论我国刑法研究中的期待可能性间题

摘要:期待可能性是刑法学理论研究中的重要问题。根据我国刑法理论，期待可能性是刑事责任能力的要素之一，期待可能性判断应以行为人标准为妥，适用于包括故意犯罪在内的所有犯罪形态。我国刑法应增设关于期待可能性的统一的明文规定。

　　关键词:期待可能性;理论定位;法律性质;判断标准;适用范围
　　

　　期待可能性理论是大陆法系传统刑法学研究中颇具特色的理论之一，在大陆法系诸如德日诸国得到刑法理论界及实务界的广泛认可，但我国刑法学界对这一重要论题鲜有研究。本文试就我国刑法学研究中的期待可能性问题略陈管见，以期收到抛砖引玉之功效。

　　一、期待可能性的理论根据

　　期待可能性(zumutbarkeit，是对于某一定行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为的情形。期待可能性有广狭二义。广义上是指从实施行为时的内部和外部的一切情况来看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为。这种意义上的期待可能性，是刑事归责要素的实质，可以以这种意义上的期待可能性为标准确定刑事归责的要素。狭义上仅指从实施行为时的外部情况看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为。这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一，缺乏这一要素，就不能谴责行为人。刑法学上的期待可能性通常是指狭义的作为归责要素之一的期待可能性。

　　刑事责任理论的发展经历了由心理责任论到规范责任论的演进，期待可能性理论是规范责任论的核心概念。

　　心理责任论认为，责任是行为人对其行为之心理的关系。因此，故意与过失为责任的两种形式，即有故意或过失两种责任条件，而后就有责任。规范责任论是对心理责任论批评而发展的理论。此说认为责任并非单纯对于结果心理的关系，而认为责任是事实(心理事实)与规范(价值判断)结合的关系。行为人没有故意或过失即无责任，即虽有故意或过失，但因特殊的外部情况，使行为人难以作出正常意思决定即不能期待其作出合法意思决定时，即使有违反义务的决意，因其欠缺非难可能性，也足以阻却其责任，不能对行为人加以责难。

　　期待可能性理论发物于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作著名判例"癖马案"。该案事实及判决经过是:被告以驾御马车为生，受雇于人，但因雇主之马有尾绕f}之恶癖，某日被告受雇主之命，御马车于街上营业，马之恶癖突然发作，被告虽尽力制御，仍无法控制，致马狂驰，将路人撞伤，事经检察官侦察起诉，理应依法科刑，但法院认为被告因保全其职业，无法拒绝驾御该马车，致肇车祸，事非得已，遂宣告被告不负过失伤害责任。这一判决公布之后，引起德国刑法学界广泛关注。经过德国学者Mayer,Frank,Schmidt等人相继论述，最终确立了以期待可能性理论为核心的规范责任论。

　　德国学者E.Schmidt对期待可能性问题作了系统完整的论述。E.Schmidt认为，"责任是违法行为之非难可能性"，而这种非难可能性之基础在于实行违法行为心理过程中的缺陷。E.Schmidt认为，法规范具有两种作用:(1)评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，此系客观的价值判断，即判断某种事实是否与法秩序存在或发展相矛盾。因此，对一般行为人，无论有无责任能力，皆可适用;(2)命令规范作用，此系责任判断，因此只适用于依据命令而有意思决定的人，如果违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题。E.Schmidt认为，责任是由心理要素与规范要素所结合而成。在心理要素方面，行为人须认识因其行为而发生符合构成要件的结果，并能意识到其对社会的危害性，也即在社会共同生活上不得实行该行为;在规范要素方面，须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及发生违法结果的意欲是不应有的意欲，且可期待该行为人采取适法的态度，以代替其实际上所持的违法态度概括言之，E.Schmidt认为责任既非单纯的心理事实，也非单纯的评价判断，而是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的关系及关联。因此，责任是引起违法行为的心理现象有缺陷，而值得对该违法行为非难的情况。

　　此外，日本刑法学界刘一期待可能性问题亦有颇多论述，司法实务中适用这一理论的案例亦为数不少，最著名者如昭和八年(1933年)10月21日大审院所作"第五柏岛丸号"事件之判决。该案事实及判决经过是:"第五柏岛丸号"船由于超载，乘客移动，失去平衡，船尾吃水过深，致海水浸人而致沉没溺毙乘客，船长因而被提起控诉，由此事实观之，船长实有失职之嫌，应负刑责，但大审院则认为乘客蜂拥上船，难以制止，且按定量载运，收支难以平衡，而船主不听船长之劝告，被告缺乏资产，收人微薄，无期待其按定量载运之可能性，故予以从轻处断。

