空白罪状之“梳”议（下）

(四)空白罪状的关键属性

　　就第(6)而言，刑法学先前一直只将刑法分则条文中的罪状，按描述方式的不同分为四大类：简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状(第一种观点直至第十一种观点)。第十二种观点率先将刑法分则罪状划分为五类(即除上述四种外，还包括混合罪状)以后，有些学者开始直接予以承认[24]或涉及[25]。

　　我们认为，罪状五种分类法是欠妥的，主要理由是：其一，混合罪状不符合分类的同一标准。从主张五分法的观点来看，所谓混合罪状，是指“在刑法规范中同时用两种或两种以上罪状来描述某一犯罪的构成要件”，[12]或“在条文中了同时使用两种或两种以上叙述方式来描述某一犯罪的构成特征”[26]，或“在刑法规范中同时用两种或两种以上罪状的机制来描述某一犯罪的构成要件”。[27]可见，混合罪状的最突出特点就表现在刑法条文中采用了两种或两种以上的描述方式，也就是说，相对于另外四种罪状而言，混合罪状只是不仅仅限于一种描述方式，并未在描述方式方面有特殊之处，因而，混合罪状不能与另外四种罪状处在并列的地位，否则就不符合“按刑法条文描述方式的不同”(而不是描述方式的多少——笔者注)的分类标准，显然，其最多只能与“单一罪状”相并列而存在。

　　其二，从其所举范例来看，混合罪状的提出混淆了空白罪状与叙明罪状区别的关键标准。主张五分法的观点通常都认为旧刑法第129条(现刑法第340条)之罪状“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重”和旧刑法第130条(现刑法第341条第2款)之罪状“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方式进行狩猎，破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源，情节严重”，属于混合罪状，其中，条文的前半段指出行为违反的法规，是属于空白罪状，条文的后半段详尽地描述了实施狩猎(捕捞)的地点、时间、方法、工具、对象及其危害程度，具有叙明罪状的典型特征。[12]上述两例恰在四分法的观点之中都被认为是空白罪状，例如，第八种观点认为，空白罪状存在两种具体表现方式：一是指出某种犯罪违反某种其他法规和情节严重，刑法条文对犯罪行为的特征没有规定，例如旧刑法第116条之罪状；二是指出某种行为违反其他法律规范，又对行为特征作了部分规定，例如，旧刑法第129条之罪状[8]。

　　我们认为，持五分法观点的解说是存在疑问的，因为，刑法条文的前半段的“违反××××法规”本身不能独立成为空白罪状，而恰恰只是证明该条文有可能是空白罪状的标记，也就是说，刑法条文之后半段描述的“四禁”(即现刑法第340条的禁渔区、禁渔期、禁用的工具、禁用的方法和现刑法第341条第2款的禁猎区、禁猎期、禁用的工具、禁用的方法)正是该条文规定的犯罪具体构成行为要件须参照其他相关法规(刑法第340条指“保护水产资源法规”，刑法第341条第2款指“狩猎法规”)才能确定之所在，可以说，这些需要参照其他法规才能确定的内容才真正属于空白罪状，显然不能说“狩猎(捕捞)的地点、时间、工具、方法”等属于叙明罪状，最多也只能说刑法第340条、第341条第2款中的“情节严重”属于叙明部分，但也不能仅凭此就可说其属于叙明罪状，否则，就会得出我国刑法中不存在空白罪状的结论(因为我国刑法的罪状设置模式大多采用定性与定量相结合的模式[28]，而不是采用大陆法系的单纯定性模式，因此，我国刑法条文除规定侵犯严重法益的罪状外，大都有“情节严重”、“数额较大”、“严重后果”等概括性规定)。此结论显然不会为持五分法者所接受(五分法是肯定空白罪状存在的)。由此可见，持五分法的观点着眼于从刑法条文有无“违反××××法规”之类似表述和描述的详细程度来区别空白罪状和叙明罪状，显然未能抓住空白罪状的本质特征——刑法条文所规定之具体犯罪构成行为要件的确定必须参照其他相关规范或制度。

