民合法权益，维护法治秩序，是现代民主法治社会的重要理念。而犯罪侵害法益，总是与侵害民主法治秩序和人权等相联系，因此，将法益作为犯罪客体具有重要现实意义。
（四）法益具有其特殊的机能。一般认为，法益的机能主要有三个方面：一是法益是犯罪构成要件的基础。法益本身不但是一切犯罪构成的必要条件，而且是解释其他犯罪构成要件和解释立法意图的基础。刑法分则所规定的每一种犯罪，都有其特定的法益作为保护客体；在具体的犯罪构成中，无论是客观方面的构成要件要素还是主观方面的构成要件要素，都与法益密切相关。二是法益是建立刑法分则体系的基本依据。各国刑法分则都是根据对法益的性质和地位的认识，来构筑刑法分则的罪刑结构。三是法益是区分具体犯罪类型的基本标准。 因此可以说，法益说正逐渐成为现代文明国家刑法理论的通说，逐渐占据主导地位。
（五）法益说完全切合我国刑事立法和司法实践。我国现行刑事立法实践表明，许多犯罪不宜将其客体归结为“社会关系”，但是完全可以将其归结为“法益”。例如，我国刑法规定的强奸罪，其客体是妇女性的不可侵犯的权利这一法益，理解起来十分简便、准确、贴切；但如果将犯罪客体理解为一种社会关系，则需要从“妇女的性”到“妇女”本身再到作为社会关系的“主体”等一系列过程，既烦琐、牵强又无必要。

二. 法益在何种意义上能够成为犯罪客体：法益理论批判
（一）法益理论之挑战与悖论
法益是整个法哲学的基本范畴之一，尤其是刑法哲学上的一个基本问题。所以，尽管法益概念的正式提出，迄今为止仅有100余年的历史，但近现代的法学家一般都对法益问题倾注了极大关切。19世纪初，出于限定被扩张的犯罪概念的意思，启蒙思想家费尔巴哈提出了“犯罪的本质是权利的侵害”的论断（权利侵害说）。但是，一般都认为费氏的论断并没有把握犯罪本质的全部，例如，“在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分”， 如有关宗教和伦理秩序、虐待动物的犯罪以及无被害人的犯罪，等等。因而权利侵害说有加以发展的必要。1834年，贝尔鲍姆（Birnbaum1792—1872）提出“侵害社会所保障的财（Gut）或者使其蒙受危险者是犯罪”，正式以法益侵害论的思想代替权利侵害说。贝尔鲍姆认为，犯罪所侵害之财，包括生命、名誉、人格的自由、财产、宗教的伦理观念全体。 19世纪后半叶，法益侵害说在实证主义思想的影响下，得到李斯特等著名学者的支持，成为德意志的通说，并在刑法学说中占据重要的地位。 进入20世纪后，法益概念又出现新的发展，即霍尼希（Richard Honig，1890—1981）和休委格（Erich Schwinge，1903—）等学者提出了“法益概念精神化”问题，认为“法益应该（被）看成是刑罚规定中所包含的立法目的这种观念性的东西”（霍尼希），或者“法益是刑法解释和概念构成上的指标”（休委格）。 晚近时期，德国刑法学界对于法益理论的讨论焦点有所转移，将“法益”当作“体系固有的方法概念”，由此来界定刑法领域的范围，并称“法益”也是一种“批判的评价标准”，因而实质上是用实在意义上的法益来指导刑事立法和刑事司法。 而意大利最新的观点认为，应该“把犯罪理解为侵害具有宪法意义的法益”的行为。 这些看法和思考，在一定程度上使法益概念得到深化和拓展。但作为通说的法益概念，仍然可以概括为：法益是指根据法律所保护的价值（或利益）。 并且在刑法理论中，现在的法益概念通常是作为保护的客体理解，被用于实体的法益概念的意义中；而且通说认为，犯罪的本质是法益的侵害。 为便于叙述，我们在本文中将法益概念、法益侵害说等内容笼称为“法益理论”。
然而，一个不容回避的事实是，法益理论历来都面临着诸多挑战与悖论。例如，法益的概念在西方法学家各自理论中的含义并非一致。在宾丁的思想里，法益是实定法禁止侵害或威胁、依刑法规范加以保护的财（Gut），但宾丁对于构成法益之财并没有提出具体的限定标准，并且他是将法益的概念作为实定法的保护目标之下的一个附属概念，即先有“刑法规范”，再有“刑法规范所保护之法益”。因此，宾丁所称之“法益”，在概念上充其量也只能称为“法条益”，这种法益没有独立性。 米歇尔•马克斯（Michael Marx）则提出人文主义法益观，在法益的内容里增加了与人的联系，认为所谓法益，是一些标的物，对人而言，能供其自我实现；“侵害的客体”是指对于“人”而言，他的处分性遭到侵害，而非指客体性的标的物本身的侵害；法益与人有关，但又存在于人的主观外界实际之中，因而并非所有的“侵害的客体”都可以上升到法益，对于与（社会）个人法益无关的“保护客体”或称“侵害客体”，不存在“法益质”，不得任意“刑罚化”而运用刑法进行干预，即便是“国家利益”也是如此。 