期待可能性理论与我国刑法理论之吸收和借鉴

在大陆法系刑法理论中，期待可能性是指行为人在行为时有能力且有条件选择合法行为的可能性。如果行为人在行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果在行为时无选择合法行为的可能性，为无期待可能性。有期待可能性，即负刑事责任；无期待可能性，则不负刑事责任。期待可能性作为责任要素，其思想肇始于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马脱缰案”判决理由。[①]此案判决引起了当时德意志帝国刑法学者的极大关注和兴趣。1901年，梅耶（M.E.Mayer）在其发表的《有责行为及其种类》一文中，认为故意与过失都是违反义务的意思活动，至于行为人认识违法与否问题，只是区分责任种类而已，主张责任除心理要素外，还必须有非难可能性的存在。梅耶此文开创了研究期待可能性的先河。[②]1907年弗兰克（Frank）在《论责任概念的构成》一文中，更明确提出了期待可能性理论。认为责任的本质是非难可能性，而这种非难可能性并非仅根据作为行为人心理内容的故意或过失来认定，指出责任是心理要素、责任能力及正常附随情状三要素的复合。弗兰克所谓的正常附随情状，实质即期待可能性。期待可能性理论自创立至今，经过德、日等国刑法学者的广泛深入研究，已成为规范责任论的核心理论，在德、日等大陆法系国家的刑事立法或刑事司法中日益受到重视。

一、期待可能性理论的理论根基

期待可能性理论始创至尽，之所以历经百年而不衰，依然保持旺盛的生命力，自有其深厚的科学理论根基。

（一）哲学根基——相对的意志自由

期待可能性问题实际是对人的意志相对自由的反映，无非对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。[1]意志自由,即行为人在行为时选择实施这种行为或那种行为的自由。关于人有无意志自由，哲学史上历来存在绝对意志自由论与行为决定论、绝对意志自由论与相对意志自由论之争。这种论争也深深渗透到刑法学理论之中。刑事古典学派以哲学上绝对意志自由论为基础，认为人是否实施犯罪行为完全是由其个人的意志自由决定的。一个人如果基于绝对的意志自由而决意实施违法行为，自然应对其行为及结果承受责任。刑事人类学派和刑事社会学派则以哲学上行为决定论为基础，完全否定意志自由，提出“天生犯罪人”、“犯罪定性论”等理论。如意大利刑法学家菲利指出：“我们不承认自由意志。”“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”[2]（P14、16）绝对意志自由论与

行为决定论这两种针锋相对的哲学理论，各自的缺陷是十分明显的。绝对意志自由论完全否认客观环境、行为人自身的人格、素质等因素对行为的影响，系形而上学的哲学理论；而行为决定论在承认客观环境、行为人自身的人格、素质等对行为影响的同时，又把这种影响绝对化了，完全否认了人的主观能动性。正是基于这两种哲学理论各自的显著弊端，以这两种理论为基础的上述刑法学理论的缺陷也是十分明显。同时，也正是基于这两种哲学理论各自的极端性，在哲学上才产生了调和这两种哲学理论的科学的相对意志自由论。恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定目的服务。这无论对于外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在的规律来说，都是一样的。这两类规律，我最多只能在观念中　，而不能在现实中把它们互相分开。因此，意志自由只是借助于对事物的认识作出决定的那种能力。”[3](P153)相对意志自由论既承认人的意志受客观环境、自身素质等的影响，同时又承认人具有主观能动性，在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由。相对意志自由是决定性与选择自主性的统一。相对意志自由论的创立为刑法中期待可能性理论的产生奠定了深厚的哲学基础。根据相对意志自由理论，在刑法中必然涉及行为人在特定条件和场合有无按照自己意志选择适法行为的可能性问题。如果行为人在行为时有按照自己意志选择适法行为的可能性,法律自然应对其非难；反之如果行为人在行为时根本不存在选择的可能性，法律也不能强人所难，对其进行非难。意志自由程度高，选择的可能性大，主观恶性也大，故应承担较重的刑事责任；意志自由程度低，选择的可能性小，主观恶性也小，故应承担较轻的刑事责任。这种相对意志自由理论正是期待可能性理论得以创立并保持强大生命力的哲学理论根基。

