空白罪状之“梳”议（上）

摘要：空白罪状是罪状的下属范畴，是立法者在刑法分则性条文中对行为要件要求参照相关规范或制度才能确立的具体犯罪构成的类型化表述。空白罪状分为相对空白罪状和绝对空白罪状。空白罪状的存在既有合理性又有不合理性。立法者在刑法分则设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，最大程度的发挥空白罪状的功能和效用。

　　关键词：空白罪状；参照依据；内在结构；特征及表现形态
 　　一、空白罪状各种定义的梳理

　　刑法学界大都是将空白罪状作为罪状的一个属类来加以界定的。在此，按时间顺序列举如下有代表性的观点：

　　其一，空白罪状，为了确定某一犯罪的特征而参照其他法律或者法规，当某种犯罪牵连到对其他法规的破坏，而其特征又难以作出简明的表述，就采用空白罪状的方式。例如旧刑法第116条“违反海关法规，进行走私，情节严重”，第117条“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重”，第128条“违反保护森林法规，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重”，等等。[1]

　　其二，空白罪状，也称参见罪状，即在条文中为了说明某一犯罪构成的特征，要参照其他法律、法规的规定，例如旧刑法第116条、第117条之罪状。[2]

　　其三，空白罪状，即为了说明某一犯罪的特征，经参照其他法规的规定，例如旧刑法第116条、第121条(违反税收法规，偷税、抗税，情节严重)之罪状。[3]

　　其四，空白罪状，也称参见罪状，即在条文中为了说明某一犯罪构成的特征，并参照其他法律、法令的规定，例如旧刑法第116条之罪状。[4]

　　其五，空白罪状，又称参见罪状，即为了确定某一具体犯罪构成的特征，而参照其他法律或者法规中的有关规定，例如旧刑法第121条之罪状。[5]

　　其六，空白罪状，又称参见罪状，即在条文中，为了说明某一犯罪的特征，而参照其他法规的规定，例如旧刑法第121条之罪状。[6]

　　其七，空白罪状，又称参见罪状，即在条文中并不直接说明犯罪构成的特征，而只是指出这种行为所触犯的有关法规，例如旧刑法第116条、第121条、第173条(违反保护文物法规，盗运珍贵文物出口)之罪状。[7]

　　其八，空白罪状，又称参见罪状，即条文中为了说明某一犯罪的特征，要参照其他法律规定，具体有两种表达方式：(1)指出某种犯罪违反某种其他法规和情节严重，刑法条文对犯罪行为的特征没有规定，例如旧刑法第116条之罪状；(2)指出某种行为违反其他法律规范，又对行为特征作了部分规定，例如旧刑法第129条(违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重)之罪状。[8]

　　其九，空白罪状，即在条文中并不直接说明某一犯罪构成的特征，只是指出这种行为所触犯的有关法规，例如旧刑法第117条之罪状。[9]

　　其十，空白罪状，是指罪刑式法条描述了某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触犯的有关法律、法规。也就是说，罪刑式法条为了说明某一具体犯罪构成的全部特征，必须参照其他法律、法规的规定，例如旧刑法第116条、第117条之罪状。[10]

　　其十一，空白罪状，又称参见罪状，即鉴于其他法规对该犯罪的构成已经有具体表述，因此在条文中只指出应当参见的法规，例如旧刑法第117条之罪状。[11]

　　其十二，空白罪状，即在刑法规范中为了确定某一犯罪的构成要件，需要参照其他法律、法规的有关规定，例如旧刑法第116条之罪状。但是，如在刑法规范中同时用两种或两种以上罪状来描述某一犯罪的构成要件的，则属于混合罪状，例如旧刑法第130条(违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏珍禽珍兽或者其他野生动物资源，情节严重)之罪状。[12]

　　其十三，空白罪状，即在条文中指明要参照其他法律、法规中的规定，来确定某一犯罪的构成特征，例如旧刑法第116条、第117条、第128条之罪状。[13]

　　其十四，空白罪状，即在条文中为了说明某一犯罪构成特征，要参照其他法律、法规的规定，例如旧刑法第128条之罪状。[14]

　　其十五，空白罪状是指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令。从它对没有具体说明犯罪的构成特征来说，是空白罪状；从它指明了必经参照的法律、法令而言，是参见罪状，例如刑法第345条第2款(违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大)之罪状。[15]

　　其十六，空白罪状，又称参见罪状，即在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他有关法律、法规的规定来确定，例如刑法第133条(违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失)之罪状(但是，刑法第151条至第153条关于各种走私犯罪的规定，均未写明“违反海关法规”，但也属于空白罪状)。[16]

　　通过以上似有繁琐之嫌的列举，至少我们可以得出上述观点的以下一致性与不一致性：就一致性而言，(1)空白罪状自提出以来，刑法学界普遍予以认同。(2)空白罪状在我国刑法中肯定存在。空白罪状的最显著特征表现在其规定的具体犯罪构成特征(或要件)须参照其他法律、法规(或法令)的规定。就不一致性而言：(1)空白罪状的载体是刑法条文还是罪刑规范？大多数观点是针对刑法分则条文的规定而言，但第十五种观点则认为是“罪刑规范”。(2)空白罪状中未规定的是具体犯罪构成要件还是具体犯罪构成特征，“要件”与“特征”是一码事还是两个问题？(3)为确定空白罪状中具体犯罪构成特征须参照的有关规定，是法律、法规还是法令、规章、制度，还是全部？(4)空白罪状是完全没有规定犯罪构成要件或要素还只是某些犯罪构成要件或要素规定不明确？(5)空白罪状的条文中是否必须明确写上“违反××××法规”？(6)混合罪状是一种独立的罪状还只是空白罪状的特殊形式？(7)空白罪状是否就是参见罪状？

