论刑法平等原则的理论基础（下）

(三)刑法平等应包含实质平等的内容

形式平等的确定要求法条的原则性,而实质平等则是这种原则性应有的补充,“如果法律顾及过多的特殊案件,那么它就不再是一套法律规则了……如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差异性,也会造成不公平的现象”。〔41〕对于立法者、司法者的任务来讲,在防止了任意专断的基础上需要对一些实质严重不平等的现象予以纠正而又不与形式平等发生矛盾。这种冲突的缓和在一定程度上是可能的,“这样的问题是,如果机会均等与收入平等发生矛盾,二者可以在怎样的比例交替换。这样的问题测试着比赛的公正与公平对待输赢双方的相对重要性。显然这两方面都是重要的。不合理的奖励和惩罚是不能忍受的,纵使它们是在公平的赛跑中产生。即使击剑比赛是公平的,也不至于野蛮到把输方拿去喂狮子。另一方面,奥林匹克比赛的输方垂头丧气,两手空空地回家,这倒确实像是公平的,由于机会均等和收入平等一般总是互补的,而不是互相竞争的对象,这样的结局使人们的精神得以放松。这就是一种是现实世界中不感到严重地烦恼的抉择。”〔42〕完全形式平等和机会平等在实际生活的运作中常极大背离了平等的初衷也是寻求实质平等的另一原因。这也是对实践中他们无法真正享有机会平等的法律弥补,“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时,会采取这样一种方法,即以基本需要的平等去补充基本权利的平等,而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”〔43〕因此,在一定程度上关注实质平等成为法律的任务,但是如何实现这一实质平等?它所要求的差异原则会不会损害形式平等而使平等最终又沦为特权与等级或者平均?“最难对待的问题是,为什么正是这些差别而不是其他差别被认为是可以接受的差别。”〔44〕
 
义概念中包含了实质平等的荫芽,他认为,习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡,即“同样情况同样对待”(treatlikecasesalike)和“不同情况不同对待”(treatdifferentcasesdifferently)。法律撤销特殊阶层的特权便是因为,特殊阶层和社会其余人员之间不存在实质性差别,因而无资格受到特殊对待。但是,这两个格式在补充之前,不能确定地指引行为,因为任何一群人都在某些方面相似而在其它方面相异,并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。因此,正义的观念由两部分构成:其一是一致或不变的特征———同等情况同等对待;其二是流动或可变的标准,就任何既定的目标来说,它们是在确定有关情况是相同或不同时使用的标准。〔45〕但哈特对第二个标准未提供可供实践的答案。对这一问题的回答者乃是德沃金。德沃金将权利分为两类,第一类是平等对待的权利,这是某些机会或资源或义务的平等分配权利,如公民一人一票的平等选举权;第二类权利是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益同样的分配的权利。如果我有两个孩子,一个快要病死了,他的病使别人也不舒服,如果我掷一个硬币来决定谁来吃仅剩的那一点药品,我就没有表现出平等的关心。这一例子表明,作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的,而平等对待的权利是派生的。在某些情况下,作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利,但绝不是在一切情况下都如此。〔46〕可见,对需求较大者,按需予以特权照顾是平等的内在要求。应该说德沃金的平等理论中包含对弱者较大关注的含义。在回答华盛顿大学对黑人录取分数降低的问题上,他认为,如果这一政策服务于尊重社会所有成员都被当作平等的个人来对待的权利而不是相反,那么它就有了合理存在的理由。〔47〕但这一区别对待的标准仍具有抽象性难以把握,且易为特权阶级利用为特权地位进行申辩。相较而言,诺齐克的基于社会同情而对实质不平等的矫正更具有可操作性与低风险性,“一个大致的矫正不正义的经验规则也许就是这样的:如此组织社会,以便最大限度地提高这一社会中最后处在最不利状况的那个群体的地位。”〔48〕