　　二、期待可能性的理论定位与法律性质

　　在大陆法系刑法理论中，犯罪是该当构成要件、违法且有责的行为。期待可能性是责任要素，理论界对此并无异议。但对期待可能性在责任论中的理论定位问题，学界存在三种观点:一是第三要素说，即期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的刑事责任第三要素，德国学者Frank,Goldschmidt、日本学者大挥仁、福田平等持此说;二是故意、过失构成要素说，即期待可能性是故意、过失的构成要素，包含在故意与过失之中，德国学者FreudenthalE.Schmidt、日本学者小野清一郎、拢川幸辰、团藤重光等持此说;三是阻却责任事由说，即责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，期待可能性是责任的例外要素，日本学者佐伯千初、平场安治等持此说。

　　我国刑法学理论是以辩证唯物主义为哲学基础，犯罪论理论体系是以主客观统一的实质性犯罪构成理论为中心构建，行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任的惟一依据。因此，我国刑法理论中的期待可能性问题应在犯罪构成体系中予以理论定位。

　　我国刑法学界对期待可能性在我国犯罪论中理论定位有四种观点:1."我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想，主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中加以完善罪过的观点是完全不足取的"；2.主张将期待可能性理论置于罪过的理论中研究，不具有期待可能性阻却罪过而无责任;3.主张将期待可能性理论置于刑事责任理论中研究，作为归责的第四个要素;4.主张期待可能性是刑事责任能力的构成要素，一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力，但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或减小。

　　笔者以为，按照我国犯罪构成理论，期待可能性是刑事责任能力的要素之一，与刑事责任年龄、精神健康状况、生理功能状况等同为刑事责任能力的下位概念。我国刑法理论中，刑事责任能力是指行为构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力的本质，是人行为时具备相对的自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为，具备有条件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。而"期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的依据，是罪过心理产生的前提"。期待可能性解决的问题也是是否应对行为人追究刑事责任的前提即是否具有意志自由的问题。因此，我国刑法理论中的期待可能性问题是刑事责任能力的构成要素。

　　但期待可能性与其他刑事责任能力要素如刑事责任年龄、精神健康状况、生理功能状况相比，有以下特点:

　　1.其他刑事责任能力要素是行为人内部的关系(即属生物学的、心理学的关系)，从行为人行为时主观的素质方面决定行为人是否具有刑事责任能力;期待可能性则是行为人外部的关系(即属社会学的关系)，从行为人行为时客观的环境方面决定行为人是否具有刑事责任能力。

　　2.其他刑事责任能力要素是原则性要素，期待可能性是例外性要素。其他刑事责任能力诸要素完备即可推定行为人具有刑事责任能力，而在特殊情形下，无期待可能性即可否定刑事责任能力存在。

　　3.其他刑事责任能力要素是积极要素，由控诉方承担举证责任;期待可能性是消极要素，期待可能性不存在由辩护方承担举证责任。

　　大陆法系传统刑法理论认为期待可能性是责任论的要素，因此缺乏期待可能性即阻却责任，但关于期待可能性阻却责任的法律性质，理论上尚有分歧，存在一般的超法规的责任阻却事由说和法律规定的责任阻却事由说两种观点。

　　德国学界通说认为，缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础，即缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。德国帝国法院第一刑事部于1932年11月11日所作关于伪证罪案件判决，其要旨日:"适用期待可能性之概念，……决非超越法律上所规定之各种超法规的阻却责任事由之无期待可能性。本部对于规定阻却责任事由之沿革，毋宁采取下列之见解，即在现行法上除法律关于故意行为所规定之情形外(如防卫过当及紧急避险等是)，对于行为者所为之其他故意行为，不能认定有阻却责任事由。"德国刑事立法中亦有对期待可能性予以明文规定的立法例。1925年德国刑法草案第22条第一项规定:"为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。"1927年德国刑法草案第25条规定:"为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生损害时，则视之为紧急状态下之行为。"德国旧刑法第52条第一项则以明文规定:"行为者，由于不可能抗拒之暴力，或由于无其他方法可以避免，且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威迫，而被强制实行该行为时，不成为罪。"德国1973年新刑法第35条第一项前段规定:"为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或白由现所遭遇他法可以避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。"。

　　日本学界通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，则不能充分发挥这一理论的作用。日本最高裁判所曾作判决要旨日:"以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原判决未明示其法文上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓为违法。"

　　三、期待可能性的判断标准和适用范围

　　关于期待可能性的判断标准，大陆法系传统刑法理论对此有三种观点:一是行为人标准说，此说主张以行为人当时的具体情况下有无为其他适法行为之可能性为准，即按行为人行为时具体情节，在道义上及伦理上是否值得非难，以此为决定期待可能性有无的标准，此说重视各个犯罪情形，作个别决定，德国学者Feudenthal}Heinitz、日本学者团藤重光、大挥仁等持此说;二是平均人标准说，此说主张以平均人或通常人在行为当时，如果处于相同地位，有无实施其他适法行为的可能性为准，即对于决定有无期待可能性应以平均人为标准，德国学者Goldschmidt}E.Schmidt、日本学者小野清一郎、藤木英雄、西原春夫等持此说;三是国家标准说或称法规范标准说，此说主张以国家及国家法秩序的具体要求，作为决定期待可能性的标准，亦即以国家或法秩序所期待于行为人采取适法行为之具体要求为准，德国学者E.Wolf、日本学者佐伯千初等持此说。