蓝波主张“图式的”法益学说，试图以文化人类学与法律的关系来构筑法益理论。蓝波“图式的”法益理论由以下四个命题所形成：（1）法益，系以文化价值为基础；（2）文化价值，系以个别的需要为基础；（3）如果个别的需要合乎社会优性者，则得为文化价值；（4）文化价值，如果对其存在具有法律保护必要的信赖者，则得以提升为法益。 因此，蓝波的法益理论表现为三层结构体系，即个别需要、文化价值和法益，其中个别需要是整个体系的基础；任何法律必须建立于文化的基础之上，因而法律所保护的法益来源于人类的文化价值判断，文化价值又来源于个别需要的判断。 威尔泽尔坚持目的行为论法益观，强调行为无价值优于结果无价值，以行为无价值为构成违法论的中心，重视社会伦理的性质，认为所谓刑法法益，是指基于违反规范的态度而被侵害者。可见，威尔泽尔关于刑法法益的学说，既有强调犯罪行为伦理价值评判的一面，又有强调犯罪行为的社会（个人）价值评判的一面，主张存在“无侵害法益的犯罪”，极大地动摇了法益概念在犯罪论中的地位。 黑尔伯特•耶各认为，法益具有“前实定”的性质，是一种思想可掌握的“价值类属”；不但如此，法益还必须具有恒常的、不变的性质，并且可以客观地描述才能成立，而变化的价值及其规定不能提升为法益。
对于“法益是什么”的问题固然存在上述分歧，但这远不是问题的全部。在法益理论面临的诸多挑战中，还有一个问题极具代表性，这就是：犯罪的本质是不是法益的侵害？对此问题给予直接或间接的否定回答者并不在少数。
意大利学派的代表人物加罗法洛于1885年出版其代表作《犯罪学》一书，探讨了犯罪的本质问题。加罗法洛是以自然犯罪观为其犯罪论的基础和核心的，提出了与法定犯罪概念相对应的自然犯罪概念，认为“自然犯罪是实质性的，真正的犯罪行为，从而也是犯罪学唯一的研究对象”， 犯罪就在于其行为侵犯了全人类中具有同一性的某种情感，即触犯了人类利他情绪中怜悯和正直这两种最基本的道德情绪的行为。 显然，加罗法洛认为，犯罪的本质不是法益的侵害，而是对“人类最基本的道德情绪”的触犯。接下来是宾丁的“规范论”思想，对犯罪的本质提出了新的见解。宾丁认为：“无论过去或现在，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范。犯人的称呼也因此而来，于是乎犯罪人违反法规、犯法，或者他不适应法规、蔑视法等，不仅古希腊罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况”。 因此，在宾丁看来，犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，亦即违反法规范性， 或者准确地说，是对保护法益的刑法规范的违反性；但宾丁认为，犯罪的本质也不宜直接归结为法益的侵害。
在日本，作为日本刑法学新派中最具代表性的人物牧野英一教授，提出了“犯罪并不是侵害法益，而是恶性的表现”的命题， 继而又将其主观主义的犯罪理论发展为“以犯罪是犯人反社会性的征表为核心，因而被称之为征表主义”。 申言之，牧野英一认为犯罪的本质是“犯罪人的反社会性”，而不是法益的侵害。与牧野英一教授在观点上相近但又稍有区别的，是日本另一位新派代表人物宫本英修博士。宫本认为，“犯罪是犯罪人违反规范的性情的征表；” 但同时他又进一步指出：“犯罪一方面是对法益的侵害或威胁。然而法益不是单纯的利益，而是法律上的价值。法律上的价值的根源，不外乎是事实上的价值。所以，有事实上的价值，常常能认为有法律上的价值。与事实上的价值相抵触的场合，法在其可能的程度内调和之，只能在适合于调和的形式的范围内，称之为法益。因而对法益的侵害和威胁，也不能离开法律的规范来考虑。因为这样，犯罪是对法益的侵害或威胁，毕竟不外乎说犯罪的特质存在于违法。而所谓违法，换言之，是对规范的不关心态度。这样的态度毕竟是行为者的性情的流露，我称此为规范的危险性（不关心），而且认为是行为者的反规范的性情（反规范性）。此危险性与自然行为者的事实的危险性有不同的特质，其危险性在于基于违法这一点。总之，犯罪是犯罪人各自具有的一定程度的反规范性的征表。” 可见，宫本所说的实质的犯罪，是指由于对法益造成侵害或构成威胁，违反了法律秩序，表现出反规范性的性情，因而应受到处罚。 