刑法学研究的层面划分

摘 要:刑法学的研究对象“犯罪与刑罚”有不同层面的意义。刑法学可细分为注释刑法学、概念刑法学和理论刑法学。注释刑法学的研究对象为刑法条文中静态存在的模型的犯罪与刑罚,概念刑法学的研究对象为法律关系中动态存在的实然的犯罪与刑罚,理论刑法学的研究对象为立法观念上虚拟存在的应然的犯罪与刑罚。

关键词:刑法学　研究对象　犯罪模型　刑事法律关系　应然犯罪

一、问题的提出

刑法古而有之，但将“刑法”作为一种研究对象来系统进行考察、并进而形成一门独立的社会科学学科——即刑法学，则是近代以来的事情。一般认为，刑法学作为一门独立学科的诞生，是以１７６４年意大利学者贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》一书的出版为标志的。该书在总结前人研究成果的基础上，较为系统全面地阐述了关于刑法的一系列基本问题，其对罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道等刑法基本原则的论述，对后世各国刑法产生了极为深远的影响。该书因此而被公认为刑法学的奠基之作，贝氏本人也被尊称为“刑法之父”。

刑法学自形成一门独立的学科以来，２００多年来随着各国政治、经济、文化及社会生活方方面面的变迁和发展，随着刑法本身对社会生活各个领域越来越多的全面干预，其本身也得到大规模的扩展，进而形成一个十分庞大的学问体系。按照周振想先生的描述，刑法学的门类主要包括：首先，按照研究的范围来划分，可以分为狭义刑法学和广义刑法学，前者是指以现行刑法规定的犯罪与刑罚为研究对象的科学，后者除狭义刑法学外，还包括犯罪学、监狱学、犯罪心理学、外国刑法学、刑法史学等一切同犯罪和刑罚相关的学科；其次，按研究方法来划分，可以分为理论刑法学、注释刑法学、沿革刑法学和比较刑法学；再次，按照作为研究对象的刑法的地域来划分，可以分为国内刑法学、外国刑法学和国际刑法学；另外，按照不同领域可分为行政刑法学、经济刑法学、军事刑法学等。[1]

概而言之，刑法学是以“刑法”为其研究对象的，而刑法又是一种规定“犯罪与刑罚”的法律，于是刑法学的研究对象就始终是以“犯罪与刑罚”为其核心内容的。上述各种门类的刑法学，不约而同都围绕大致的同一对象，以不同方法、采不同视角进行阐述；至于所研究的对象本身是否还有差别、差别何在，各种刑法学在立论之初似乎都不大关心，都将“犯罪与刑罚”作为一种单一的问题形态进行考虑。但就到今天为止我们所能形成的认识而言，犯罪与刑罚在社会生活中方方面面所具有的全部意义至少包括三个层面：一是在刑法条文中以模型形式静态存在的犯罪与刑罚——即注释刑法学所研究的对象；二是在现实生活中以实然形式动态存在的犯罪与刑罚——即目前犯罪学、犯罪心理学、监狱学所主要研究的对象；三是在立法层面上以应然形式存在的犯罪与刑罚——即一些学人所倡导的理论刑法学所研究的对象。

根据人文社会科学建立独立学科的一般规则——必须有其自身特殊的、区别于其它学科的研究对象，而不在于方法或视角的特殊（将方法本身作为研究对象另当别论）。有感于此, 笔者通过数年的思考和摸索，觉得有必要根据犯罪与刑罚在不同层面之意义，相应建立起刑法学不同层面之研究体系——即将刑法学根据所研究的对象的不同层面，分为注释刑法学、概念刑法学和理论刑法学三个相对独立的子学科。本文试就这种设想勾画一个大致的轮廓。

二、关于注释刑法学

注释刑法学是以刑法条文中所规定的犯罪和刑罚为其研究对象的，对这一点刑法界似乎并不存在太大分歧。但由于解决具体案件的务实需要，在阐述过程中便时时不自觉地将理论重心移向对具体行为的事实特征的分析和描述，以至于我们常常并不能分清所讨论的究竟是条文上模型的犯罪还是生活中原型的犯罪。为建立科学精密并互为协调、各有分工的刑法学诸层面的理论体系，首先有必要就模型与原型的区分问题作一番澄清。

（一）模型与原型的区分

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。根据罪刑法定原则的要求，刑法对犯罪及刑罚的规定应当清楚、明确和无歧义；但另一方面，任何法律在立法技术上又要求简洁、精炼和忌冗长。由于社会生活样态本身的纷繁复杂，刑法以一种概念化的分类体系欲将其全部概括就实在是勉为其难；“制定法规解决人类冲突是公认的人类所担负的最艰难的任务之一”,再精细的分类和描述都只具有相对有限的适用性而无法概括所有。“即使在一个以法律实证主义为指导方针的法制下，仍然应该承认，立法者的创造力并不能把每一个案件里可能发生的事情包括无余”。[2]立法上简洁却又含糊的表达方式在司法过程中往往使执法者一筹莫展，于是便给理论家们开辟出广阔的施展才能之地，各种解释法律条文的观点、学说和理论体系便应运而生。对法律的应用型研究于是成为每一时代注释法学所要完成的历史性任务。

就刑法对犯罪所谓的“明文规定”而言，其实只是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。由于刑法条文在字面上技术上对犯罪特征表述的局限性——“模型”往往都显得粗糙和过于简单，造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领，于是注释法学在刑法罪状的基础上建立起了犯罪构成及其要件的学说体系，以为司法提供可供操作的具体分析思路及方法。刑法的理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及根据约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字面进行深入浅出、字斟句酌的分析——原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整，并将这种对刑法关于犯罪规定的理论解释体系冠名为“犯罪构成”，将聚合犯罪构成的诸要素称之为“要件”（必要条件）。这就是犯罪构成及其要件的由来。

在这里，注释刑法学作为一门自成体系的独立学科，其所研究的对象仅仅只是在刑法条文中以“模型”形式存在的犯罪（刑罚的意义亦与此完全相同，这里略去不论）。虽然对条文上模型的犯罪的研究并不能离开生活中原型的犯罪——注释刑法学总是以原型为观念参照系来描述模型之应有的全部意义，但毕竟模型同原型是有根本之区别。传统刑法学在建构理论体系时并不能自觉地区分这两者，以至于在阐述过程中将条文中的犯罪同生活中的犯罪时时相提并论，造成理论的若干混乱及认识的无所适从。