（二）法理学根基——法律规范的命令或禁止作用

德国新古典学派学者宾丁根据对实定法构造的分析，建立了刑法的“规范说”。宾丁将刑罚法规与规范加以区别，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科以何种刑罚的法律条文，“规范是关于行为的禁令或命令”。它先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。宾丁的“规范论”发表后产生了巨大的影响。迈耶在宾丁的“规范论”基础上提出了“文化规范论”。他将宾丁所说的规范分为文化规范与法规范。文化规范，即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为是由文化规范支配的，而非受法规范所支配。迈耶的“文化规范论”发表后受到了德国学者的广泛批判。学者们普遍认为法规范并非处于文化规范的绝对从属地位，法自身也是一个重要文化要因，法对国民赋予法所固有的义务。[4]（P200－201，P229－230）宾丁的“规范论”和迈耶的“文化规范论”尽管是对法律规范的初始研究，不可避免地带有这样或那样的缺陷，但是却为日后学者们开展对法律规范的深入研究有重要影响，而正是对法律规范的科学认识为期待可能性理论奠定了深厚的法理学基础。在宾丁和迈耶的影响下，相当一些德国学者对法律规范进行了更深入地科学研究。格尔德施密特（James Goldschmidt）认为,法律除要求人们必须遵守外部态度的 “法律规范”外,更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必须的内心态度的义务规范。对前者的违反引起违法性，对后者的违反产生责任。施米德（Eberhard Schmidt）不同意格尔德施密特的二元规范论，认为其所主张的法律规范与义务规范无论在时间上或理论上同时并存是不恰当的，两者只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已。施米德认为法律规范具有两种作用：（1）判定行为是合法还是违法的评价规范作用，此为客观的价值判断；（2）命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范。现代刑法学者一般都接受和采纳施米德的观点。

以上诸多学者对法律规范的属性或作用这一法理学问题，虽然各自的立场和观点不尽相同，但实质上都在不同程度上承认了法律规范是以规定人们的义务为主要内容的，具有命令、禁止的属性或作用。正是这种属性或作用，才使刑法学者以及立法者或司法者产生了期待人们遵守法律规范命令，在条件允许情况下尽可能为合法行为不得为违法行为的期待可能性思想，并使这种思想发展成一种具有强大生命力的刑法学理论。因此，法律规范的命令或禁止作用，是期待可能性理论产生并得以发展的法理学根基。

二、期待可能性理论的合理性评价

期待可能性理论始创初期虽然受到了一定程度的批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视国家的基本立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等，但由于期待可能性理论不仅有深厚的哲学、法理学根基，同时也系人性考量的产物，因此，随着整个世界各学科和领域对人性的日益尊重，期待可能性理论不仅没有随着时间的推移而有所衰弱，反而日益受到各国和地区刑法学者及刑事立法者、司法者的重视。

一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。[5]（P6）刑法作为国家维护社会正常秩序最后一道屏障，以规定最严厉的惩罚方法 　刑罚为内容，因此，在整个法律体系中，一个国家的刑事立法和刑事司法，最直接、最彻底地体现对人性的态度。刑法的本源性思考，必然将理论的触须伸向具有终极意义的人性问题。[6]（P1）刑法的制定与适用应当符合人性。在日常生活中，当一个人身处无奈境地，任何人处于与行为人相同境域，都无法期待其为适法行为，或无法期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去为适法行为时，刑法实在没有理由对身处无奈情况下的行为人提供阻却责任或责任大小的救济。“理性倾向于人道主义。迄今为止，人们发现的维护公民个人自由的最好的理性工具和手段是法律。……然而任何理性化的东西都有其保守和僵化的一面，法律所维护的制度与规则可能正是与形而上学人道主义根本对立的东西，在这一意义上，法律就成为一种对人道主义的‘束缚’，这是法律的保守性；……。”[7]（P410）“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[8] [P240]