据此，我们可以将宫本的观点概括为：犯罪的本质是包含法益侵害或威胁的反规范性的征表。这种观点或多或少又与宾丁的看法相类似。在日本，小野清一郎是日本刑法学派旧派阵营中的中坚，但他对犯罪的本质的认识并不同于传统的通说观点。小野认为，犯罪是违反道义的行为；在犯罪论领域，小野清一郎的基本立场是：犯罪不仅是侵害国家的危险性的行为，实质上，也是国民道义不允许的行为，即是反道义、反文化的行为。 为了论证犯罪的本质，小野还进一步阐述了违法的本质。在违法性的问题上，小野反对传统的客观主义把违法的本质视为侵害或威胁法益的主张，他认为违法的本质所违反的客观道义，与其说是社会危害性或违反公序良俗，莫如说是违反“国家的条理”或“文化规范”，这种观点被称之为伦理违法性论。 可以认为，小野对犯罪的本质的看法是，犯罪的本质是反道义、反文化（规范）。
此外，当代意大利著名刑法学家、激进的社会防卫论代表人物菲利普•格拉马蒂卡（Filipo Gramatica，1901—1979 ），在论述其社会防卫思想时声称，他不赞成传统的“犯罪”概念，而主张用“反社会性”概念取而代之。而所谓反社会性，是指“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼；” 其判断根据采纯主观主义立场，即以行为人的反社会人格为根据。 其犯罪本质观，也不同于法益侵害说。更值得提及的是，德国纳释时代刑法学者夏弗斯塔因（Friedrich Schaffstein，1905—）提出义务违反说的观点，认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务的违反。
最近在中国刚翻译出版的德国著名的“机能主义刑法学”学者、波恩大学法哲学教授格吕恩特•雅科布斯（Gunther Jakobs）所著《行为、责任、刑法—机能性描述》一书（冯军译，中国政法大学出版社1997年10月版），也很值得引起我们的注意。在该书中，作者明确提出，犯罪的本质不是法益侵害，而是规范否认。因为，社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界，只有当规范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准性解释模式时，社会才是真实的，社会这一形态就意味着规范联系，正是规范使人和社会变得可以把握，可以理解。因此，刑法的机能不是保障法益，而是保障规范的有效性。刑罚的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪，而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的，错误的是犯罪人。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。
上述简单的列举与分析，足以令人眼花缭乱，甚至给人一种无所适从的感觉。孰是孰非？我们不能简单地下结论。但我们认为，传统的、通说的法益概念、法益侵害说的基本观点具有相对的合理性。问题在于：我们应该如何夯实法益理论的“地基”，充实法益理论的内容，并适时发展法益理论，迎接理论的、实践的挑战？
（二）法益理论之价值观
1.法益的价值构造
法益本身是一个价值评判的概念。 在刑法意义上，法益是为犯罪所侵害而为刑法所保护的价值或利益，在西方犯罪论上一般称其为保护客体，因而法益概念在刑法中具有重要意义。为了能深刻理解法益内涵，理论界普遍认为有必要从一般意义上分析法益的价值构造。在法益的价值构造问题上，理论界已有这样一种共识，即一般可以将法益分为公法益与私法益两种，或者将法益分为国家法益、社会法益、个人法益三种。 此外，也有学者将法益划分为专属法益与非属法益 、有形法益与无形法益 ，还有学者提出了宪法性法益的概念 。
（1）公法益与私法益。公法益又称“整体法益”，是相对于私法益而言的，包括国家法益和社会法益。私法益，即个人法益。可见，公法益与私法益的划分，实际上是在国家法益、社会法益、个人法益三分法的基础所进行的再组合。