　　二、空白罪状几个问题的驳议

　　上述观点的一致性与不同性，特别是就不同性的争鸣与回答，将为重新界定空白罪状提供新的视角。其中，第(1)和第(2)两个问题关涉到“罪状”的定义本身问题。在此，我们只涉及其余5个问题，并将罪状定义为：立法者在刑法分则性条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述。

　　(一)空白罪状的参照依据

　　就第(3)而言，首先，从我国刑事立法来看，刑法条文中包括数种情形：例如，旧刑法第9条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的·法·律、·法·令、·政·策不认为是犯罪的，适用当时的·法·律、·法·令、·政·策。如果当时的·法·律、·法·令、·政·策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的·法·律、·法·令、·政·策追究刑事责任。第113条规定：从事交通运输的人员违反·规·章·制·度，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的处……。第186条规定：国家工作人员违反·国·家·保·密·法·规，泄露国家重要机密，情节严重的，处……。第142条规定：违反·选·举·法·的·规·定，以暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民自由行使选举权和被选举权的，处……。第163条规定：违反·枪·支·管·理·规·定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处……。由此可见，“法律”、“法令”、“规章”、“法规”、“规定”、“政策”等都在某种程度上成为认定犯罪客观方面的依据。

　　新刑法针对某些条文作出了修改或补充，具体来说：(1)第96条对“违反国家规定”作出明确解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决令和命令。(2)第12条将旧刑法第9条修改为：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的·法·律不认为是犯罪的，适用当时的·法·律；如果当时的·法·律认为是犯罪的，但依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的·法·律追究刑事责任。(3)举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重损坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处……。(4)第133条将旧刑法第133条修改为：违反·交·通·运·输·管·理·法·规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……。第398条将旧刑法第186条修改为：国家机关工作人员违反·保·守·国·家·秘·密·法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处……。(5)第256条将旧刑法第142条修改为：在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处……。显然，从这些修改中，可以直接(第96条、第12条、第133条)或间接(第256条)推知立法者限缩司法机关认定犯罪客观方面的依据范围的意图。当然，立法者并未对所有相关刑法条文都作出类似修改，而是针对不同情形作出了不同的表述，例如第442条规定：违反·规·定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的，对直接责任人员，处……。第436条规定：违反·武·器·装·备·使·用·规·定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处……。第331条规定：从事实验、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反·国·务·院·卫·生·行·政·部·门·的·有·关·规·定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处……。第188条规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反·规·定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处……。第136条规定：违反·爆·炸·性、·易·燃·性、·放·射·性、·毒·害·性、·腐·蚀·性·物·品·的·管·理·规·定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处……。第134条规定：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反·规·章·制·度，致使发生重大责任事故，造成严重后果的，处……。第128条规定：违反·枪·支·管·理·规·定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处……。

　　其次，从法理学角度来看，“法律”、“法令”、“法规”、“规定”、“规章”等在制定主体、制定程序、具体内容、效力级别、适用范围等方面也并不是完全相同的。具体来说，在我国法的渊源体系中就存在多层次的规范性文件：

　　(1)法律是仅次于宪法的主要的法的渊源，是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的，具体包括基本法律和基本法律以外的法律两大类，前者由全国人民代表大会制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本问题，如刑法、民法、诉讼法、合同法以及有关国家机构的和其他的法律，后者由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，内容涉及“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，如《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国集会、游行、示威法》、《中华人民共和国铁路法》等等。此外，全国人民代表大会及其常务委员会所作出的决议或决定，具有规范性内容的，也属于法律的范畴，与法律具有同等效力，如《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》、《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕职权的决定》等等。

　　(2)行政法规也是一种主要的法的渊源，是指国家最高行政机关即国委院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。此外，国务院为了履行其最高行政管理职责，发布的具有规范性内容和性质的决定和命令，也应属于行政法规的范畴。

　　(3)部门规章是国务院所属各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规(包括决定和命令)在本部门权限内制定的规范性文件，其法律地位和法律效力仅低于宪法、法律和行政法规。

　　(4)地方性法规是一种数量最大的法的渊源，具体包括以下几种情形：第一，省、自治区、直辖市的人民代表大会和常务委员会(在本级人民代表大会闭会期间)，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同国家宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的规范性文件；第二，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会和常务委员会(在本级人民代表大会闭会期间)，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，制定的规范性文件。第三，地方各级人民代表大会和常务委员会依照法律规定的权限，在职权范围内通过和发布的具有规范性内容的决议(其不能称之为地方性法规，但具有同地方性法规同等的效力)。[17]

　　(5)政府规章，也是一类范围广泛的法的渊源，是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和国务院的行政法规制定的规范性文件，其法律效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规，同时也不得同国务院各部委等制定的“部门规章”相抵触。此外，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限制定和发布的具有规范性内容的决定和命令，虽不能被称之为“政府规章”，但具有同政府规章的同等法律效力。

　　由此可见，即使立法者对“违反国家规定”作出了明确的解释，但我们仍不能明确“违反规定”、“违反××××管理规定”、“违反规章制度”等是只限于“违反国家规定”中列举的情形，还是可以泛指有关部门或单位(不属于享有制定规范性文件的立法权主体)制定的所有管理或规章制度？我们认为，从我国现行的刑事法律规定来看，“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。
 
（刘树德 最高人民法院研究室法官、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）