(四)传统实质平等的内容

对强者不能按其需要给予特权照顾,而只能对弱者予以“特权”照顾的合理性在于,强者地位的取得就是因为他们比弱者较多地利用了双方共同创造的资源:“社会”、“社会合作”。获利较少的弱者对“社会合作”的利用往往便最少,因而应该得到最多的补偿权利,而强者的获利之中既然包含着对共同资源的较多使用,因而也就间接地包含着获利较少者--弱者的贡献。在实际权利中,对强者的保护低于弱者,或对强者的治罪重于弱者获得了正义的根据。另外,以保护少数和弱者来讲,平等观念所体现的真正意义并非是机会平等的理论所涵括的,这其中除了正义的因素,还有包括基于善良的人性和全人类充分平等的理想以及人类共存共生性的利害关系之上的“博爱思想”和对过去的罪过的深刻反省、忏悔所产生的负疚、赎罪、补过的复杂心理。在保护弱者的理论中,还有一种要求是以“正义的不平等”对历史性的歧视和人为不平等所造成的损害给予补偿和救济的意见。〔49〕因为这种“天生的不平等”是“不应得的”,假如上帝给予人类一定比例的缺陷以惩罚人类的活,正是弱者以自己的痛苦代替了他人,那些充分享受幸福和欢乐的人应给予他们更多的仁爱和补偿。而且,给予弱者以较多待遇,是目前我们可以寻得实质平等的最无危险的途径,因为弱者是“虽然在数量上不一定占少数或处于劣势,但在文明程度、力量素质、精神状态和智力水平上存在某些不足,因而以社会地位和政治力量上看处于劣势,而且不占据统治地位的人群。”〔50〕他们不会利用这一“特权”去奴役强者。

至此,刑法平等中立法上的区别对待获得了理论支持。因为一些学者仅用区别对待来衡量“不平等”时,很难解释,为什么给予强势集团过多关注往往意味着特权,而给其较严的处罚被认为合理,而对弱势集团的某种特殊照顾表面不平等恰恰是实质平等的基本要求。如对少数民族,刑法允许其以自己的特点制定变通或补充条例;犯罪时不满18周岁和审判时怀孕的妇女,不适用死刑等规定我们就不会认为是一种不平等而恰是实质平等之要求;有时对弱者的优待并非基于差异原则而仅是一种“正义的不平等”的补偿,如在共同犯罪中,对与男犯有同样罪行的女犯,我们量刑很可能要稍轻。而对强势集团的较严要求,如对国家工作人员和军人在中华人民共和国域外犯罪(除了因此职务而影响国家声誉的考虑外),都要适用我国刑法,也不是一种歧视而恰是实质平等的反映,但若反过来对普遍公民域外犯罪一律治罪而唯许国家工作人员和军人免予处罚,则是一种实质不平等的特权。除了对少数民族、妇女这样一些世界范围内共许的因机会平等与实际享有脱节而致对弱者有利的原则外,其它情况的差异对待则应考虑哈特教授所讲的“我们必须晓得,就现有目的来说,何时有关情况应被视为同类的,什么差异是有意义的。”〔51〕这样,当立法机关规定左撇子不具有担任公职之资格的法律;公正地实施法律只维护了形式的平等,而实质平等要求证明左撇子与职业上的无能之间存在着一种因果关系。〔52〕在刑法中,意识是人之资格平等的根本内容,刑法上的人之资格规定性的意识内容则更严格地限制为辨认控制能力。同类与差异的意义是在于对辨认控制能力的影响--最终表现为罪过,在这种范围内的区别对待并不是不平等而恰是实质平等,同时也反对不同情况相同对待。如贪污罪和职务侵占罪看似结果相似,但前者的罪过内容更恶劣--它包括了后者不具有的对职务行为廉洁性的侵犯故意。因此,刑法上应将贪污罪处刑更重,将两者同处一刑,则违反了平等原则。〔53〕譬如,刑法对又聋又哑的人或者盲人犯罪可以较常人受到宽恕,即是因为聋哑人、盲人与常人的诸种差异性可能影响他们的辨认控制能力,而刑事法定年龄段的区别对待,亦是体现了这一点。当然,目前刑法在实质平等的制度设计上尚存缺陷。如对与国有企业本来机会就不平等且实际权利享受更少的私营经济这样的弱势集团(根据宪法修正案,这些弱势经济主体是社会主义市场经济的重要组成部分,且国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。因此,私营经济现在具有完全宪法地位,它已不是以前那种有待消灭的落后集团了--对这样的弱势集团当然没有必要保护。)刑法不但没有发挥法律后盾的最后调控手段的矫正作用,相反给了歧视性待遇,有违实质平等所要求的弱势保护原则。不过这也许不是97刑事立法的错误,因为导致私营经济地位变化的宪法修正案是99年才通过的,97刑法对当时宪法上落后集团的漠视是正当的,但目前却不合理,我们期待早一天刑法的修改和补充完成这一实质平等的命题。另外,刑法又误解了可以不同对待的差异要求,如在单位犯罪与自然人犯罪中,就同一种罪名而言,如受贿罪和单位受贿罪中的自然人处刑问题,个人和个人利用单位的这种差异并不具有太大的刑法意义,因为这种差异并不会影响到行为人的辨认控制能力,而且也不影响客观危害程度,“就实质上看,单位犯罪的危害性并不比个人的犯罪更轻,或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪,因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重”。〔54〕而新刑法中在许多条文中自然人单独犯罪较单位犯罪中的自然人处罚不一致,许多情况下放纵了单位犯罪中的自然人———如受贿罪和单位受贿罪。