（2）国家法益、社会法益与个人法益。三分法是以法益主体为标准的分类法，这种分类法被认为是“妥当的”，并且认为在西方理论界“三分说成为一般说法”。 所谓国家法益，指以在法律上被人格化的国家作为主体的法益，包括国家存在的安全、政府统治机构的确保、人民行使政权的保障、公共秩序的维持、司法权不受干扰等。国家法益是国家根本利益之所在，对国家法益的侵害，将直接危及国家的安全和政权的稳固，因而各国刑法都把侵害国家法益的犯罪规定为最严重的犯罪，并处以最严厉的刑罚。但对国家法益的保障，又是以限制个人的自由为代价的。不过一般都认为，这种限制实有必要，因为在现代社会，国家是基本的社会组织，一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的，个人法益也离不开国家强有力的保护。因此，确保国家法益安全，具有重要意义。 所谓社会法益，指以在法律上被人格化的社会整体作为主体的法益，包括社会共同生活的安全、公共信用的交易安全、伦理秩序和善良风俗、婚姻家庭制度的安全、公共卫生与健康等。可见，社会法益是一种公共利益，与国家法益、个人法益既有区别更有联系：就社会法益与国家法益的关系而言，维护社会秩序是国家的重要职能之一，没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治，因为国家统治建立在社会秩序的基础之上；就社会法益与个人法益的关系而论，社会法益能还原成个人法益。 所谓个人法益，指自然人所拥有的、并由刑法加以保护的生活利益，包括生命、身体与健康、个人自由、名誉与信用、财产等法益。对个人法益予以刑法保护，亦即对侵害个人法益的不法行为从社会意义上评价为犯罪，是人们对犯罪价值认识深化的结果，经历了一个漫长的过程。
（3）专属法益与非专属法益。所谓专属法益，指个人法益中不能转让、不能代替的人身法益，包括个人生命、身体健康、人身自由、名誉等。所谓非专属法益，又称一般法益，是指财产方面的法益，其特点是与人身权利无关，可以自由买卖、转让或者放弃。
（4）有形法益与无形法益。所谓有形法益，又称形式法益，指能够反映客观的有形事物的法益，其特点是通过能够看得见、摸得着、被实际感知的人或物，来体现法律所保护的价值或利益，如身体、财产等。所谓无形法益，又称实质法益或非物质法益，是指不能被感知的非物质利益，如自由、名誉、人格、尊严等。
（5）宪法法益。这一概念是由意大利刑法学者在探讨犯罪本质的过程中提出来的。从历史渊源而论，可以说近现代刑法学的主要流派都滥觞于意大利，而每一流派的创立都与对犯罪本质的探索息息相关；就现实而论，由于意大利战后违宪审查制度的确立，任何与宪法规定不合的刑法规范都可能被判违宪而失去效力，更是迫使意大利的刑法学者们不得不思考犯罪的实质与宪法所维护的利益之间的关系，以致后来“出现了在法律制度内部，即根据宪法维护的基本价值，来界定犯罪本质的倾向。”例如，意大利刑法学者曼多瓦尼（Mandovani）根据意大利宪法，给犯罪下了一个实质与形式相结合的定义： “就意大利宪法而言，犯罪是指由不具有溯及既往效力的法律用明确的方式规定的，以客观方式表现于外部世界，侵犯具有宪法意义的价值（或有悖于宪法），可从原因和心理上归咎于主体，因侵害的价值与非刑法性制裁不相称，而应受抽象与宪法维护的价值相适应，具体与行为人人格相适应、符合人道并以对服刑人再教育为目的的刑罚制裁的事实（行为）”。由此可见，可以“将犯罪的实质归结为严重侵犯宪法维护的价值。” 很明显，所谓宪法法益，就是指宪法所维护的价值（或利益）。
此外，中国有部分学者在学术论著中提出了“刑法法益的概念” 。由此可否说，各部门法都可以提出相应的“部门法益”概念，如“民法法益”、“经济法法益”、“诉讼法法益”等？这是一个值得斟酌的问题。再有，与“全球化”趋势、联合国强化干预、“普遍管辖”等相关，在法益的价值构造与划分上，是否存在一种“普遍法益”或者“整体法益”、“全人类法益”、“全球法益”、“世界法益”？这也是一个值得思考和研究的问题。例如，国际条约、国际公约中达成共识的价值或利益，是否是“普遍法益”？再例如，联合国对伊拉克的制裁，对科索沃冲突的介入，对柬浦寨大选的监督等等，可以说都对传统国际法理论中“国家内政神圣不可干预”、“国家主权”等原则提出了新的挑战，其正当化的根据是否是因为存在“普通法益”（如人类秩序、民主权利）？可见，在法益的价值构造上，还有拓展的空间。
2.法益的价值取向
庞德曾言：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界，对价值准则的论征、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”，因此，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学所不能回避的”。 因为法益本身涉及价值判断，而且我们所研究的法益理论主要是在刑法意义上而论的，所以，为研究法益的价值取向，我们有必要首先检讨刑法的价值定位——这是一个基础性问题。