明确了这一点，将注释刑法学所研究的对象准确地定位在条文中的犯罪——即模型的犯罪上，才有可能建立起精密的规范注释论的体系；注释刑法学所阐述的内容始终只是一种模型的规定性——即行为构成犯罪所必须具备的最基本的条件（必要条件即要件）。循着这一思路，有必要对传统刑法学（以注释刑法学为主干）作一番较大的清理，以形成一门较为纯粹的关于“模型”的学问。

(二) 注释刑法学与犯罪构成

既然注释刑法学是一门关于“模型”的学问，而模型的主要内容就是犯罪构成及其要件的学说，而模型之唯一意义又在于同生活中原型相比较，于是作为一门学问的注释刑法学同作为一部法律的刑法也就混为一体了。在刑法的实际贯彻过程中司法者们名义上执行的是刑法，即所谓的依法办案——罪刑法定——罪刑相适应，但其实对大多数反复出现的案件按照长期以来形成的流水化处理模式予以定罪量刑，再引经据典在判决中贴上依照某某条文的标签即可，并不需要在是否“法定”、是否“相适应”上多费周折（这里只就实体法上定罪量刑而论并不涉及对事实证据的分析判断过程）；而对少数疑难复杂并无固定处理模式的案件，条文的罪状本身却并不能自动指明方向，于是司法者们就只好求助于自己的理论知识、求助于刑法教科书或者其他可以依靠的方面。

在上述过程中对司法者们真正具有意义、具有效力的犯罪构成其实只是一种理论而并非法律本身；抽象的法律经过法学家和司法者们的共同扭曲或者说是共同的创造性劳动，已经面目全非地转变成一种务实的观念和理论而渗透于已经处理或将要处理的案件中。如果生活中的危害行为都能够在刑法条文中简单地“依法”对号入座，那我们专攻注释的法学家们就都该失业了，各种版本的刑法教科书就统统变成了废纸。但事实上刑法的注释理论却在刑事司法中发挥着巨大的作用，“理论只不过把对法与社会的具体观察所得的逻辑的和经验主义的含义表述清楚。当然，在这样做的时候，理论为所反映的具体观察更趋完善迈出了必要的一步。从这个意义上说，作为社会学理论的一个特殊领域——法学理论的发展必然是一项未完成的，但又是永远必要的任务”。

犯罪构成一方面可在执法观念及要求上视为是刑法的规定本身，另一方面其真实的意义却是注释理论家们根据法律规定所建构的一种学说体系。法律本身的意义只是一种为生活中的实然行为搭建的模型，只不过这个模型十分简单和粗糙；而理论的任务就是将这个模型装扮得精巧和好看，并尽力声称这就是法律模型本身——观念、学说和理论都只是对法律精髓的领会，只是将法律隐含的精神外化表述出来——执法就应照此而办。

由此而来我们可对犯罪构成问题作一小结：犯罪构成是由立法者、法学家和司法者共同建构的一种模型。立法只是型构模型的粗疏轮廓，而对模型作全方位精心打扮、使其轮廓清晰、能够辨认的工作则是由法学家来完成的；司法者们在此基础上、在法律与理论合二为一的混杂观念的指导下，去把握具体行为与自己“观念模型”的切入点，最终形成所宣告的判决。

? (三) 犯罪构成的分解及其要件

? 既然犯罪构成不管在刑法上还是在刑法理论上都只是一种模型，那么它显然不是犯罪行为本身。作为模型的意义就在于需要将其同实在的行为相比较，行为符合总体的犯罪构成模型就可以得出行为构成犯罪的结论；该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯什么样的罪名——不同的罪名有不同的具体犯罪构成。我们头脑中有了犯罪构成的模型，执法中就获得了将刑法付诸于具体行为的操作程式；将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论，其唯一的实在之处就在于具有运用刑法去识别犯罪的方法论的意义。

? 但是，如果我们仅仅停留在对犯罪构成整体模型的认识上是远远不够的——其方法论的意义并没有充分的展现。将一个完整的犯罪构成模型直接同具体行为相比较显然是难以进行的，模型与原型（行为）各自的复杂组合使得“比较”的工作往往无从入手。于是传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解，将一个完整的构成模型拆开，分割为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件。这样便将一种十分复杂的整体模型分离成一些相对简单且容易掌握的部分，以分别进行考查。

? 要件的含义顾名思义就是必要条件。按照形式逻辑的原理，必要条件的意义在于无该条件必无后事物，但存在该条件却不一定有后事物；要件同犯罪构成的关系正是依循这一原理形成。犯罪构成分割为相对孤立的四大块——即四个四分之一，每一块（每一个四分之一）对整体来说都是必不可少的，但每一块自身的成立并不意味着整体的成立。整体分割开来为各个部分，各个部分都齐备才能结合为整体。

? 当我们将各个要件的规定性分别同行为的诸事实要素进行比较后，就可以作出行为的诸要素是否分别符合诸要件的规定性的判断。当其中任何一个要件不符合或者说不具备时，犯罪构成的整体都无法凑齐，于是就可以得出行为不构成犯罪的结论；反之，当四个要件同时都符合或者说都具备时，犯罪构成的整体也就得以成立，行为也就随模型所表征的意义而获得犯罪的性质。犯罪构成及其要件体系就为我们从理论上提供了一种具体运用刑法认定犯罪的操作方法——可将其概括称之为“块块分割，逐块分析，综合评价”的方法。

? 令人遗憾的是，传统理论在建构上述体系时由于“模型”及“分割”的指导思想似乎并不明确，故导致分割出的块块（要件）之间交叉重合、此中有彼、彼间伏此，并且往往将犯罪构成的要件与具体行为的诸事实要素混为一谈，给犯罪构成本身的研究及具体运用带来诸多的混乱和不便。在阐述犯罪客体要件时带入了“犯罪行为所侵害”的客观方面要件及具体行为的内容；在客观方面要件对危害行为作分析时又带入了“有意识、有意志”的主观方面内容；而在犯罪主体要件的分析中又强调 “实施了危害行为”的客观方面内容，将对主体资格（主体模型）的分析变成对实实在在犯了罪的人的认定。

根据“模型”的原理及对该模型进行“分割”的思路，需要强调两点：（１）应将犯罪构成同具体的犯罪行为严格相区别，犯罪构成只是一种法定的及理论的模型，而犯罪行为却是实在的客观事物。（２）要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型” ；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理（整体分解为部分、部分简单相加为整体，部分与部分之间不允许重合）。依循这个思路可对犯罪构成诸要件的内容大体上作如下调整：

