论刑法平等原则的理论基础（上）

摘　要:平等是指人们相互间权利获得与义务履行的相同性,它应是一种相对平等、地位平等。刑法平等应是权利意义上的人人平等,它以形式平等为原则,反对结果平等,但同时也应包括实质平等的内容。就目前而言,可接受的实质平等只能是给弱者优待,而不能给强者特权。上述意义的刑法平等原则,应在基本原则中居于最高地位,应担负起罪刑法定、罪刑均衡无能为力的任务。

关键词:平等;公平;权利;形式平等;实质平等

97《刑法》第一次规定了“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法中的“平等”究竟是什么含义?它与公正等概念的区别何在?刑法平等原则在基本原则中居于什么地位?它又包括哪些含义?本文拟就刑法平等原则的一些基础问题略作分析,以求教于方家。

一、刑法平等的含义考察

(一)“平等”的词源考察平

等一词,《现代汉语词典》的解释含义有二:一是指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等的待遇;二是泛指地位平等,如平等互利或男女平等。英语中ｅｑｕａｌ亦有多种含义,一是作形容词时指大小、数量、价值、程度、状况等是相同的、相等的、同样的;二是作表语时指对某事物有力量、勇气、能力等,能胜任;三是平等相处或地位相等。的确,平等乃是一个具有多种不同含义的概念,它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度,也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等,机会的平等和人类基本需要的平等。它也可能关注诺成合同的义务与对应义务间的平等的保护问题、关注因损害行为进行赔偿时作出恰当补偿或恢复原状的问题,并关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题。〔1〕首先,平等表达了相同性的概念,两个或更多的人或客体,只要在某些或所有方面处于同样的,相同的或相似的状态,那就可以说他们是平等的。〔2〕的确,意大利语的ｅｇｕａｌｅ,法语的ｅｇａｌ,德语的ｇｌｅｉｃｈ既有平等含义也有相同(ｓａｍｅ)含义。但是对刑法平等而言,人与人的相同性并非都是指平等,如两个人的籍贯相同,并无平等意义可言。在法律上,平等应指人们相互间的权利获得与义务履行的相同性。人们相互间的相同或差异未必都指涉权利义务,但人们相互间的平等与歧视却必定指涉权利义务;即平等是人们相互间权利义务的相同性,而不平等则是人们相互间权利义务的差异。因此,刑法平等落脚于以权利义务为内容的社会关系中。其次,起点与终点各方面均一致及相同的机会和结果均平等无疑是平等的最直观、最朴素,也是最理想的认识,艾德勒说:“当一事物在某一认同的方面不比另一事物多,也不比另一事物少时,我们说这两个事物是平等的。”〔3〕但是这种理想的绝对平等在现实中不能存在,私有制的产生击碎了这种梦想,恩格斯指出:“文明每前进一步,不平等也同时前进一步。”〔4〕法律的产生也是人类不平等的结果。法律的存在是人类不平等的标志,因为从法律的功能和价值来看,法律无论从什么意义上看,都有解决社会矛盾和社会冲突(包括阶级矛盾和阶级冲突)的意义。解决社会矛盾和社会冲突的法律必然有其固有的准则。这些准则本身的不平等内容就客观地先决存在了,适用这些准则就会出现新的不平等。“在各种变量交叉作用的社会矛盾和社会冲突中要保证法律的本身及其运作都是绝对平等,就只能是美妙的想当然。”〔5〕因此,现实中的平等观念应立足于相对平等,即一种地位平等,这种地位平等必须以人的平等相处而形成的社会关系中体现出来,不发生社会关系就无法律平等可言。马克思概括道:“平等是人在实践领域中对自身的意识,也就是人意识到别人是和自己平等的人,人把别人当作和自己平等的人来对待。平等是法国的用语,它表明人的本质的统一,人的类意识和类行为,人和人的实际的统一,也就是说,他表明人对人的社会关系或人的关系。”〔6〕