　　笔者认为，近代刑法赖以建立的基础性理念之一即为责任主义原则，个人责任是责任主义基本要求之一，即法律只能对行为人个人行为及其所体现的行为人的人格态度予以非难和谴责。因此，必须考虑行为人个人的立场，期待可能性的判断也应该以行为人为标准;而且，期待可能性理论是为实现具体境况下的实质正义而设，中心思想是法律不强人所难，其普遍的合理性来源于人性中普遍存在的脆弱，倘若法律不对人性的脆弱表现相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心，亦即违反国民的法感情，正如大探仁教授所言，"期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论"。

　　因此，笔者赞同行为人标准说，特别是在现代社会，经济形态和社会构成呈现日益复杂化的特点，国民的价值观念和行为方式也出现日益多元化的趋势，在此情况下，国家法规范标准说和行为标准说要求行为人的行为趋于同质化恐有不合时宜之嫌。期待可能性理论得适用于过失犯，为理论界所共认，但能否适用于故意犯，学界则有不同见解。初期主张期待可能性理论的学者，如Frank,Goldschmidt等，对于故意犯是否可以适用此种理论，尚无明确阐释。而"癖马案"之判决为学界所共认即在于该案是过失犯罪。Liepmann认为无期待可能性阻却责任仅限于过失犯罪，而故意犯不适用。Freudenthal和E.Schmidt等倡导期待可能性应包含于故意及过失概念之中，亦即主张故意犯与过失犯如欠缺期待可能性皆可阻却故意、过失成立而阻却责任。此后学界颇受其影响，尤其在日本理论界，此种见解已成通说。但德国学界受其帝国法院判例影响，多主张缩小期待可能性理论适用范围Mezger首先转向判例的见解。Kohlrausch与Lange也主张除法律所规定之情形外，不认为期待可能性理论为阻却责任事由，理由是适法行为之不能期待，就故意犯而言，仅为立法者所考虑的单纯的立法理由，裁判官不能以此考虑为超法规或违反法规的行为。但过失犯情形则不同，无期待可能性应成为概念要素。Welzel观点也大致相同，反对以无期待可能性作为故意行为的一般性阻却责任事由，但他主张不作为犯应为例外，并主张惟有关于生命、身体之紧急行为，始能以无期待可能性为由而在法律上阻却责任。从上述理论聚讼可见，学者间对期待可能性适用范围见解不同，皆导源于对期待可能性在犯罪论体系中理论定位认识不同。持故意过失构成要素说的学者多认为期待可能性应适用于故意犯罪;而持第三要素说者多以为应对故意犯和过失犯分别考察，因而多否定期待可能性在故意犯中的适用问题。

　　笔者认为，根据前述分析，我国刑法理论中的期待可能性是刑事责任能力要素，在犯罪构成体系四个方面的要件中属于犯罪主体，"刑事责任能力是归责的前提"，期待可能性是消极的例外的刑事责任能力要素，因此，期待可能性应适用于包括故意犯罪在内的所有犯罪。

　　四、我国刑法学研究中存在的理论悖论与期待可能性问题

　　我国现行刑事立法中尚无关于期待可能性的明文规定，期待可能性思想散见于刑法若干规定、刑法学研究中一些理论成果及学界关于这一问题有关个别典型案例的论述。

　　目前，我国刑事立法的若干规定(如刑法第16条意外事件非犯罪的规定，第21条第一款紧急避险不负刑事责任的规定，第20条第二款防卫过当和第21条第二款避险过当减轻或免除处罚的规定，第28条胁从犯减轻或免除处罚的规定等)与理论研究中某些问题(如执行命令行为阻却犯罪性问题，不作为犯无作为义务阻却责任问题等)，根据我国刑法理论无法得到合理的解释。

　　我国刑法理论是以主客观统一的犯罪构成理论为中心而构建，认为"行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的惟一根据";同时认为上述行为"形式上"符合犯罪构成，在解释上述行为不可罚的根据时，不得不求助于犯罪概念，认为上述行为不可罚的根据是无社会危害性。这样，我国司法实践中定罪过程出现了犯罪构成标准和社会危害性标准二元论的特点，与前述始终坚持的"行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的惟一根据"的定罪观岂非前后矛盾?

　　这一悖论不仅在理论研究上使我国犯罪体系呈现繁杂化的弊病，而且在司法实践中也导致一些疑难问题，如不作为犯的义务来源认定问题，胁从犯与从犯区别认定问题等。据此，笔者认为，我国刑法理论中，期待可能性是法律规定的刑事责任阻却事由的立法原理。刑法应完善期待可能性的规定，建议采纳德国型立法模式，在刑法中增设关于期待可能性的统一的明文规定。

(刘德法系郑州大学法学院教授，中国法学会刑法学研究会理事)

刘德法 王 冠