　　其三，持五分法的观点分析和判断刑法条文罪状的具体种类，未采取系统的而是片面的方法，未注意抓本质而是凭现象来分析问题，因而得出错误的结论。如前所述，刑法条文中存否“违反××××法规”之类似表述，并不是空白罪状的本质之所在，也就是说，不能单凭“违反×××法规”之类似表述来判断刑法条文之罪状是否空白罪状，否则，就会推演出以下两种错误的结论：一是凡有“违反××××法规”之类似表述的，就属于空白罪状(刑法第330条之罪状为反证)；二是凡没有“违反××××法规”之类似表述的，就不属于空白罪状(刑法第151条至第153条之罪状为反证)。同时，也不能仅凭刑法条文有无较详细的描述内容来区分是否叙明罪状，刑法学界公认的空白罪状即刑法第133条之罪状“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失”，也对交通肇事罪的结果要件作了较详细的描述；刑法第134条之罪状“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大事故或者造成严重后果”，对重大责任故事罪的主体要件、结果要件都作了详细的描述，显然，不能就此将上述两条文之罪状归属于叙明罪状的范畴。同理，刑法第370条第2款之规定“过失犯前款罪，造成严重后果的”，从本质上说，应属于引证罪状的范畴，不能仅凭其有结果要件的描述，就将其归属于“混合罪状”的范畴。此外，判断某一刑法条文罪状种类，应从整个刑法条文着眼，而不能仅凭刑法条文的某一款或某一段来作出判断，否则也会得出错误结论。例如，如果仅从刑法第240条第1款着眼，势必会得出该条文之罪状为简单罪状的结论，但是，再联系第240条第2款，该条文之罪状应属于叙明罪状，因为第2款已对“拐卖”的行为作出详细的叙明(“拐卖”是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一)。

　　其四，五分法的观点未能将区分罪状种类的界限固定于刑法条文对具体犯罪构成行为要件(特指行为本身的状况，时间、地点、方法、工具包括在内，但行为对象应独立成为客体或对象要件)的描述方式上(前述的四分法也存在类似的问题)，因而易导致分析和判断刑法分则条文之罪状种类的不同结论。持五分法观点的之所以将刑法第340条、第341条第2款判断为混合罪状，是因为将空白罪状的标准固定于刑法条文有无“违反××××法规”之类似表述，同时又将叙明罪状的标准固定在刑法条文对具体犯罪构成要件(不限于行为要件)是否作了描述，而未能坚持分类的共同前提与标准，即刑法条文对具体犯罪构成行为要件的不同描述方式，显然此种作法必然导致同一条文之罪状的种类判断的结论不同。例如，刑法第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚；(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税款一倍以上五倍以下罚金。”针对该条文之罪状，如着眼于本条文引用其他条文来说明犯罪构成条件(刑法第153条走私普遍货物、物品罪的对象要件需要引用第151条、第153条、第347条才能确定，显然，对象要件也是构成要件的内容之一)，则该条文之罪状可归属于“引证罪状”的范畴；如着眼于刑法条文对“情节轻重”的三项列举，则该条文之罪状可归属于“叙明罪状”；如着眼于刑法条文简短，则该条文之罪状又可归属于“简单罪状”。显然，我们不能因为该条文存在上述特点，就将其归属于上述罪状种类或称之为“混合罪状”，而只能根据罪状种类划分的共同前提与标准将其归属于空白罪状。

　　(五)空白罪状的参照基点

　　就第(7)而言，刑法学界有的明确指出空白罪状，也称参见罪状，有的并未明确指出，其中，大多数学者又未明确说明此种别称的理由，只有第十五种观点给予了说明，即参见罪状，是从规定空白罪状的条文指明了必须参照的法律、法令的角度而言的。[15]显然，此种结论只能在同一语境中得以成立。