? １、犯罪客体要件。客体作为犯罪构成模型中的一块,其本身是否具有“要件”的意义在刑法界就争议颇大。一些学者认为客体一方面其本身的规定性难以界定，另一方面它对识别犯罪来说并不具备作为“模型”直观的比较意义。根据“模型”及“分割”的原理，细思索犯罪客体仍有作为构成要件存在之必要：一则刑法分则的体系本身是大体依循犯罪客体的类型及重要程度编排的，二则客体作为要件在对某些犯罪的识别时的确具有关键性的提示意义。如以酒将人劝醉而乘机占有其财物的行为是否构成抢劫罪，如果仅仅只是停留在客观方面要件“其他方法”的讨论上则难得要领；而一旦引入双重客体（既侵犯人身权利又侵犯财产权利）的理论则结论就较为明显或至少争议焦点相对集中（“以酒将人劝醉”不能理解为是一种侵犯被劝者人身权利的行为，故该类案件不应定为抢劫罪而只能构成盗窃罪）。

犯罪客体作为犯罪构成的要件其本身的规定性十分简单，可表述为是“刑法所保护的一种权利”。[3]当我们从刑法分则条文的字里行间分析出各个条文所力图保护的不同权利时，就可以说获得了对犯罪客体的认识；而一旦某个具体的行为事实上侵犯了其中某种权利时，则意味着该行为符合了该条文规定的犯罪构成的客体要件。在对客体的表述上不能提“犯罪行为所侵犯”，否则就将所参照的“模型”同实在的行为混为一谈了；事实上的“侵犯”或“不侵犯”均丝毫不影响模型本身的存在。

? ２、犯罪客观方面要件。客观方面要件在犯罪构成中对构成模型的实际运用具有最重要的意义，对“犯罪”的具体分析事实上总是从客观存在过的危害行为开始的。但客观方面要件应仅限于对行为外在的决定社会危害性有无或大小的诸物质因素——行为本体、危害结果、犯罪的时间、地点及方法的表述，至于行为是否包含“有意识、有意志”的主观因素则不应在客观方面的要件模型中研究。在该要件的具体运用中是只考查“实害”而不问“意志”的；只要具体的行为在外观上属于实害行为并为刑法所禁止（即日本刑法界所称的“裸行为”），该行为就符合了犯罪构成客观方面的要件。在这一意义上未达刑事责任年龄的未成年人或无罪过的危害行为，均是可以符合犯罪构成客观方面要件的规定性的（也可以符合犯罪客体要件的规定性）；而其之所以不被认为构成犯罪，却是由于行为在犯罪主体或犯罪主观方面要件的缺损（不符合要件的规定性）而得出的结论。

其实，客观方面要件只是一种类属上的提法，在任何具体的犯罪构成中它都是以若干小的要件的面目出现。在这些小要件中，只有危害行为具有共有要件的意义——在所有的具体犯罪构成中均以要件形式出现（非此不可），而其余要件都只具有特有要件之意义——在部分犯罪构成中以要件形式出现。而在任何具体的案件中，均必然存在犯罪的时间、地点、方法及广义的危害结果等要素，但它们却在多数情况下对行为是否构成犯罪无甚影响，故在确定犯罪构成的要件体系时往往无须考虑和规定它们。这便是作为行为（案件）之要素同作为构成之要件的同一术语（如犯罪时间、犯罪地点），在不同语境中之异义的一种典型表现形式（这种情况在逻辑学中被称为“同一语词表达不同概念”，参见本文后述）。

? ３、犯罪主体要件。作为犯罪构成要件的主体与实实在在犯了罪的主体是两个完全不同的概念；前者只是对主体资格的规定，而后者则是对具体的人的“资格”考查后所得出的肯定性结论。按此思路，构成要件中的犯罪主体只须强调三个必备条件：（１）达到刑事责任年龄；（２）具有刑事责任能力；（３）系自然人（单位犯罪另当别论）。行为主体如果同时符合上述三个条件，即具备了犯罪主体的要件，对犯罪构成主体部分的考查即告结束。

? 其实生活中我们大多数人都具备犯罪主体的资格——即符合犯罪构成主体要件的规定性，但由于我们并不具备犯罪构成的其他三要件，故虽具资格但并不会成为“犯罪”的主体。传统理论在主体要件中关于“实施了危害行为”的提法纯属多余；在对犯罪构成主体要件进行具体运用时事实上已经暗含着一个“实施了危害行为”的前提性条件，故我们完全不必担心会对所有人的犯罪主体资格都进行审查。

? ４、犯罪主观方面要件。主观方面要件也属一种类属上的提法，其具体包括罪过、目的和动机三个小的要件（在１９９７年修订的新刑法中动机也成为一种要件，如渎职罪一章中的若干“徇私”规定）。传统理论在这方面的基本设置并无不当，故不再赘述。

我国刑法界就犯罪构成要件的数量及其内容展开过广泛的讨论，形成了“三要件说”、“两要件说”及多种关于要件的学说，至今难有定论。其实，如果能对犯罪构成的“模型”及 “分割”的方法论原理真正有所领悟，在该问题上是应该能够达成共识的。将一个完整的犯罪构成模型究竟分解为几个部分，这仅仅只是如何同原型方便比较、快捷识别、可行操作的问题——分解得过于零碎不便于综合评价和建构理论体系，分解得过于笼统则比较识别难以着手；犹如切一个西瓜，切得太小难以上手，切得太大无从下口。传统刑法理论将犯罪构成分解为四大要件，这种体系影响我国刑法界长达四十余年，形成一种约定俗成根深蒂固的观念性力量；在没有重大理由并指出其根本缺陷时，欲动摇及改造它实无必要也无可能。[4]

三、关于概念刑法学

(一）建立概念刑法学之必要性

注释刑法学的主要任务就是对刑法条文进行实用性的注解，但注解本身却需要一系列自成体系、相互协调的概念；这些概念的提出又并非引自法条而是发源和抽象于现实的生活。只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵和外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。

? 由于传统刑法学是以注解条文应付实际需要为主要研究方向——整个学科体系的设置考虑的是对应刑法典的篇章结构、各个章节的安排考虑的是对应某某条文，所以它不可能以太多的篇幅对若干概念本身的内涵和外延进行深入细致全面的分析（只能下一些模糊定义，以满足注释需要为限）——否则将失去与条文的对应性和务实性，故造成所形成的许多重要概念缺乏精密性和完整性(如犯罪客体、犯罪对象、犯罪结果)，相互之间矛盾冲突；未能考虑与整个法学体系的协调而对诸多基本概念另作惟我所需的解释，导致刑法学在基础理论研究方面始终处于一种自立门户而又较为混乱的局面。