期待可能性理论的合理性不仅仅体现在刑法对人性的尊重上，同时也体现在刑法的谦抑性上。刑法的谦抑性，贯穿于现代各国刑事立法、刑事司法和刑罚执行等整个过程。德国刑法学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[9]（P127）刑法的谦抑性，其宗旨就是要抑制国家刑罚权的扩张，通过少用或甚用刑罚，实现非犯罪化、非刑罚化或轻刑化。 根据期待可能性理论，对身处非正常情况，不能期待选择适法行为的行为人 ，不以犯罪论处，不追究刑事责任；对于期待可能性低的行为人，追究较轻的刑事责任。这种非犯罪化或非刑罚化、轻刑化的规定，正是刑法谦抑性的具体运用和体现。因为“ 在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。”[10]

最后,期待可能性理论符合刑罚的威慑、教育和改造等功能。刑罚的威慑功能，是刑罚自身的严厉性所必然带来的，属于刑罚浅层次的功能；而刑罚的教育、改造等功能，是属于刑罚深层次功能，威慑功能最终应当服务于教育、改造等功能。 无论是作为刑罚浅层次功能的威慑，还是作为深层次功能的教育、改造等，事实上只有通过正确适用刑罚才能达到。 在有期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才可能使行为人在认识自身行为的不可谅解性及刑罚的应罚性基础上，使刑罚对行为人本人及社会上不稳定分子发挥威慑作用，对行为人本人起到教育、改造等作用。 在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，由于这是强人所难，反而可能会使行为人仇视社会和法律，造成行为人与社会和法律的对抗，同时也可能会使人们“对于罪犯的憎恶，变成对于刑罚适用者的憎恶”[11]（P39），从而难以发挥刑罚威慑、教育和改造等功能。

三、我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴

随着期待可能性理论在德、日等大陆法系国家刑事立法、刑事司法中的地位日益受到肯定和重视，也引起了我国刑法学者对这一理论的关注。近几年来，我国一些刑法学者对这一理论于我国刑法学中的意义进行了探讨，但是这些探讨尚处于起步阶段，还有待于更进一步地深入研究。

（一）期待可能性在我国刑法学中的内涵

如前所论，在大陆法系国家刑法理论中，期待可能性实质是指行为人在相对意志自由的情况下，是否具有选择实施合法行为的可能性问题。即：在行为违法的情况下，如果具有选择实施合法行为的可能性，而行为人却选择实施了违法行为，则应对自己的行为负刑事责任；如果不具有选择实施合法行为的可能性，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。由此可见，大陆法系的期待可能性含义是奠定在行为违法性基础上的。而何谓违法，我国刑法理论与大陆法系刑法理论的认识却迥然不同，这种不同，根基在于两者对于犯罪成立条件的认识不同。大陆法系的刑法理论采纳的是构成要件符合性、违法性、有责性多元化的犯罪论体系。根据这种理论，所谓违法是指客观或形式的违法，即行为只要具备构成要件符合性， 若不存在违法性阻却事由，就可以认定为违法，至于行为人主观方面问题，与认定违法性无关，而是关系行为人责任问题。而在我国，违法是指行为人在故意或过失的心理态度支配下不履行法定义务或实施法律所禁止的行为。也就是说，在我国，违法不仅需要客观、形式的要件 　　表面上的违法，　而且也需要主观要件 　　主观方面有过错。行为即使在客观上造成了损害结果，如果主观上无过错，也不能认定为违法。例如，大陆法系刑法理论普遍认为，紧急避险行为不负刑事责任并非是因为行为不违法，而是由于在此情况下无期待行为人为合法行为的可能性。而我国刑法中的紧急避险行为属于合法行为。如果套用大陆法系期待可能性概念解释我国刑法中紧急避险，显然其中并无期待可能性问题，因为在此情况下，不具备大陆法系期待可能性理论适用的前提：行为的违法性。因此， 由于我国与大陆法系刑法理论对违法的认识不同，在探讨期待可能性理论对于我国刑法理论的意义和影响等问题时， 直接照搬大陆法系期待可能性的概念，显然不符合我国的刑法理论。