法律对平等的确认就是将人与人之间社会上的同等地位法律化,于法律上享有同等的权利,承担同样的义务。不能因为某个人的性别、民族、种族、职业、财产状况、家庭出身、教育程度、宗教信仰等不同,而对他有所歧视或享有特权。〔7〕平等观转化为法律平等观并进一步转化为刑法平等观,刑法平等观最早确立于资产阶级国家,他们的刑法平等观的特点是:(1)资产阶级刑法平等立基于个人主义,权利本位,反对封建等级制度和法外特权是最初的内容,在其发展中,反对歧视弱者又成为新内容。(2)刑法上的平等以机会平等为原则,承认实际的不平等,因行为人能力和犯罪行为的社会危害性而导致不同的刑罚,刑罚的适用中尽量排除与犯罪无关的因素;但又对实质平等逐渐关注,试图以刑罚个别化、日数罚金制等来弥补前者缺点。(3)刑法平等虽标榜是以公意的法律为基础,但这一目标是通过逐步斗争而实现的,最终的刑法平等是以资产阶级能够以其财产的力量控制刑法的制定和适用的前提下的平等,是以财产不平等代替社会出身的不平等。社会主义刑法平等观是在批判资本主义法律平等的前提下以超越资本主义法律平等为目标,现阶段它更强调集体平等,通常对实质平等予以更多的关注,公开承认差别与实际的不平等。并逐步地向共产主义社会的平等过渡,最终要结束法律(刑法)平等。刑法平等将随着法的消亡而为新型平等所取代。社会主义刑法平等应包含两方面内容,在立法上,它指一国内所有公民都能通过民主的方式平等地参与刑法的制定,刑法不以身份、地位等与犯罪和量刑无关的因素而给予差异待遇。在司法中,它指对一切犯罪的人,在适用刑法上都应当依据其规定同等定罪,同等追究刑事责任,同等行刑,绝不许任何人享有超越法律的特权。它是形式平等与实质平等的统一,担负着反特权与反歧视的双重任务。

(二)平等与正义、公正等相关概念之比较及平等的地位

有关公正、正义与平等的关系有三种观点:

第一种观念认为二者可以严格区分开。“公平是合情合理,不偏不倚,它是一种价值和是非观念。而平等是指机会、地位和待遇,它是一种事实和结果。”〔8〕“公平、正义与平等在涵义上是有差别的,前者是对事不对人,后者是对人不对事。”〔9〕第二种观念认为公正、平等、正义在意义上是一致的,如亚里士多德认为:“公平之在私人交涉,亦得公正平等,而其相对之不公为不公正或不平等。”〔10〕托蒂尼更是直接表明二者的同一性,“一如公正是个平等问题一样,不公正就是不平等,而希望建立公正的人就是试图变不平等为平等。”〔11〕