从立法的角度看，将国家意志以条文化的书面语言予以表达也需要使用大量概念。这些概念从何而来、概念的内涵和外延本是什么、概念与概念的关系如何？虽然注释刑法学的任务就是解释立法所形成的概念，但毕竟概念是形成在注释之前；如果概念本身的形成缺乏理论的说明、不具科学性和严密性，那我们无论怎样徒费心机进行解释也总难自圆其说。我国刑法界二十年来在对刑法进行注释的过程中所不断遭遇的种种尴尬，正说明了问题的严重存在。如刑法第３７条所称的“免予刑事处罚”同其他条文所称的“免除处罚”，第１４、１５条所称的“危害社会的结果” 同第１６条所称的“损害结果”及第２４条所称的“犯罪结果”，这两组概念分别是否具有同一意义——是不同的语词表达同一概念、还是不同的语词表达不同的概念（如有不同其差异何在）？由于立法本身缺乏具有充分可信度的理论参照系，故只能是由某些个人按照自己对生活中的犯罪与刑罚的理解及想象使用术语（一个民族千百年来所形成的刑法文化和制裁模式便大体为立法提供一种参照标准），因而造成在注释层面上许多无谓的语词纠缠。刑法学多年来在一些问题上反复商讨、不能定论，其重要原因之一就在于立法用语本身的欠严谨。

刑法在国家的整个法律体系中扮演着一种后盾法的角色——当某种行为以其他法律的制裁手段尚不足以控制时，刑法便迎难而上；刑法以其“极端的、最后的”（贝卡里亚语）刑罚制裁手段作为社会的最后防线。既是这样，刑法同其他法律之间便自然隐含着某种通约性，其在基本原理建构、术语使用、体系编排上应当尽可能地与之保持一致性，以使宏观的法律体系成龙配套、相互协调，从而方便理解和适用。

在法学基础理论及多个部门法的理论中，大多以法律关系为主线而串构各自的理论框架，并以关系中的诸要素为“问题点”而展开分析，以从原因、形态、对策以及语词方面（上升为概念）详尽阐明社会生活中人与人之间所形成的纠葛和冲突，从而为法律的介入理清关系、构建模型，寻找到立法及司法进入社会生活的最佳切入点。传统刑法理论未能就法律关系问题进行研究，缺乏对犯罪在人与人的关系方面上引发的关系要素反应形态的分析,一方面造成刑法理论同法学基础理论及各个部门法理论的脱节，另一方面导致刑法理论本身在体系及概念方面的欠完善。

基于上述分析，于是我们在注释刑法学和理论刑法学（对理论刑法学的研究范围后文将作论述）之间提出建立概念刑法学的设想。而所谓的概念刑法学所研究的并非条文的内容或犯罪构成的模型。它是以生活中实然存在的刑事法律关系（主要由犯罪和刑罚的存在而引发的社会关系）为学科研究对象——对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析，以一定程度摆脱单一的条文注释局面而对若干基本概念专门进行研究。

（二）概念刑法学的主要体系

任何法律都是调整一定社会关系的行为规范，刑法亦不例外；所谓刑事法律关系就是指的刑法所调整的社会关系。刑事法律关系本身是一种客观存在的现象，对该现象的论述和研究应该说是刑法学中一个基本的理论问题；对调整的社会关系（即调整对象）的研究向来就是各个部门法理论立论的基本着眼点。近年来我国刑法界一些学者已经注意到刑事法律关系问题的重要性，认为“刑事法律关系范畴的引入与研究，使我们对刑法的观察由单视角而转为同时的多维的立体视角。具体地说，观察的角度不仅有‘国家’，而且有‘犯罪人’以及国家与犯罪人之上的‘关系’；观察到的内容不是孤立刑法要素或单方面的刑法，而是全面的组合的刑法诸要素，或全方位的刑法。……显然，这种多维的立体的视角不仅使刑法更显丰富多彩，也使刑法的内在组合要素在比较中走向精确化、明确化，从而使整个刑法明朗、严谨”。研究刑事法律关系的形式和内容，掌握其内在的动态规律，有助于阐明刑事立法的宗旨，确立刑法在整个法律体系中的特殊地位并在立法过程中加以注意，有助于厘定刑法理论中一系列基本概念的确切含义，并对这些概念所组成的刑法本身及刑法学理论体系的精密化和科学化亦有益处。

? 生活中人们总是要适应自然和社会的环境，彼此间形成一定的社会关系而活动。这些关系由于是在人与人相互依存的环境中形成，其必然具有同群体相联系的性质，所以任何社会关系本身也就成为社会秩序的组成部分，必然会对国家所力图维持的管理秩序产生种种不同的作用。这些作用有积极的、也有消极的，有促进的、也有破坏的；国家的存在本身就意味着对社会的管理，国家势必采取一切可行的手段以积极干预和调整这些关系，尽可能地将之纳入其既定的轨道。这些手段包括政治、经济、法律、舆论等多种方面；法律手段是现代国家调控社会关系的最有效手段，而刑法则又是其中最严厉的一种。一旦某种社会关系受到法律调整它就上升为法律关系，并且为何种法律调整即可命名为何种法律关系；于是在这种意义上可以将刑法所调整的社会关系命名为“刑事法律关系”。

? 刑事法律关系按其形式和内容的不同又可以分为三个类型：一是基于刑法规定的权利义务规范而在权利主体和义务主体之间产生的社会关系，可简称为刑权关系；二是基于犯罪行为的实施而在犯罪主体与受害主体之间形成的社会关系，简称为犯罪关系；三是基于国家司法机关的判决而在国家和受罚主体之间结成的社会关系，简称为惩罚关系。现实生活中以实然形式客观存在着上述三种符合刑法规范的社会关系，它们也就是刑法实际运作所调整的对象。下面我们对这三大关系各自的形式和内容及相互间的转化过程，作一些大致的分析。