目前，我国学者在探讨期待可能性理论对于我国刑法理论之借鉴意义时，基本上都是

照搬大陆法系期待可能性的概念，没有立足于我国刑法理论，使得这一理论实际上独立于我国刑法理论之外，没有融入其中。这在客观上影响了期待可能性理论在我国刑事立法和刑事司法中的运用。可喜的是，近一、二年来，我国刑法学者在对期待可能性理论进行研究时，已意识到对于这一理论的研究应立足于我国自己的刑法理论基础，不能照搬大陆法系的期待可能性概念。如有的学者认为：人在意志自由的情况下，可以选择三种行动：（1）选择为合法行为；（2）选择不作为，即选择不为任何行为；（3）选择做违法行为。现有的期待可能性概念都没有反映第二种情况。主张可从“选择不做违法行为”的角度论述期待可能性。据此，认为期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人选择不做违法行为的可能性。[11]这种观点力图立足于我国自己的刑法理论，突破现有的照搬大陆法系期待可能性的含义的现状，这种立意值得提倡。但是，仔细考究，这一概念与照搬大陆法系的期待可能性概念如出一辙，并没有考虑我国刑法理论与大陆法系刑法理论对违法性认识的区别。此外，将不作为与合法行为、违法行为并立为第三种行为，也不符合我国的刑法理论。因为不作为既可以是合法的，也可以是违法的，本身已包括在合法与违法这种行为分类当中，不能与两者并立为第三种行为。

“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显露出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些最重大的差别……”。[12] (P40)那么，立足于我国自己的刑法理论，基于我国与大陆法系刑法理论对违法的认识不同，笔者认为，在我国，期待可能性是指行为在客观上造成损害结果的情况下，基于相对意志自由期待行为人选择行为的可能性。如果具有选择的可能性，为有期待可能性；如果不具有选择的可能性，为无期待可能性。

（二）期待可能性理论在我国犯罪论体系中的地位

关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，大陆法系刑法理论历来有三种不同观点：

一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意、过失并列的第三独立责任要素；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意、过失的构成要素，是故意、过失的基础；三是例外要素说，认为责任能力、故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素。以上三种观点，前两种观点实质是将期待可能性视为责任的积极要素，第三种观点是将期待可能性视为责任的消极要素。立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，我们在吸收、借鉴期待可能性理论时，将期待可能性理论置于我国犯罪论中何种地位和位置，这是在当前主张应将期待可能性理论引进我国刑法理论基本已成共识的情况下，我国刑法学界迫切要解决的问题。然而，从目前已发表的有关著述看，学者们观点纷呈，争议较大：其一，主张将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论中的主观方面。引进后，我国犯罪构成理论中原犯罪主体、犯罪主观方面的内涵与外延都将相应地发生变化。新的犯罪主体是指实施危害社会行为的人。犯罪主观方面是指行为的罪过，包括：（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。[13]其二，认为我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已完全体现了期待可能性思想。那种主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中加以完善罪过的观点是完全不足取的。[10]其三，认为按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体　　　刑事责任能力　　　刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。[14]其四，认为期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素，也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。期待可能性在我国犯罪构成理论里主要用于阐释犯罪主观要件的罪过是否存在，也可以用于解释犯罪主体责任能力问题。 [11]其五，主张将期待可能性理论放在责任理论中加以研究。[15]