（1）刑法的价值定位：价值中立
关于刑法的价值问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然的刑法价值，如将刑法哲学追求的价值目标归结为公正、谦抑和人道三种； 另一种是实然的刑法价值，如根据刑法具有保护机能和保障机能的应然价值内容，分析并阐明我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障等实然刑法的价值取向。 然而，在我们看来，刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的根源当然是社会冲突，也应该如此。因为，就刑法价值而言，其评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能性认识，都蕴含着真知灼见；但这些价值目标内容和机能性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。
所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。 现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。 因此，刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。我们认为，这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。
刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。我国著名刑法学者储槐植教授指出：公正和功利是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标；要功利又要公正，这是国家被迫的选择。 关于功利，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。古希腊亚里士多德讲：“要使得事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权衡。” 刑法如何进行这种“中道的权衡”？我们认为，首先，刑法公正要无害于刑法功利（自由和秩序）。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整体利益的前提下充分有效地赋予和保护了公民自由。美国学者甚至认为，在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。 因此，从实证主义角度讲，刑法的公正价值要求国家及其代表者在刑事立法和司法的整个过程中始终给予公民自由以极大关怀，赋予并尊重公民的自由权利，不得非法限制和剥夺、侵蚀公民自由。另一方面，如果公民无限制地扩大甚至滥用自己的自由权利而损害他人或者整个社会的权利，那么就会造成“过限的”自由损害公正价值的“不和谐”状态，因而公正对公民自由有制约的必要，但这种制约又必须以正义的法律所规定的范围为限。可见，刑法公正对公民自由是既给予充分保护又予以正当合法的制约，体现刑法价值中立。同时，刑法公正对于社会秩序而言，既有制约也有依赖。托夫勒认为，世界上既存的秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”，其中后者是专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。 因而，刑法所保护之秩序，应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化， 唯其如此，才符合刑法公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违法犯罪，才能保障公正的实现。