? 1、刑权关系。按照法理学的原理，任何法律关系都可以归结为一种权利义务关系，只不过在不同类型的法律关系中权利和义务所表现的形式和内容各有不同。国家采取刑事立法的方法将各种重要的社会关系从现实生活中抽象出来，以权利与义务相统一的形式规定在刑法规范中，要求社会中每一个有行为能力的自然人都对其自身以外的所有自然人、对集体（取广义）和国家所享有的权利承担不得侵犯的义务。刑法一旦生效，刑事法律关系中的第一层关系即刑权关系就事实上在人们相互之间形成。刑权关系的产生并不有待于某个具体法律事实的出现，它是直接基于国家的刑事立法行为而带有一定威慑性和强制力所结成。刑权关系一方面是人们共同生活基本准则的反映，另一方面在很大程度上也注入了国家维持管理秩序的新的要求。

? 刑权关系是两个主体之间的权利义务关系。在关系中一端是被赋予各项特定权利的权利主体，另一端则是被要求承担相对义务的义务主体。作为刑法意义上的权利主体有自然人、集体和国家。根据我国刑法第2条和第13条的规定，三者所享有的刑事权利可以归纳为：自然人享有人身权利、财产权利、民主权利和其他权利；“劳动群众集体”享有财产权利；国家享有政治权利（可解释为权力）和经济权利。事实上这些权利在宪法和其他法律中也大多都有规定，只不过在刑法规范中被进一步刑法化了，受到了刑法的特别保护，上升成侵犯其则应受刑罚处罚的权利。我们将这种权利称为刑事权利，以区别于单纯的民事权利、诉讼权利及其他权利。法律领域内对同种权利的保护本身具有多个层次：宪法规定了各种基本权利，是诸法（各个部门法）之首；而刑法则将各个部门法规定的具体权利刑法化，是诸法之后盾。刑法是以刑罚为手段的，所以它对权利的保护较之于其他法律手段更为有效、更具彻底性（考虑到刑罚的严酷性故决不允许滥用）；它以最严厉的制裁方式保证诸法（包括宪法）得以最大限度地实现。

? 作为刑权关系中的义务主体只能是有刑事责任能力的自然人，[12]集体和国家都只享有刑事权利而不承担刑事义务。这种权利与义务的不对等并不足以为奇，其他法律领域内亦有此现象。从法律体系的全局来看，三者相互之间的权利义务在总体上一定是对等的。

? 刑权关系中的义务（即刑事义务）是刑法对义务主体所要求的不得侵犯他人、集体和国家的刑事权利的一种自我约束。这种约束，依靠刑法的威慑性和强制力、通过义务主体的内心理念支配作为或不作为的行为得以实现。在绝大多数情况下刑事义务均属不作为的义务——义务主体只须消极地无所作为即视为予以履行；个别情况下（不作为犯罪中）刑事义务属作为的义务——要求义务主体实施积极的行为予以履行。传统理论在对刑事义务分析时只注意到不作为犯罪前提条件中的积极义务，而对作为犯罪前提条件中的消极义务则完全略去不提，使对刑事义务的论述残缺不全而不得要领。

? 从我国刑法的字里行间可以概括出多方面的刑事权利义务规范，如与生命权利相对应的是不得剥夺他人生命的义务，与财产权利相对应的是不得非法侵占的义务，与国家机关要求申报财产的权利相对应的是其工作人员必须以积极行为说明（申报）财产来源的义务，等等。从这些权利义务规范的内容可看出，刑法的首要意义并不在于实际地制裁犯罪而在于规范关系以防止犯罪——即提供“观念性的指导形象”，要求人们切实履行自己所承担的不实施犯罪行为的义务。对追求大功利目标最有效地维持社会秩序来说，国家应更看重刑法功能的这一面——对刑权关系的规定和调整；假若刑权关系能够得以最大限度地普遍实现，那么社会秩序也就最大限度地趋于稳定。

? 2、犯罪关系。刑权关系的建立使人们能够正常地进行社会活动，权利能得到保障、义务也能够履行，社会由此而按照国家意志趋向于平衡的状态。但这种平衡只是相对于抽象的、总体的刑权关系而言，就具体的、个别的刑权关系而言，事实上总有一些处于不平衡的状态、总是要被破坏的；没有这种“不平衡”和“被破坏”，刑法也就失去了存在的意义（只需要伦理道德的教化）。现实生活中一些刑权关系的义务主体总是有意识不履行自己所承担的刑事义务，而对权利主体所享有的刑事权利进行侵犯，以实现自己的不法利益。作为这种行为实施的反应，原有的和谐的刑权关系遭到破坏，自身发生质的转变；在原来的权利主体与义务主体之间形成了具有犯罪属性的新的社会关系——即犯罪关系。

? 由于在刑权关系中出现了犯罪行为这一新的法律事实，于是刑权关系转化为犯罪关系；这种转化在法理学中被称为是法律关系的变更（违法关系也仍然是一种法律关系）。刑权关系变更后原有关系中的诸要素分别发生性质或形式的转变。原有关系中义务主体所履行的刑事义务在主体自觉的犯罪意志（犯罪过失也属一种自觉意志）支配下主动地转化为犯罪行为。在这里，同一主体的行为发生了质的转变——由符合法律意志的义务行为转变为与法律意志相对抗的犯罪行为。该主体的社会地位也发生了质变——由义务主体转变为犯罪主体。而原有关系中权利主体所享有的刑事权利则作为犯罪行为的承受体而被动地转变为犯罪客体。犯罪客体是以刑事权利为其基本内容的，是刑事权利形式上的转化形态。从“权利”的实质看二者并无不同，只不过在形式上犯罪客体是一种受到侵害而变形的权利，因此这里只是发生了形式的转变。与权利的转变相一致，权利主体也同时在形式上转变为受害主体——成为“被害人”（对被害人取广义，包括集体和国家）。?