以上五种观点，第一、第二与第五种观点反映了目前我国刑法理论界最基本的两派之争：期待可能性在我国属于罪过要素还是刑事责任要素。在大陆法系刑法理论中，期待可能性无论是作为责任的积极要素，还是作为责任的消极要素，它属于责任要素，这一点是毫无疑义的。在吸收、借鉴大陆法系期待可能性理论时，我们首先应当明确，大陆法系刑法理论中所谓的“责任”与我国刑法理论中的“责任”，内涵是完全不同的。大陆法系犯罪成立要件由构成要件符合性、违法性、有责性组成，其所谓的“责任”即指作为犯罪成立要件之一的“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。而我国刑法中的“责任”是指刑事责任。对于刑事责任的含义，尽管我国理论界存在后果说、义务说、责难说、刑事法律关系说、综合说等众多不同的理解[16] （P263—264），但立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，行为符合犯罪构成要件是负刑事责任的惟一依据，此为我国刑法理论界通说。尽管近年来我国刑法理论界日益重视对刑事责任的研究，力图突破现有的刑事责任在我国刑法学中事实上没有独立地位的现状，但只要犯罪构成理论没有创新，刑事责任在我国刑法学中的地位和现状实际上也就无法改变。因此，那种主张将期待可能性理论放在我国责任论中加以研究的观点，是不符合我国自己的理论基础的，这种主张的后果将导致期待可能性理论在我国刑法学土壤中难以生根、发芽。基于此，笔者较为赞同上述第一、第二种将期待可能性放在我国罪过理论中加以探讨和研究的观点。比较上述第一、第二种观点，其区别的关键在于期待可能性是我国犯罪构成主观方面的罪过理论中固有的内容，还是需要引进的内容。第二种观点认为，期待可能性是我国刑法罪过理论中本身已固有的内容，因此无所谓引进问题。这种观点十分重视期待可能性在我国刑法理论中的地位，力图使期待可能性在我国刑法理论中一开始就有稳固的根基，主观愿望是好的，但是却忽视了期待可能性理论仅仅是最近几年才开始引起我国刑法理论界重视的客观现实。虽然现在学者们在探讨期待可能性问题时，常常用此理论试图解释我国刑法中的紧急避险不负刑事责任等规定，但无法否认的是，立法者在当初立法时并没有有意识地从期待可能性角度对刑法内容加以规定，实践当中司法人员也没有从这一理论角度考虑是否存在阻却罪过或者减轻责任的事由，因此，认为我国刑法中故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想，无需再引进的观点，不符合我国的实际状况。

上述第三种观点，突破了期待可能性在我国到底是属于罪过要素还是责任要素的两派之争，提出期待可能性是属于刑事责任能力的一个构成要素。主要理由是：刑事责任能力包括辨认能力和控制能力，控制能力从本质上讲是一种意志能力，也即人的意志自由。并据此对我国犯罪主体理论进行了改造，认为刑事责任年龄是从属于刑事责　任能力的。改造后的自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体　　刑事责任能力　　　　刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。笔者认为，作为刑事责任能力内容之一的控制能力与期待可能性，虽然都可以反映行为人意志自由问题，但两者对意志自由探讨的角度并不同。控制能力要探讨的是由行为人自身的精神、生理等状况决定的意志自由问题；而期待可能性要探讨的主要是由其他外在客观因素所决定的意志自由问题。在期待可能性肇始案件“癖马脱缰案”中，法院之所以判决被告无罪，并非是基于被告自身的精神、生理等状况，而是基于考量被告虽然向雇主提出更换马匹的要求，但是雇主却以解雇相威胁，在此情况下，无法期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾御癖马。虽然现在我们在探讨期待可能性理论时，常常在更广义上解释和适用这一理论。例如，很多学者都用期待可能性理论解释我国刑法中有关精神病人、生理上有缺陷人的刑事责任问题的规定，认为我国刑法之所以规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚，从表层次看，是因为这些情况下行为人刑事责任能力较小；从深层次看，是因为在这些情况下行为人的精神、生理等状况决定了他们期待可能性程度比正常人有所减弱。但是人的精神、生理等自身身体状况对意志自由的影响，是通过现代科学研究已被明确证实的，所以，法律对精神病人、生理上有缺陷人的刑事责任可以作出统一、明确的规定。也就是只要经过医学鉴定证实是精神病人等，原则上就可以减轻其刑事责任。而客观外在环境对人意志自由的影响，往往是需要具体案件具体分析判断的，这就好象法律虽然规定了故意、过失的罪过形式，但是行为人到底有无罪过以及罪过的大小是需要根据案件具体情况加以判断的。因此，笔者不同意将期待可能性理论放在刑事责任能力中的观点。期待可能性在犯罪论体系中的地位问题，实质就是期待可能性与罪过的关系问题，将期待可能性放在罪过理论中加以研究，更能体现期待可能性的地位和作用。此外，笔者对基于这种观点对我国犯罪主体，实际是刑事责任能力的改造也持不同观点。刑事责任能力有广义和狭义之分。刑事责任能力作为一种辨认和控制自己行为的能力，不可能不受到年龄的影响和制约。从这一角度看，刑事责任年龄的确是可以包含在刑事责任能力之中，不具有独立意义的，这是广义的刑事责任能力含义。而我国犯罪主体理论中的刑事责任能力，并非是从广义而是从狭义角度定义的，即是指除了年龄以外，由精神、生理等状况影响、制约的行为人辨认、控制自己行为能力的状况。这种狭义的刑事责任能力和我国刑法中的刑事责任年龄处于并立地位，共同构成了我国犯罪主体的内容。这种理论体系，确立了刑事责任年龄在我国犯罪主体中的独立地位，有利于理论界、立法部门和实务部门对刑事责任年龄进行充分的研究和重视。