第三种观念认为平等乃正义的一个下位概念。“当拒绝给予一个社会的全体成员以基本自由时,当政府未能提供安全与治安方面的基本保障时,又当每个人都被按没收方式课税时,无论是语义的用法还是任何其他重大原因,都不会妨碍人们谴责它们为非正义。为人们提供机会以发挥潜力并使他们获得最适合他们的社会职业的任务,也同样属于正义的题域。一个正义的社会秩序,除了满足人们对平等待遇的需求以外,还必须服务于人们的其他需求。”〔12〕第一种观念从抽象上看并没有错,但当我们把公平、正义、平等诸概念纳入法律的参照系中,很难说前者仅仅是观念而后者是事实。“效率优先,兼顾公平”中的公平很明显就是一种事实和结果,当“自由、平等、博爱”的法兰西革命口号震撼人们的时候,平等又何尝不是一种观念呢?第二种观点则似乎陷入无奈的同义反复循环之中,它没有给出实质性、明晰的答案。第三种观点的担心是在平等的状况下导致非正义,即导致旧时代中人们所习惯的平等奴役状态,托克维尔也曾就此指出平等的危险,他断言人们喜爱平等甚于自由,甚于一切,“民主国家的人民天生就喜好自由……但他们追求平等的激情更为热烈……他们希望在自由之中享受平等,在不能如此的时候,也愿意在奴役之中享用平等。”〔13〕这种观点中的平等具有表面虚假性,它不可能是人人平等,而只是统治者阶层以外的所有的人处于平等地位,即统治者未把尊重他人像尊重自己一样看待而导致的非正义状态。这种统治者不是现代意义上的政府,正如德沃金指出:“我的论点中的核心概念不是自由而是平等。我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定,政府必须关心它统治下的人民,就是说,把他们当作有能力经受(译为‘会受’更准确)痛苦和挫折的人;政府必须尊重它统治下的人民,就是说,把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅仅关心和尊重人民,而且必须平等地关心和尊重人民。”〔14〕因此,奴役式的平等一定不是所有人在地位与机会平等的状态下的事实,在地位与机会真实平等基础上组成的政府是能够实现平等的最大自由(即权利)的。罗尔斯把德沃金的设想假定予以了证明,立约成立政府时,人们之所以选择平等的高度自由及权利乃是怕自己离开原初的境况回到社会上后吃亏。因为,如果他们允许领导阶层的较多权利而拒绝给人们相同权利比别人多一点的话,但由于他们并不知道自己是否会成为领导者,回到社会之后他们可能做不成领导者而享有较少权利,对他们来说是不利的,由于无知之幕的作用,使大家不敢冒这个险。即因为大家都希望得到最高程度的自由以及最多的权利,同时,大家也不希望别人的自由与权利比自己多,因此,解决的办法就是大家都享有相等的最高度自由及权利。〔15〕因此,法律作为在供求之间存在着矛盾、解决人们之间利益冲突的问题时,平等是法律应设计的解决矛盾冲突的唯一正确的方式和社会合作仅有的可普遍接受的合理条件,而且对个体而言,这种平等必须是有益的而不会是导致奴役。无疑,在这种意义上,真正基于人们选择的平等作为成立国家、制定法律的首位选择,平等将决定正义、公平以及秩序,它当然不会导致奴役,认为正义包含了其他价值的观念,无疑未把所有的人与人之间以对待自己的态度来尊重他人的平等观贯彻到底。德沃金将上述意义的平等作为最基本的设准而成为其他命题的基础。因此,真正意义的平等是法律乃至社会最上位的概念,“为什么在人类的法律中会有这种变化呢?过去,在刑法方面,人们注意什么呢?今天那些要使法律面前人人平等的人们又在考虑什么呢?毫无疑问他们是根据一种原则进行调节的,他们当然不会象失去理智的人那样胡作非为;他们根据某个普遍的、神圣的、铭刻在心中的概念去制定立法。根据这个准则,过去法律所许可的许多行为今天被看作是罪孽,并为人们所憎恶或受到惩罚。这个原则,就是人类平等”。〔16〕“平等是一种神圣的法律,一种先于所有法律的法律,一种派生出各种法律的法律”。〔17〕从阶级或集团内部的平等到打破阶级和集团特权实现一国内所有公民平等再到世界内寻求消除压迫、保障人权,而这一切在法律上的反映正是不断实现平等的步伐。

在刑法中,刑法平等成为罪刑法定、罪刑相适应的决定性因素,它是一个王牌原则,处于支配地位,贝勒斯指出:“平等和公正包括两个因素———公平地分配负担和机会平等。我们的分析方法主要保证在可接受的原则中对平等的承认。在刑法中,三个原则有利于防止不公平地分配负担。无罪原则(类似罪刑法定原则)。可能是针对不公平负担的最根本的法律原则。刑罚的相称原则和个别化原则,像分担原则一样,目的在于根据罪责、危害程度,以及减轻和加重因素的差别,对人们作出区别对待。”〔18〕可见,无罪原则、刑罚相称,个别化原则这三个刑法的基本原则都是为了解决平等原则中的分配负担问题。罪刑相适应原则是平等在罪刑关系中的实现,从形式平等的等量报应刑,到实质平等的等质报应刑,直到力求突破传统平等观寻求各取其所、按需求平等的功利论,正是平等的标准不断演进的过程。平等对于矫正“罪刑法定”的恶法更具意义,联邦德国最高法院否认纳粹官员以国社党紧急命令作辨解,恰是依据“一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律的性质”。纽伦堡审判、东京审判中对恶法的矫正,无法依罪刑法定、罪刑均衡而为之,而只能依平等、人权等更高价值。〔19〕而且,罪刑法定、罪刑相适应等原则都无法作为划分不同类型的刑法依据,“一个含义‘确定的’犯罪规范,完全可能是专横与无理的产物”,〔20〕但是,平等是否成为一项法律原则,则是专制刑法与民主刑法的根本标志。“在君主和专制的国家里,没有人渴慕平等。平等的观念根本就不进入人们的头脑里。而在民主政治之下,真正的平等是国家的灵魂,尽管建立这种平等十分困难。”〔21〕