3、惩罚关系。犯罪关系的形成是与法律意志根本冲突的——犯罪本身就是危害法律秩序的最严重的行为；国家势必采取与之相适应的最严厉的手段来解除这种关系，对关系中的犯罪主体进行惩罚，以恢复受害主体的权利。国家运用其政权的强制力，通过司法机关的判决（可理解为一个导致法律关系变更的新的法律事实）直接与犯罪主体结成惩罚关系。在这里，原有犯罪关系中的受害主体让位于国家主体，其受损的权利直接被视为一种国家的利益——国家直接出面对犯罪主体进行惩罚和改造。而原有关系中的犯罪主体则质变为受罚主体，犯罪行为也质变为被强迫接受惩罚的行为，成为一种特定条件下的法律义务——即刑事责任。国家强制罪犯承担刑事责任的根本目的是将罪犯改造成为对社会无害的人（死刑另当别论），使其犯罪的意志向法律意志归化，从而在刑罚执行完毕后“重返社会生活”能够自觉地再次履行刑事义务，以恢复其同他人、集体和国家之间的刑权关系。

? 刑权关系、犯罪关系和惩罚关系是刑事实体法律关系的三种基本类型；三者首尾呼应、连接一体，贯穿于刑法运作的全过程。它们一方面各自独立存在，另一方面又紧密联系，在特定的环境中处于一种相继转化的状态之中——刑权关系转化为犯罪关系，犯罪关系又转化为惩罚关系，[5] 惩罚关系则又复归于刑权关系，由此完成一次诸关系的循环。这种循环又是按照严格的相继联系进行的，前关系总是后关系的必要条件，无前关系必无后关系，但有前关系却不一定有后关系（就实在的具体关系而言），转化中决不允许出现交叉或颠倒的情况（出现即为错案）。刑事法律关系运动的基本规律就大体如此。

循着刑事法律关系本身的网络结构及关系的转化过程，可以逻辑地演绎出一套较为完整的覆盖刑法学基础理论的概念体系；关系“网”上的每一个点即为一个基本概念，而在“点”与“点”之间的对立、移动或流变的边缘构造中便可以精密地推导出每一概念的内涵及外延。

? （三）同一术语在不同层面之异义

从以上论述可以看出，作为概念刑法学所研究的对象主要是生活中实然存在的犯罪关系——即动态发生着的人与人之间的关系，是对活生生的犯罪事实状态的刻划描述，它显然根本有别于注释刑法学所研究的对象——条文中静态存在的犯罪模型。把握住这一点，一些长期使我们感到困惑或纠缠不清的问题便迎刃而解。概念刑法学是在对实然法律关系的分析中形成概念，由此直接厘定每一概念的基本含义及具体所指；而注释刑法学在概念的使用上也往往并不能离开实然的原型作为参照系（在对一些新型犯罪的规定上，立法模型或犯罪构成理论模型的建构便只能按一种想象预测的观念原型进行），其所建构体系的主要概念的基本意义也都只能来源于原型（如对抢劫罪犯罪构成模型的描述便直接源于对生活中大量抢劫案件的归纳整理），故一方面概念刑法学和注释刑法学都只能在同一原型的基础上大量使用相同术语，且术语具有大致相似的意义。但另一方面，由于在规范注释层面上思维所涉及的对象已由实然的犯罪切换为模型的犯罪，所以尽管使用同一术语，但其含义已经有所差别；模型并非是由原型（表现为概念刑法学中厘定的诸概念）直接转换生成，而是只取原型中对“社会危害性”具有映证意义的要素进行抽象概括提炼而成。虽然都是在同一对象（原型）的基础上进行认识的加工，但概念刑法学是在动态的系统联系中使用概念，而注释刑法学却是在静态的模型或孤立的要件意义上使用概念，两者在概念的思维形式上已有重大差别。传统刑法理论始终不能自觉地区分这两者，将对生活中犯罪现象之理解所获得的诸概念直接作为注释层面犯罪构成模型之诸要件——在对犯罪构成诸要件下定义时完全是按对实际犯罪之想象而进行（如前述的对犯罪客体、危害行为、犯罪主体等概念的表述），造成“原型”与“模型”混杂一体、模型所表征的意义不清等问题。

我们从对“犯罪客体”这一术语的分析中可以看出建立概念刑法学之必要性以及同一术语在不同层面之不同意义。在对实然的刑事法律关系的层层解构中可以非常精密地推导出犯罪客体之应有要义：（１）犯罪客体之基本意义在于是刑法所保护的一种权利——即刑事权利，而并非传统理论所称的是“刑法所保护的社会关系”；权利只是社会关系的要素之一而非关系本身，法律只是通过对权利的保护来达到调控人与人之间社会关系之目的，而并非保护关系本身。（２）犯罪客体之进一步意义在于是被犯罪行为所侵犯的权利。没有犯罪行为的实施，存在的只是一种刑事权利而非受损的承受体形态。综合上述两点可在概念刑法学之层面获得犯罪客体的完整定义，即“刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的权利”。

但是，这种对实然犯罪进行研究获得之认识切不可简单移植于注释层面对模型的犯罪（犯罪构成）的研究之中。在实然犯罪关系中存在的犯罪客体均为复杂客体，而在犯罪构成中存在的客体却有简单客体与复杂客体之分——如在任何故意杀人案件中都会程度不同地造成被害方的财产损失（即侵犯的客体均为复杂客体），但故意杀人罪犯罪构成中的客体却只应规定描述为简单客体（诸多被侵犯的权利中只有“生命权利”这一要素同“故意杀人罪”的成立与否密切相关）。这也是在不同层面犯罪客体的不同意义之表现。我国刑法界一些学者未能理解这一差别，在对许多个罪的犯罪构成阐述时都将简单客体误解为复杂客体（并进而提出“随机客体”似是而非的概念）。在犯罪构成中作为要件之一存在的犯罪客体只是表征着一种非此不可的规定性，要件的存在并不意味着犯罪的存在而只是展示成立犯罪所必需具备的某一部分条件；在这一意义上犯罪客体的规定性就只能取其核心要义表述为是“刑法所保护的一种权利”，事实上的侵犯或不侵犯均不影响作为模型的要件向社会所展示的“刑法保护某一方面权利”之意义——提示人们须尊重并不得侵犯该权利。

四、关于理论刑法学

(一)“理论”的界说

我国刑法界多年来不断有关于建立理论刑法学的说法，但作为一门独立的学科究竟研究什么却未有定论。一般认为注释刑法学是专门研究刑法条文的学问，那么所谓理论刑法学便应是在注释之外专门研究刑法基础理论的学问。这种说法表面上似无不当，但细思索却并无意义。何谓基础理论？犯罪构成的学说是否属于？刑法条文中并无“犯罪构成”的提法，其本身就来自于一种条文之外的理论。但犯罪构成的学问做得再精细、再深入，始终都只具打扮或构造模型的注释层面的意义。再如刑事法律关系学说，其属于注释之外的理论，但是否具有“基础”的意义呢？同注释学说相比较，其为之提供精密的概念及模型参照系，可谓“基础理论”。但就其本身内容，不过是按法理学原理再加形式逻辑的演绎方法而构造，并无什么深层次的理论（只要严格遵守形式逻辑关于概念、命题及推理的基本规则，循法律关系一主线，便可形成一门自成体系且非常严密的学问）。刑法学作为一门研究如何控制社会、控制人的学问，的确还有更重要、更基本的问题需要研究。