上述第四种观点，虽然承认了期待可能性对于罪过、刑事责任能力的影响，但却既反对将这一理论纳入我国犯罪主观要件中，也反对将其纳入犯罪主体的责任能力中，而仅仅将其停留在法哲学领域。这种观点的实质是反对在我国刑法理论体系中正式确立期待可能性理论的地位。毋庸置疑，期待可能性理论拥有深厚的哲学根基，但是哲学是为其他社会科学服务的，正因为有科学的哲学理论作基础，期待可能性理论才更显现其强大的生命力，我国刑法理论才更应该引进这一理论，并正式确立其合理地位。

基于以上综合分析，笔者倾向于将期待可能性引入我国罪过理论中的观点。上述第一种观点虽然主张将期待可能性引入我国罪过理论，但是，笔者认为，其所主张的罪过要素由作为基本要素的故意、过失和作为评价因素、前提因素、消极因素的期待可能性构成，并据此对我国犯罪主体进行改造的观点，并不完全合理。其一，这种罪过要素观点将期待可能性理论过于复杂化了，不利于期待可能性理论在我国立法和司法中的应用。实际上，无论将期待可能性置于犯罪论中何种地位，都不得不承认期待可能性是罪过产生的前提条件。期待可能性与罪过虽然是一种互动关系[11]，也就是说期待可能性对罪过有影响，反过来罪过对期待可能性也有影响，但是期待可能性理论产生以及我们在刑法学中研究期待可能性理论的根本意义，在于确立期待可能性对罪过的影响和作用。有期待可能性，才有罪过，无期待可能性，即使主观上有故意和过失，也无罪过，这就是期待可能性对罪过的影响。从这一点上说，期待可能性是罪过产生的前提条件，也是积极条件，而非消极因素。其二，如前所论，我国犯罪主体中的刑事责任能力与期待可能性虽然都可以反映行为人意志自由问题，但两者对意志自由探讨的角度不同，期待可能性要探讨的主要是由行为人自身的精神、生理等状况以外的其他外在客观因素所决定的意志自由问题。因此，将犯罪主体中的刑事责任能力纳入期待可能性，认为犯罪主体仅仅是指实施危害社会行为的人，既不利于期待可能性在我国现有的理论根基中生根，也不符合期待可能性理论宗旨。

综上所述，笔者认为，将期待可能性理论引入我国罪过理论后，罪过的基本形式是故意和过失，而期待可能性是罪过产生的前提条件。此外，期待可能性不仅能在性上决定罪过的有无，而且也能在量上决定罪过程度的大小。