二、刑法平等原则的内容

(一)刑法平等是指权利意义上的人人平等。历史告诉我们,古代社会不乏对平等的追求乃至制度设计,但均以落空或实质上走向等级制告终,因为那种平等是以义务平等为内容的,法律面前人人平等乃指人人都要同样服从法律和政府。中国古代讲的人之平等,抽象意义上是人人可以立德成圣,或道心佛性的平等,在现实生活中,则落实为循礼守分的平等义务。如萨拜因认为柏拉图的“公道”里“缺少拉丁文jus一词及英文权利一词所包含的观念,即一个人在行使自愿行动能力时应得到法律的保护和国家当局的支持”,〔22〕它常导致的是这种平等易受到剥夺和重塑等级与专制,因为基于权威所设的平等对人言是一种能享此义务平等(当然也可能同时享有权利)的机会和资格,此种资格不是根源于人的自由意志和人的独立自主,而是由人的身份地位来决定的。而权威与极权专制的存在乃是保证这种义务平等的前提。而自然法的高明之处在于他使法律上的平等获得了基于人自身规定性的权利基础--天赋人权,法国1789年《人权宣言》更是宣称:“在权利方面,人们生来而且始终是平等的”,进而可以消除极权专制的隐患,因为“为了保障这些权利,人们组成自己的政府,政府的正当权力来自被统治者的同意”,而且“任何形式的政府,只要危害上述目的,人民就有权利改变或废除它,并建立新的政府。新的政府的基本原则和政权组织形式,必须是最便于实现人民的安全幸福”。(美国1776年《独立宣言》)这样,共同体内没有高于保障人们权利的法律的权威或高于法律的权力获得了理论上的基础。

因此,法律面前平等和法定自由权利紧密结合成为一项共同道德或法治原则乃至一个共同体存在的基础。米尔恩认为任何一个拥有实在法的共同体成员在道德上都要服从这两个原则--而道德在逻辑上优先于法律,如果这些原则不被遵循或者违反它比遵守它更受人尊敬,那么这个社会就没有严格意义上的实在法体系了。〔23〕当然,强调权利意义的平等并不意味着完全否认平等履行义务,“源于共同道德的某些权利则为一切共同体的一切成员所享有。权利导致他人的相应义务……一个成员的许多义务是与其伙伴成员的权利相对应的。要求别的成员尊重自己作为一名成员的权利,他也就使自己承认并且在任何被要求的时候尽可能履行与其他成员的权利相关的义务。所有的共同体成员不会都享有一样的权利,但他们在都享有权利这一点上是相同的。如果一个成员伙伴尊重他的权利又拒绝尊重伙伴成员的权利,他就是不平等待人。他让自己免除他从别人那里所要求的东西,也就是在他和别人在所有的相关方面并无不同时而自视不同,”〔24〕因此,义务平等履行也是权利平等一个必然要求,用权利的社会性来对极端利己主义加以限制乃公共福利的需要。但是,与神学平等与古代义务面前的平等不同,这种平等权利的义务限制不会打破主体的人人平等性前提而使平等的主体性丧失。它改变的是权利主体,而不是权利的个人主义性质本身。因此,近代强调放任主义的平等权利,使权利主体在运作中两极分化,现代强调的“权利平等”,“平等”意味着权利的普遍化,主体的权利角色化。这种平等不意味着在社会利益方面的平等,而是通过个人权利的普遍化以使每个人在权利上达到平等。“平等”是强调通过(而不是塑造)国家与社会力量所达到的权利个人间的平等。〔25〕