概念刑法学是以生活中实然存在的刑事法律关系为学科研究对象——对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析。概念刑法学的建立及其对刑事法律关系的分析，仍然不能解决刑法所面临的所有问题。在刑事法律关系中犯罪行为只是作为一个简单的既成法律事实出现，至于究竟哪些行为应当视为“犯罪”，则概念刑法学并不能给出任何答案。诸如对安乐死、同性恋、克隆人一类的行为在刑法上应如何定性的问题，仅靠对概念的逻辑分析是完全无济于事的。于是我们不得不寻找新的方法和理论，进入社会生活更广泛、更深刻的层次去考虑问题。理论刑法学便在这方面派上了用场。

（二）理论刑法学的主要内容

任何学科的成立都须有自身特殊的研究对象，基础学科与应用学科的分立也必须遵守这一点。注释刑法学的研究对象为条文中存在的静态的、模型的犯罪与刑罚，概念刑法学的研究对象为生活中存在的动态的、实然的犯罪与刑罚。除此之外，理论刑法学还能研究什么呢？从刑法的实际运作观察，一些应当作为犯罪处理的行为而刑法却并未规定，反之一些本不应由刑法操心的行为却又规定为犯罪施以刑事制裁（如单位犯罪）；应然的未必能成为实然，而实然的却又未必属于应然。两者的统一为立法应当追索的目标，而两者的分离程度则直接反映出立法水平的高低。鉴于此，十分有必要对在观念中虚拟存在的应然的犯罪与刑罚专门进行研究，以为立法提供可资采信的应然理论依据。

关于理论刑法学的体系安排及主要内容，笔者在《理性主义与刑法模式》一书中作了一些尝试性的阐释，自感收获颇丰。既然是对犯罪作基础性的研究，那当然需要搞清犯罪的本质特征是什么、本质特征本身的规定性是什么，由此而展开对与犯罪相关联的方方面面基本问题的研究。现就主要内容作一概括性的说明。

１、关于社会危害性。对应然犯罪进行研究所面临的一个首要问题便是社会危害性问题。社会危害性被认为是犯罪最本质的特征，但恰恰最本质的东西却缺乏最起码的认识。长期以来我国刑法界形成一种根深蒂固的观念，认为社会危害性是犯罪行为本身所固有的、不以人们意志为转移的内在属性。如果生活停滞不前，犯罪的样态始终局限在杀人、放火、抢劫、强奸一类所谓的自然犯方面，那这种认识并不会使我们产生困惑或带来什么麻烦。但我们今天却处于一种大变革的时期，过去的许多行为其传统意义正在蜕变或消失，与此相随不知不觉中行为又被涂抹上新时代的若干色彩；一些过去见所未见、闻所未闻的光怪陆离的新事物也四处滋生，其性质和意义时时令我们莫名其妙。近些年来我国刑法界时常被一些具体案件所困扰：诸如安乐死、同性恋、经济领域中的一些越轨事件等行为，其是否具有社会危害性、是否构成犯罪？理应界限分明（这关系到行为人的命运）的东西却事实上根本没有任何界限和标准，寻求罪与非罪结论的讨论往往变成一场见仁见智、各有其理的无法了结的争吵（当然司法部门最终只能是不理会这些争吵而自行其是）。我们手中操宰着生杀予夺的大权，我们经常都被迫需要对这些莫名其妙的东西行使权力；财产、自由乃至生命是我们要求行为人为其行为所付出的代价。我们不仅要扪心自问，许许多多性质模糊、结论两可甚至多可的案件经过专家学者们许许多多的争论仍无法求取共识，我们又是凭什么一锤定音而对之生杀予夺呢？而之所以产生这种令人困惑的局面，一个极重要的原因就在于讨论各方都缺乏对“社会危害性”本身是什么的划一的认识。

? 生活中人们往往形成一种习惯性的思维定势，总是不自觉地凭借一些似乎是约定俗成、天经地义甚至只是一些模模糊糊的“公理”去直截了当地回答问题，并不去注意问题中所包含的更深层次的问题；而事实上所谓约定俗成的“公理”却十分缺乏共同约定的理解，由此也就导致在问题的结论上产生许多无谓的分歧。我们提出“当今世界是否处于和平之中”的问题，人们往往只是根据自己的见识就很快简单地给出“是”、“基本上是”、“不是”等不同的结论，可很少有人会认真地先对“和平本身是指什么”的问题进行推敲和约定——寻求“和平”的若干具体标准；而一旦我们能对后一问题求得共同的理解，前一问题的分歧自然也就烟消云散了。

? 不幸的是，这种思维方法也被带进了刑法理论的研究之中，社会危害性成为不证自明、不言而喻的公理，一切推论都或深或浅、或明或暗地由此而开始。但是，问题的症结并不在于“犯罪具有社会危害性”这一简单的仅凭情理就能把握的常识，而在于将这种提法进一步深化——社会危害性本身是指什么？由此再引申出一些具体的问题：社会危害性是犯罪的一种固有属性还是立法者人为的设定？是一种人们对特定事实所内含的真理的判断还是一种对事实所引起的社会价值的评价，抑或二者的综合？为什么在同样的历史条件下不同的人们对同一行为是否具有社会危害性（是否构成犯罪）会作出截然不同的判断？而最要紧的是在此情况下究竟应以哪些人的判断进行取舍而对行为人作出生杀予夺的裁决（从立法到司法都存在这一问题）？搞清楚上述问题，对科学地认识犯罪概念无疑具有十分重要的意义，尤其对刑事立法确定犯罪模式更具非常现实的指导作用。

按照哲学价值论的原理，社会危害性并非人类行为中天然固有的属性，它同伦理学意义上的“恶”一样，只是人们基于自己的利益和感受对行为作出的一种负价值的评价；法律上的评价主体只能是一定社区内占主导地位的社会主流文化群。在民主社会中对社会危害性的评价和认定始终只能是以社会大多数人的意志(上升为国家意志)为转移。“民俗就是评判行为方式正当与否的标准。”而这一标准本身就具有规范的属性——即大多数人都这样做，那么其他人也应该这样做。这就从根本上解决了法律规范在基本方面和实质内容上的确定问题。