三、刑法平等理论基础的论证

(一)传统刑法平等的理论论证考察与检讨

人人平等的理论论证大体有三类途径,第一类是从自然角度假设或推论。梅因认为,人类根本平等的学理,毫无疑问是来自自然法的一种推定,“人类一律平等”是大量法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。他还区分了两种方式,其一是罗马法学家的推论,他们使用“人类平等”字眼时,意指“是平等”,其二是现代民法学家的推论,意指“应该平等”。〔55〕英国是靠第一种方式推进平等的,生而自由与平等是指作为一个一出生就生活在法律传统里的具体的人,无疑享有自由、平等,这是传统的要求、法律的要求,因出生而取得,所以是天生的、固有的、与生俱来的。如1628年《权利请愿书》“是故根据上述法律、与其它法良意美之英国法律与规章,陛下臣民可谓生而享有此种自由。”第二种生而平等则是法、美等国生命由来、创造意义上的平等,即“allmenarebynatureequallyfree”(弗吉尼亚权利法案)和“allmenarecreatedequal”,《独立宣言》。第二类平等论证的途径是借助于心理分析,人的平等感的心理根源之一乃是人类希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时,他们就会产生一种挫折感,亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。推进法律朝平等方向发展的另一种力量乃是人不愿受他人统治的欲望。虽然在某种情形下人有可能乐意通过主动承服而为主人或领导人服务,但是他们通常都憎恨他们的自我被强力压服或消灭。为阶级解放、种族解放和女性解放而进行的一波又一波的斗争,恰是这一心理事实的证明。另一方面,对于交换对等之平等的要求,很可能源自一种均衡感,这种均衡感在人们所关注的其他领域也是颇为明显的,尤其是在审美领域。〔56〕第三类是从道德可接性上论证。如果你能肯定你的团体会占据上风,那么,一套明确而持久的优先照顾你的幸福和利益的程序可能确实会让人心动。不过,多数人都知道这样的结果太不可能发生,至少不能肯定发生。因此,坚持自己的利益应当和别人的利益受到同等考虑,是一种更保险的做法。一套保证对所有人的利益予以同等考虑的程序,最有可能获得其余人的同意。〔57〕