　　我们认为，参见罪状不等同于空白罪状。主要理由是，其一，参见罪状与空白罪状的立足点是不同的。参见罪状的立足点在于刑法条文中指明了必须参照的法律、法令，而空白罪状的立足点在于刑法条文规定的具体犯罪构成行为要件的确定必须参照其他相关规范或制度。

　　其二，参见罪状与空白罪状的范围不同。刑法条文中指明必须参照法律、法令的，其罪状不一定属于空白罪状。例如，刑法第180条第1款规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”该条文之基本罪状是叙明罪状，但其中“内幕信息”的范围和“知情人员”的范围，都必须依照法律、行政法规的规定确定(刑法第180条第3款和第4款)。再如，刑法第141条第1款规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”本条文之基本罪状也是叙明罪状，但是，什么是假药，也必须依照《中华人民共和国药品管理法》的规定才能加以确定(刑法第141条第2款)。此外，刑法第142条叙明罪状中的“劣药”，也须依照《中华人民共和国药品管理法》确定；第330条叙明罪状中的“甲类传染病”，须依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定，等等。特别是，刑法条文中未指明“违反××××法规”的，也未必就不是空白罪状，例如刑法第151条、第153条规定的罪状；刑法条文指明“违反××××法规”的，也未必就是空白罪状，例如刑法第330条规定的罪状。

　　其三，参见罪状也未必一定都得指明必须参照的法律、法令，换言之，刑法条文描叙的罪状中即使没有指明的，从实质上而言也必须参照有关法律、法规。例如，刑法第201条第1款、第2款之罪状尽管未写明参照有关法律、法规，但其罪状中的主体要件“纳税人”和“扣缴义务人”仍必须参照有关税收法规才能加以确定。

　　总之，从外延来说，空白罪状与参见罪状不是等同的关系，而是包容关系，即空白罪状都属于参见罪状，但参见罪状并不全是空白罪状，参见罪状也可存在于叙明罪状(刑法第201条第1款之罪状)或引证罪状(刑法第201条第2款之罪状)之中。超出部分大致包括以下几种情况：一是刑法条文中指明必须参照有关法律、法规，但被参照内容不是具体犯罪构成的行为要件，而是对象要件，例如，刑法第141条第1款之罪状；二是刑法条文中指明“违反××××规定”，但仅对其具体犯罪构成行为要件的“违法性”起提示作用，而不是对行为要件的“具体内容”起决定作用的情形，例如刑法第330条第1款之罪状；三是刑法条文中未指明“违反××××规定”，但具体犯罪构成的其他要件(即行为要件以外的有关要件)的确定仍需参照有关法规的情形，例如刑法第201条第1款之罪状。

　　三、空白罪状的特征及表现形态

　　经过对所列举的多达十六种观点之间存在的不一致性问题的梳理与辩驳，我们认为，空白罪状应作如下表述：立法者在刑法分则性条文中对行为要件要求参照相关规范或制度才能确定的具体犯罪构成的类型化表述。在此基础上，我们认为，空白罪状具有以下两个特征和两种表现形态：

　　(一)空白罪状的特征

　　就特征而言，其一，空白罪状是立法者在刑法分则性条文中对特定具体犯罪构成的类型化表述。首先，空白罪状作为基本罪状的一个属类，具备罪状的本质特征，空白罪状只能由享有刑事立法权的立法才能设定。其次，空白罪状也只能存在于刑法分则性条文之中，因而，空白罪状也只能对具体犯罪构成的部分要件进行类型化表述，而其他要件则由总则性条文加以反映。

　　其二，空白罪状的最本质特征在于被其类型化的具体犯罪构成的行为要件本身必须参照其他有关规范或制度。该特征也是其区别于其他基本罪状(简单罪状、叙明罪状、引证罪状)之关键标准。具体来说，首先，被参照的对象仅限于具体犯罪构成的行为要件。“行为要件”特指我国犯罪要件体系中犯罪客观方面的部分要件即行为本身包括时间、地点、方法、手段、工具，而不包括对象要件和结果要件。其次，被参照的依据既包括享有立法权的主体制定的规范性文件(例如刑法第135条之“交通运输管理法规”)，也包括特定的其他主体(其本身不享有立法权)制定的管理规章或制度(例如刑法第134条之“规章制度”)。再次，被参照的依据并不一定在刑法条文中加以明确表述(例如刑法第151条至153条)。