（三） 期待可能性在我国是否可以超法规适用

期待可能性能否超法规适用，大陆法系刑法理论有肯定说、否定说和部分适用说三种不同观点。肯定说为日本刑法理论界大多数学者之主张。如大冢仁认为：“关于责任阻却事由，也可以在刑法的规定以外，考虑超法规的责任阻却理由，特别是在关于责任的刑法规定中，因为缺乏对违法性那样的包括性规定，就有必要在违法性阻却事由之上，承认超法规的阻却事由，而且，更重要的是期待可能性的不存在问题。”[17]（P186）否定说为德国刑法理论界的通说。部分适用说，有的主张期待可能性对于直接故意类型不能适用，但在间接故意的场合，可以在法律明文规定之外作为阻却责任的事由；也有的主张期待可能性对于故意犯必须以法律明文规定才能适用，而对于过失犯可以在法律规定之外适用。

　　　我国刑法理论界在探讨期待可能性是否可以在我国超法规适用这一问题时，也呈现了很大的观点分歧。有的学者持肯定说[14][18]，有的学者持否定说[1]，也有的学者认为我国刑法第16条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形，因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。[10]期待可能性反映的是行为在客观上造成损害结果的情况下，行为人在相对意志自由的情况下，是否具有选择行为的可能性问题。而我国刑法第16条规定的意外事件，是由不能抗拒或者不能预见的原因引起的，行为人在这种情况下已无意志自由，因此，认为意外事件包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形，不符合期待可能性的含义。否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在，因此，正如日本学者内藤谦所说：“立法者及实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”[19]（P1103）

承认期待可能性可以在超法规之外适用，是否有违我国刑法的罪刑法定原则，这是我们在主张期待可能性为超法规责任阻却事由时，必须要弄清的问题。因为刑法的基本原则是刑法的精髓所在，是刑事立法、刑事司法的准则，在任何情形下，都不能以任何借口违背刑法的基本原则，否则刑法将无权威可言。我国97年修订后的刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处刑；法律没有明文定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一原则规定是否意味着期待可能性在我国不能超法规适用？罪刑法定原则的基本宗旨在于保护公民的基本人权，禁止在法律没有明文规定的情况下追究行为人的刑事责任，以确保公民在法律禁止之外享受充分的行为自由。因此，罪刑法定原则“禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释”[20]]，期待可能性在法律规定之外适用，并不违背我国刑法的罪刑法定原则。需要强调的是，笔者虽然主张期待可能性可以在法律之外适用，但是基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。



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作者简介：郑丽萍（1965—），女，吉林省长春市人，北京航空航天大学法学院副教授，法学硕士。

[①] “癖马脱缰案”的基本案情是：被告受雇于马车店以驭马为生。因马车有以尾绕缰并用力压低的恶癖，极其危险，车夫多次提醒雇主并要求换一匹马，雇主不但不允，反以解雇相威胁。一日，马夫架马行至途中，该马恶癖发作，将尾绕缰用力下压，被告虽极力使马尾脱离缰绳，但未获成功。马受惊狂奔，撞到了在路旁行走的铁匠，致其腿部骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但一审法院宣告被告无罪。检察官以一审判决不当为由，向德意志帝国法院提起抗诉，但帝国法院审理后，驳回了抗诉。其理由是：确定被告人违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。 此种期待对被告人来说是不可能的。

[②] 也有一些学者认为最先对期待可能性理论进行研究的并非迈耶而是弗兰克。例如，游伟、肖晚祥．“期代可能性”与我国刑法理论的借鉴[J] ． 政治与法律,1999,(5)； 林亚刚． 论期待可能性的若干理论问题[J] ．中国刑事法杂志,2000,(2)；丁银舟、郑鹤瑜． 期待可能性与我国犯罪构成理论的完善[J] ． 法商研究，1997，（4）。持这种观点的学者有的认为迈耶只是提出了非难可能性,并没有涉及形成期待可能性的正常情况(附随情状)。
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[1] 姜伟 ．期待可能性理论评说[J] ．法律科学,1994,(1)：23—27．

[ 2] [意] 菲利．实证派犯罪学[M]．郭建安译，中国政法大学出版社，1987．

[3] 马克思恩格斯全集,第三卷．

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（郑丽萍 北京航空航天大学法学院副教授）