这几种论证人人平等的理论进路都为我们的刑法平等提供了思路,英式的经验式生而平等告诉我们,出生、生命的存在便是获取法律上平等对待的唯一身份证,除此别无其它诸如种族、财产之限制,刑法上的保护也因此不能有歧视,只要是生命,其价值对刑法而言并没有区别,都应同等保护。法式先验的生而平等将现代的法律平等提升为一个更高层次,“这不是一条法律规定而是一个政治教条的宣言;从这个时候起,法国法学家在谈到人类平等时,就好象这是偶然被保留在他们的科学中的一个政治真理似的”〔58〕。它为我们反思我们的刑事立法、整个法律制度提供了一把尺子。人人平等的心理探求告诉我们平等并非空穴来风,它具有深厚的社会民众基础,违反了这一心理的制度必将受到公众不惜代价的反抗。道德可接受性则告诉我们它虽可能不是最好,但却是最安全的人类设计。但是,在论述法律上人人平等的基础时,他们都有虚设性或隐藏不平等性。英式的经验式平等的反映者是英国戴西(Dicey)教授,将平等权的实践置于法--且是唯一可实践之处,未免过于狭窄。既然法律面前人人平等,如果国会通过法律规定哪些人才有“平等权”时,是否符合法治理念?所以戴西主张的平等理念并不能拘束立法者,无法提供立法者在立法时如何贯彻“真正”的平等,这只是比较下位阶层的“法执行平等”而已〔59〕。实际上,戴西的平等观反映的是“普通法及普通法院优越主义”,即人人服从于普通法及普通法院之原则,它的实质是强调“司法一元主义”,防止公民被滥用刑罚,反对当时的法国行政法院体系。(因为行政法的推行使私人不能享有平等权利而易为执政的贵族定罪)但是现代刑法以罪刑法定的方式排斥了行政治罪的可能,司法一元主义已经确立,刑诉法中的平等享有诉讼权利在制度上也完善了。适用刑法平等经过阶级斗争改造后成为我国反对司法特权问题的利器,失去了它产生时的意义。法国先验的生而平等论证则过于虚构化。“不论环境如何重要,我们都不应当忽视这样一个事实,即个人生来就极为不同,或者说,人人生而不同。即使所有的人都在极为相似的环境中长大,个人间差异的重要性亦不会因此而有所减少。作为一种事实的陈述,‘人人生而平等’的说法显然与事实相悖。”〔60〕而心理的探求因根源的不尽相同与无法用共通的指标来指称也具有假定性。人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在现实性上,它是一切社会关系的总和是马克思主义对人的理解。各人的社会关系不同,世上只有具体的个性心理,没有抽象的或者说共通的人类个性心理。相反,人性有着无限的多样性,一个人的能力及潜力存在着广泛的差异--乃是人类最具有独特性的事实之一。道德可接性平等则忽视了这一个事实:很多具有冒险性的人会选择一种等级有序的社会,他可以接受既可能使之获得更大价值,也可能使之被奴役的社会。而且,他们共通的缺点是难以说明为什么罪犯与他人享有任何意义上的不平等权利(包括被剥夺生命)都是合理的,这恰是刑法中人人平等的特有之处与应有之义。

(二)刑法平等原则理论基础的论证

那么,刑法上的人人平等如何获得基础?无论怎样,每个人生来做人的资格是一样的、平等的,这不是一种假设。资格代表的是一种关系,人的资格本来应该反映人与动物的关系,但是,人的社会性决定了人的个体只有在和同类的关系中,才能体现出自身的不同于动物的属性,因此,人的资格直接反映的不是人和动物的关系,而是人和人的关系。而由动物进化而来的人的资格的内容,应该是人可以区别于动物的地方。而人与动物的最大区别是人有意识,这样,人的资格应该是人的个体证明自己有意识的资格。意志的独立性、互不从属性、派生于不同个体间的固有平等关系,要求所有的个体资格平等。个体做人的资格就是取得权利(意志总是要求自由与权利)的资格,法学上称为主体资格或人格--即权利能力。这种基础上的人人平等告诉我们:人即人的资格,无须法律确认依然存在,这一资格是超时代、超地域的。法律只能以确立这种自然人格为己任。而且,实践自己意志的平等告诉我们,为什么刑法上精神病人杀人与健全人杀人处罚结果不同而不是不平等。

人人平等的第二步推进便是在国家社会中的人人平等。这是回答为什么在国家中,罪犯被剥夺了许多其他人都平等享有的权利。在每个人资格平等组建国家、社会时,每个人无疑都是缔结、创造社会的一个成员(无论事实、假定都如此)。脱离社会则人无法生存,个人的利益获得均源于社会。因此,只要生活在社会中,他便为他人做了一个贡献:缔结、创建社会。因此,每个人均有权要求基本人权,“社会并未白送给他什么,每个人都是社会的一个股东,从而有权支取股本。”〔61〕但是罪犯之所以不能平等享有他人平等的基本人权,是因为他对社会和他人的损害已超过了他们参与缔结创建社会的贡献〔62〕,其行为和结果与其贡献综合得出负价值,其与他人同等享有基本权利的根据不复存在了。“一个为非作恶的人,既然他是在攻击社会权利,于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆,所以就不再是国家的成员,他甚至于是在向国家开战。这时保全国家就和保全他自身不能相容,两者之中就有一个必须毁灭,对罪犯处以死刑,与其说是把他当作公民,不如说是把他当作敌人……这样一个敌人并不是一个道德人,而只是一个人罢了。”〔63〕当然,对于罪犯我们仍要保障他的做人资格———即不能像处置动物那样将其随意处死,但资格本身并未代表实际权利。
 
[ 参 考 文 献 ]

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（李邦友 最高人民法院法官，西南政法大学法学院教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）