这种平等的理念对刑法平等而言具有重要意义,作为公法,刑法无疑应以国家利益为重,但相较于效忠政权这样义务违反性的国事罪而言,保护公民权利的杀人罪与财产罪似乎更能体现一种直接的权利保护性质。因此,当我们将平等中的权利构架移入刑法中平等保护原则时,刑法更应重视权利主体———个人的权利保护,而不是强调义务遵守的“政治性犯罪”。也许是一个巧合,对平等两种不同历史寻求的路途在现代刑法制度中又有体现:凡是在自然权利不可侵犯基础上寻找平等的革命国家如英、美、法,刑法都以保护个人权利为首任。法国现行刑法第一卷是总则,第二卷就是侵犯人身罪,第四卷才是危害国家利益罪,英美刑法中都将杀人罪作为最严重的刑事犯罪〔26〕。而改良主义式地寻求平等、未有天赋人权理念塑造的德、日刑法,不约而同将危害国家犯罪置于分则首编。应该承认,即便是强调义务的公法,其现代刑法平等的蕴含也应首纳对个体权利的平等保护这样一个基点,新近的刑事立法如俄罗斯96年刑法典反映了这样一个潮流。遗憾的是,中国刑法平等在20世纪最后时刻仍反映出以义务遵守--强调国事犯罪最重--这样一个悖于新世纪的平等前提。它在历史上都导演了以集体、国家的抽象平等(实为义务遵守平等)代替了个人平等(权利平等),使平等的个人基点悬空的悲剧,无论德、日的“民族平等”的滥施刑罚或者中华民国和文革时以“阶级平等”的刑法镇压人民,都是悲剧的上演。

刑法平等的最终落脚点是人人平等。只有坚持每个人在地位上平等,刑法平等才算具有了现代意义,“如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放,那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的,即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们被剥夺了人类的一种基本善”。〔27〕在平等的历史考察中,大都存在这样一个现象,在革命之初,为了团结民众推翻封建等级特权,人人平等成为旗帜性口号,但革命成功后,却往往变成资产阶级内部的平等,无产者所期待的那种人人平等理想受到不同程度限制。美国早在《独立宣言》时就宣告“人人平等”,但建国初的1787年宪法却未废除奴隶制,在计算人口数时写着“自由人及3/5个非自由人”,黑人只算3/5个人;而作为最基本的政治权利--选举权,各州严格限制,规定享有者仅为白人、有财产的男性公民,其总数仅占成年人的10%〔28〕。“可以表明这种人权的特殊资产阶级性质的是美国宪法,它最先承认了人权,同时确认了存在于美国的有色人种奴隶制,阶级特权被置于法律保护之上,种族特权被神圣化了。”〔29〕美国为此也付出了巨大代价,从南北内战到社会种族骚乱,直到今日在形式上确立了公民权利平等的原则。争取人人平等的血腥斗争史告诉我们:确立人人平等是一个不可逆的潮流,至少在法律形式上,它不能有例外。至此论述,我们已经将人人平等限定为所有个体权利意义上的平等,这也是一个国家存在的基础。康德认为,公民状态纯然看作是权利状态时,是以三个先天原则为基础的(1)作为人的每一个社会成员的自由;(2)作为臣民的每一个成员与其他成员的平等;(3)作为公民的每一个共同体成员的独立。这三个原则并不是国家所给定的法则,相反,恰恰是依据这三项原则而建立的国家才可能符合纯粹理性原则。〔30〕当然,在近代早期探求法律(刑法)平等的道路上人人平等也是逐步确立的。一是性别平等问题,1789年《人权宣言》发表时就曾有人质疑:难道说这不是一部只有男性和男性市民的权利,没有包括女性的宣言吗?法语homme一词意为“人”,同时还有“男性”的意思(man也是如此);法语的citoyen一词意为一般“市民”,也有“男性市民”的意思,意为“女性市民”的词是citoyene,德·古热于1791年9月发表的《女性和女性市民权利宣言》指出1789年人权宣言为男性权利宣言这一问题,要求“女性和女性市民”应该获得与“男性和男性市民”平等的权利保障,指出了近代宪法含糊其词之处,认为“女性是自由的,在权利上,作为与男性平等的人而出生和生存;一切女性市民都同男性市民一样拥有亲自或通过自己的代表参与制定法律的权利。”〔31〕随着时间发展,性别平等在今天于理论上已获共识。二是把“人”和“公民”(也有译为“市民”)分开,在立法和参与执法中,每个公民即资产阶级成员一律平等;在适用法律上则无一例外,对所有人都是平等的。它反映了革命初期资产阶级在打破特权等级制度及基础的同时也排斥民众的要求(因为当时民众有积极限制私有财产的要求),即无论哪个阶级在被适用法律时必须接受资产阶级意志,特别是无产阶级。但随着资本主义发展,为表示“主权在民”的真诚,“人”和“公民”的界限已经日益消除。在我国现行法律中,“人人”平等得到了很大程度的实现,如现行宪法二十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。即是确立了“人的资格”上人人平等的宪法原则而没有例外。但是,由于历史原因,在一方面确立人人平等,另一方面又有诸多限制这点上,我国与许多革命或改良之后不久的国家所经历的曲折道路一样,还未真正做到人人在政治资格上完全平等,如工农选举权比例上的差异等。