其实，就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辨证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。“自由就是没有拘束，有多种抉择，不受固定的行为进程的限制”， 但“这自由的第一步实际是要求法治” ]或者“一定程度的普遍限制”，这种限制就是法律。 这里的“普遍限制”和“法治”，正是在“秩序”意义上而言的。这些基本思想，反映在刑法价值上可以归结为两层意思： 一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束。” 亦即刑法既是对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。
其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。但有学者指出，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面；因此，功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。 还有学者认为，“刑法两大机能时常发生冲突……在权利保障机能和社会保护机能不能同时得到实现的情形下，恰当地安排它们的次序与确定它们的重要性便是十分必要和无可避免的。” 论者甚至以我国刑事立法为实例，认为我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障，在修订后的刑法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上。 但是，这些看法似有不妥。何谓刑法两种机能“不能同时”得到实现？何谓“恰当的”次序与重要性？这些疑问，无法在论者的叙述中找到令人满意的答案。我们认为，刑法价值中立的根本要求，反映在刑法机能性认识上，就是必须理性地兼顾刑法两种机能，实现刑法两种机能协调和谐的最佳整合状态。这种最佳整合状态既是可能的，也是必要的。刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系，从刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“人将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能，否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，刑法两种机能有如鸟之两冀、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障；而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）；当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护机能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的，例如，刑法有些条文的规定还不够明确，尤其是在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，例如刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们不能因此否认，刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。
至于刑法工具主义和目的主义的理性统一，已引起许多学者关注。如前苏联学者曾提出把法的价值分为“工具和手段的价值”与“自己本身的价值”的思想，并且这一思想也为我国学者所接受。 这种思想认为，所谓法的工具性价值，是指法具有“确认”（确认、保护和发展对统治阶段有利的社会关系和社会秩序）、“分配”（合理分配社会资源）、“衡量”（法是衡量不同价值的标准）、“保护”（保护其确认和分配的价值）、“认识”（法可以成为人们认识它所规定的事实的性质和意义的手段）的价值。所谓法本身的价值，是指法具有“使自由与纪律高度统一”、“相对稳定性”以及“使国家强制合理化、经常化、公开化”的价值。而且有学者明确指出，作为法的价值，自由、秩序、正义乃是法的工具价值与自身价值的统一与升华而形成的（更高层次价值）。这些认识，实际上与我们所强调的刑法工具主义和目的主义的理性统一，亦即刑法价值中立的价值定位的思想一致的。
（2）法益的价值取向：与法——刑法的价值取向的同一性