　　(二)空白罪状的表现形态

　　从表现形态上看，空白罪状存在以下两种情形：

　　一是刑法分则性条文仅指明“违反××××规定”之类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述，此种情形可以称之为完全空白罪状(或绝对空白罪状)。

　　例如，意大利刑法典第650条的规定“不遵守主管机关为维护正义、公共安全、公共秩序或者卫生而依法发布的规定的，如果行为不构成更为严重的犯罪，处以3个月以下拘役或者40万里拉以下的罚款”[29](罚款在意大利刑法中是针对违警罪判处的财产刑，数额一般为4000里拉至200万里拉[30]，下同)；第509条的规定“雇主或劳动者不履行产生于集体合同或由集体机构发布的规范的义务的，处以20万里拉至100万里拉行政罚款”；第355条第1款的规定：“不履行产生于与国家、其他公共机构、从事公共服务或公需服务的企业签订的供应契约的义务，致使公共设施或公共服务所必须的物品或者劳务安全或部分缺乏的，处以6个月至3年有期徒刑和20万里拉以下罚金”。[29]

　　德国经济刑法中也存在典型的空白罪状，具体包括：一是直接引述同一部法律中的其他具体说明性规定，例如，反限制竞争法(GWB)第38条第1款第8点规定的违反秩序行为：“违反本法第25条或者第26条禁止性规定的，处……”；二是引述其他法律的规定，例如，经济犯罪法第1条1款规定，“违反经济保障法第18条规定的，处5年以下有期徒刑或者罚金”，又如，烈酒专卖法第122条规定，“违反专卖规定的，根据税法第370条第1至3款处罚”；三是采用“混合方式”，即将经济法中的一部分禁止性行为改写后，将其规定在惩罚规定中，对于其它部分则还要引述同一部或者其他法律里的其他的规定，例如反限制竞争法第378条第1款第1点中规定，“无视”合同无效性的是违反秩序法的行为，然而，关于无效性的条件规定在该法第1条之中。[31]

　　就我国而言，刑法第436条的规定“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；第331条之规定“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；第131条之规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑”；第132条之规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”；第133条之规定“违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”；第335条之规定“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”等等，这些条文中的基本罪状也都是完全空白罪状。

　　二是刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定，此种情形可以称之为不完全空白罪状(或相对空白罪状)。

　　从刑法条文本身是否含有“违反××××法规”之类似表述，又可分为两种情况：其一，刑法条文既存在“违反××××法规”的类似表述，又对具体犯罪构成的行为要件作出详细程度不等的类型化表述。例如，刑法第340条的规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，第341条第2款之规定“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。该两条就对“非法捕捞水产品罪”和“非法狩猎罪”的具体构成行为要件作了详细的表述，而旧刑法第117条的规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”，只对“投机倒把”作了笼统的表述。其二，刑法条文未存在“违反××××规定”之类似表述，但对具体犯罪构成行为要件作了笼统的表述。例如，刑法第152条之规定“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。此外，我国刑法第134条之规定“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”，则同时具有上述两种类型的特点，从“不服管理、违反规章制度”来看，属于完全空白罪状，从“强令工人违章冒险作业”来看，则又属于不完全空白罪状。因此，或许可将刑法第134条之罪状称之为“混合空白罪状”(当然其不同于五分法中的“混合罪状”)。

　　正如黑格尔所言，“存在的就是合理的”，空白罪状的存在无疑也具有合理性。但是，立足于罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则、法律明确性原则层面的追问，空白罪状的存在无疑又具有不合理性[32]。因此，立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，进而最大程度的发挥空白罪状的功能和效用。
 　　
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　刘树德
 国家检察官学院学报2002年第4期