(二)刑法平等是形式与机会平等,而不是结果平等和平均主义

结果平等是发源于法国大革命时期无政府主义者的一种观点,马歇尔在《无神论词典中》宣称:“我们要求真正的平等,人与人之间只存在年龄和性别的差别,因为所有的人都有同样的禀赋和同样的需求。为了求得真正的平等,我们可以不惜一切代价。”〔32〕平均主义者要求的不是道德上的和政治上的平等,而是社会平等和福利及物质需要方面的平等,它实际使一切超出平均水平的东西降到同一水平,超群的智力、生理优势、道德水准都被贬低。它阻碍了社会的发展。正如柏克所言:平等的含义是“人人享有平等的权利,而不是平等的东西”,要想得到平等的结果,人们就得接受掠夺性再分配,并要忍受不平等的手段,而与此相伴的是旨在实现结果平等的社会工程中导致的权力集中和国家干预,这与有限政府的主张相违背。这种集中和干预还将招致对个人成功机会和财产的剥夺,从而妨碍到个人的自立和自强。〔33〕经过平均主义理想的实践之后,现行法律以市场经济作为它的背景基础。这种社会制度要求一种平等的人格、权利与机会。“等价交换只有在利己的主体把他人也作为利己的主体,即作为与自己同样人格而相互交流时才得以产生。”〔34〕马克思的格言“商品是天生的平等派”都说明了刑法以平等为己任的重要性。但是,市场经济的法律不是绝对平等的天堂,它反对结果平等,黑格尔认为:“人们所谈论的平等仅仅应该是这种意义上的平等,即他们作为人民在占有的来源上,也就是他们必须拥有财产,是平等的,至于每个人占有多少财产的问题,却不属于平等的范围”。在他看来“正义要求个人的财产一律平等的主张是错误的,因为正义所要求的仅仅是每个人应该有财产而己。市民社会不但不要求扬弃人的自然禀赋、体质等的不平等,而且要把它提高到技能、财富甚至理智教育和道德教育上的不平等。”〔35〕但我们曾认为这是资产阶级的假平等,实际上,将社会主义与绝对平等联系起来而不敢承认结果差异也是对社会主义本身的误解,“这种平等的权利,对不同等的劳动者来说是不平等的权利。它不承认任何阶级差别,因为每个人都像其他人一样只是劳动者,但是他默认不同等的个人天赋,因而也就默认不同等的工作能力是天然特权。所以,就它的内容来讲,它像一切权利一样是一种不平等的权利。”〔36〕