如前所述，法的价值取向是价值中立，那么，合逻辑的结论应该是，作为法所保护的价值或利益的法益，其价值取向也必然充分体现和张扬法本身的价值取向——法益整体的价值中立。由此，我们也可以说，在刑法意义上，刑法所保护的客体——法益——在整体价值取向上也是价值中立，法益的价值取向与法——刑法的价值取向具有同一性。
法益价值中立（即法益整体价值中立）的基本含义是指，法益是法通过合乎公平正义的、毫无偏私的、中道的权衡，从而使法所保护的价值或利益在整体上成为全社会所有主体的共同价值需求。法益价值中立必须得到经常一贯的强调。例如，公法益与私法益之间，或者国家法益、社会法益与个人法益之间，总的来说是一种对立统一的关系，它们相互之间有矛盾，但也有统一和协调，这就存在一个法益的最佳整合状态问题，亦即我们所强调的法益价值中立。假如法益价值中立被破坏，那就可能出现片面强调一种法益而忽视另一种法益的情况，其效果必定是不理想的，甚至造成严重后果。例如，如果片面强调国家法益而削弱社会法益与个人法益，其结果正如片面强调秩序而忽视自由与公正一样，必然是灾难性的；反之亦然。最近的一段时间，我国法学界正在热烈进行公法优位还是私法优位的讨论。 这种讨论是有深远意义的，尤其对于启发人们的思维，正确认识法律价值中立和法益价值中立，实现法律价值观的更新与转变，将产生深刻的影响。从讨论的观点看，有主张私法优位论的，也有坚持公法优论的，各执一辞。 有学者认为，19世纪末20世纪初，工业革命又推出了一种新的有别于公法和私法的法律类别——社会法。如果说公法主要是有关国家（权力）的法律，私法主要是有关个人（权利）的法律的话，那么社会法则是有关社会的法律（平衡权力与权利）。如果说现代法律均应是中立的话，那么社会法则是在法律体系内部的中立，即针对公法和私法各自调节公权和私权的特征，在两者之间设立中立的制约规则，这种规则就是社会法，因此，社会法在现代法律体系中的平衡地位又可概括为中立地位。这是一种动态的中立，即当权力扩张时，以社会法制约公法及公权力；当权利泛滥时，以社会法限制私法及私权利。可见，在法制现代化过程中，不但需要明确的公法、私法、社会法的分工，而且需要恰当地解决三者间的关系，这种关系的基本点是：私法基础及自治、公法优位及干预、社会法综合及平衡。 但在我们看来，公法优位论与私法优位论都是与法律价值中立的命题相悖的。公法固然主要是调整非平权的“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律，私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律，但是，公法和私法所保护的法律价值仍然应该是立体的、全方位的，其价值取向仍然是价值中立，不应该是私法优位，也不应该是公法优位。从法律价值取向的合目的性角度来看，在公法、私法、社会法的划分中，或许居于“中立地位”的社会法优位更有说服力。可以说，法律价值中立与法益价值中立，犹如以法律理性为中心所形成的坐标，实在法律都可以在坐标中找到自己的位置，只是不同的法律距离法律理性的中心的远近不同而已。
一般而言，政治国家都格外强调政治国家的利益，体现在价值取向上就是重心倾斜——以保护国家利益为重点，但是，即使是蒙昧落后的奴隶制国家或者专制残暴的封建制国家，法及其所保护的法益都顽强地表现出一种趋向中立的特性，突出地反映在法必须保护一定的社会整体利益和社会成员利益，而不是一边倒地、排他地保护政治国家利益。理由很简单，正如恩格斯所言：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础的，而政治统治只有在它进行了它的这种社会职能才能继续下去。” 恩格斯在这里强调的是，政治职能必然要体现出社会职能的某些特征。反映在法上，无论是愚昧的立法或者科学的立法，也无论是政治立法或者市民立法，法及其所保护的法益都必然反映价值中立的内在规定性；区别只在于：有的是正面的、较为充分的反映，因而具有科学性和生命力；而有的则是反面的、曲折的反映，因而具有反动性，缺乏生命力。当然，这种评价必须以历史唯物主义的态度来进行，特别是要考虑到人类对自然和社会的认识规律是一个循序渐进的过程。人类对法律的认识与实践，不仅是一个漫长的过程，更是一个由蒙昧的自然王国走向理性的自由王国的过程。

（魏 东 四川大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）