因此,法律平等原则不应以结果平等为已任,而应是机会平等和形式平等,它要求三点:一是阻碍某些人发展的任何人为障碍,都应当被清除;二是个人所拥有的任何特权,都应当被取消;三是国家为改进人们之状况采取的措施,应当同等地适用于所有的人。政府的职责并不确使每个人都具有相同一致的获取某一特定地位的前途,而只是在于使每个人都能平等地利用那些从本质上来讲须由政府提供的便利条件。〔37〕因此,整个法律平等制度的设计,实质是以承认社会活动起点的可能不平等为前提的,法律能作到的是赋予每个微观主体都有自主选择参与社会活动的权利--行使还是放弃,法律不作具体设计,但是,一旦参与社会活动,活动规则便一视同仁,同等对待,法律则以强制性和权威性使微观主体承认和接受这种结果,而不允任何人凭特权反悔。如果微观主体对能否参与社会活动没有自主选择权而是取决于某种特权,或者对不同的微观主体适用不同的社会活动规则(如按所有制性质),就会产生为获取这一机会以及结果而进行的“权钱交易”、“权力商品化”、“以权谋私谋财”的权力寻租现象,司法腐败、执法不平等就在所难免。如果一味从强调司法人员素质和执法规则严厉化出发进行遏制,则显然是治标不治本。97刑法平等原则确立的部分原因与此有关,但是,将法律制度本身(而不是执法主体的思想腐蚀)造成的漏洞而导致的不平等企图用执法平等这样的实践性、灵活性很大的原则堵塞,未免使刑法平等原则不堪重负。况且,刑法制度本身没有为机会平等创造后盾保证,相反却容许了一些在根源上可能导致“权财交易”寻求特殊待遇的执法不平等。它可能阻碍了天才驰骋,诱导了寻求特权的观念。首先,所有制的不同保护是阻碍某些“人”发展的障碍未被清除,这一点不仅体现在不同所有制罪名设置的总体比重不同上,更体现在已有罪名的法定刑罚设置上。例如,在妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中,同是公司、企业制度,但国有公司、企业受到特别保护,国有公司或私人公司的负责人签订、履行合同失职被骗都侵犯了公司制度,但刑法只处罚前者,而使私人公司的发展受到了法律设置的人为障碍。(当然若将对国有公司的保护纳入渎职罪一章而体观国家职务职权的特别保护另当别论)其次,刑法创设了特权,许多学者指出,盗窃罪与贪污罪在数额设置的巨大差异体现了“官当”这一封建特权,无论如何,贪污罪的起点也应低于盗窃罪,贪污侵犯的国家财产所有权比普通个人所有权在法律上价值更大--我国法律重在对国有财产的保护。而且,贪污还侵犯了职务行为廉洁性这一客体。因此,贪污500元的危害性总要高于盗窃500元。形式平等的确立有它的法律优越性,“特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束,……与此相反,把无形式的司法看作是为绝对任意专断和主观主义的反复无常提供机会。”〔38〕

在机会平等的原则上刑法平等原则要求贯彻的是一种形式平等,这也是符合它的原则性地位,“由于原则要适用于它们与之相关的各种情况,它们不可能因特殊情境或人而偏向。更重要的是,由于我们是以某人是一个案件的任一当事人,以及作为这个或那个当事人的一般可能性为假定的,所以,对每个涉及的人都给予平等的考虑。”〔39〕刑罚的平等只能是表面的,实际上是因人而异的。〔40〕人们对相同的刑罚主观感受可能各异,但不能以此作为平等的标准,因此,刑罚只能实现形式的平等。一方面,在条文中我们不对刑罚设置固定额来寻求结果平等,而是一种可供选择的法定刑幅度;另一方面,我们不能片面强调个体差异否定形式平等,如刑事责任的年龄是固定的,它要求坚持形式而不许突破。

（李邦友 最高人民法院法官，西南政法大学法学院教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）