? 基于人类得以表现自身并赖以存在发展的精神本质及维持精神和谐的至关重要性，同时也基于刑法制裁手段本身的严酷性和刑法惩罚改造犯罪的直接目的，刑法领域内对社会危害性的评价应严格限定在犯罪人的邪恶意志上；罪过是社会危害性得以成立的充分必要条件，犯罪只能界定为有故意或过失的罪过的行为。

２、关于应受刑罚处罚性（以下简称应罚性）。将应罚性列为犯罪第二位的特征，这种排列本身就足以引起非议。传统观点认为应罚性是社会危害性和刑事违法性相结合(构成犯罪)而产生的法律后果，是第三位的特征， 而这里却作了颠倒。笔者之所以作这种排列，既非出于写作技巧的考虑，更非逻辑上的混乱，而是还事物以本来面目。将颠倒了的东西再颠倒过来，将不得不引起我们对传统刑法犯罪观的重新审视。

社会危害性是犯罪最本质的特征，但这并非犯罪的唯一本质（也是其它危害或违法行为最本质的特征）。犯罪同其他任何事物一样具有多重的本质，这不过是在不同层次、与不同事物相比较的问题；在立法及司法对社会进行规范控制的高层次内，考虑到犯罪与一般违法行为的“质差”及准确界定的高难度问题，犯罪的本质聚焦于应受刑罚处罚性。

危害行为应受何种处罚，是国家出于对社会关系的调整、对人们行为进行控制的功利需要而凭借法律形式对行为作出的一种评价。从“应受”的确切含义来看(应当承受)，它只是对行为作出评价而并非事实上进行制裁。其实，事实上的制裁也不可能对已然的行为进行——行为一旦完成其本身就立即烟消云散，根本谈不上受制裁的问题；制裁只能是落在对行为的发出者——现实的人的既得利益的剥夺上（这应该是现代刑法由以“行为”为中心转向以“行为人”为中心的务实倾向的理论根基）。

? 以应罚性为标准，才有可能从社会现实纷繁复杂、千变万化的危害行为中分离出“犯罪”——对社会危害性进行定量乃至定性的处理——只有应当受到“刑罚”处罚的行为才能成为犯罪。在规范论的意义上刑罚对犯罪来说是居于上位的；不管我们是否承认或者能否认识——“以刑定罪”作为刑事立法及刑事司法铁的规律必将自发地支配其全过程。我们在罚金刑的独立适用和“单位（法人）犯罪”的问题上违背了这一规律，我们必将受到规律的惩罚!

? 既然是“以刑定罪”，那么作为定罪标准的刑罚就应当是相对完善和恒定的（刑罚的最低限度应该是犯罪同一般违法行为相区别的最重要的参照标准）。从国家动用一切可行手段求取社会秩序稳定的功利观出发，刑罚只应作为最严厉和最后的手段存在。国家控制危害行为的手段应当并且也能够（有条件）多样化，但这只是就国家宏观的全局的法治体系而言；多种手段中应该是分层次而有不同针对性的，刑罚手段在其中始终只具有“最后的”意义。由现代社会人们的价值取向分析，只有自由刑才属于最后的手段(生命刑只是极少量的补充），除此之外的所有手段都不可能具有这种意义（至多不过能作为附加刑适用）。立法者在千奇百怪、不断翻新的危害行为面前，不应当完全被现象所左右；危害行为的种类增多必然要求与之相适应的制裁手段增多，但这应尽一切可能控制在民事、行政等法律领域，因为在这些领域内制裁更灵活快捷便宜得多——国家设置的涵盖社会生活各个方面的各种行政机关将使大量危害行为分流成不同类别而得到及时且有针对性的处理（如果考虑对行政权力的必要制约则可通过赋予公民行政诉讼权利的方式进行）。在刑法领域还是应有“ 以不变应万变”的招数，始终保持以自由刑为绝对中心的刑罚体系，并以此去界定所有的犯罪；让人们来选择吧，犯罪永远是以自由甚至生命为代价的！至少在现阶段我们还一点也看不到改变这种“代价”的前景。以应受自由刑的处罚为标准而界定犯罪——让一大批不能够（如单位犯罪）、不必要（如独立适用罚金刑的行为）或不应当（如同性恋行为）接受自由刑科处的行为统统退出刑法领域，犯罪的外延才能得以准确划定并使内涵清晰，从而使刑法的打击锋芒高度集中，由此而向社会展示出刑法强烈的威慑意义并使司法资源最大限度地发挥效益。

３、关于刑事违法性。在国家对犯罪进行创构假设的过程中，立法者们在基本方面只应关心两点：（１）该行为的确具有严重的社会危害性，即行为本身被社会大多数人所深恶痛绝；（２）该行为具有应受刑罚处罚性，即对行为施以刑罚（自由刑）具有非常必要性和切实可行性，这是“应受”的确切含义。一旦某一类行为具有上述两重属性——即在世俗生活和社会控制两个层次上都被社会作出了否定性评价，那么该行为在实质上就已获得了“犯罪”的社会评判意义。至于国家是以什么样的方式及程序来具体实现这一评判，是以何种外观形式来予以表达——以判例法还是成文法、以集中的法典还是以分散的单行法规，这同对“犯罪”本身的创制过程相比较已属另一层面的问题。

? 内容总是需要一定的形式来表现、本质也只有依附于现象才能存在。立法者通过对社会主流价值观念的深刻把握，形成思维中条理化的“犯罪”。但这种立法思维如果不凭借一定的形式予以外化表达，它其实并不产生任何意义；而现代法治国赖以表达这种国家意志的主要形式就是制定刑法——以条文化的书面语言将立法活动中凝聚成的国家意志进行庄严宣告，昭示于一国之天下。内容与形式的统一，特定法域内具有标准或规格意义的犯罪模型由此而诞生——现实生活中任何具体的行为一旦符合这个模型的规定性则将获得“犯罪”之意义；与此同时刑事违法性的属性也就随之依附于“犯罪”的行为而出现。

? 犯罪的刑事违法性作为一种“形式”上的属性它同时表征着两个层面的意义：立法层面上它显示国家认定“犯罪”的意志的外在表达方式是以条文化的形式（“犯罪”是由“刑法”规定出来的；可以反推出“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则）；司法层面上它又是具体行为获得“犯罪”性质的可供操作的识别标准。从现象上看，一方面生活中现实存在着或可能将来存在着各种危害行为的原型，另一方面立法上又存在着以这些原型为蓝本所建立的犯罪构成模型——而建立模型之主要意义就在于要求执法者将之同实在的原型进行比较，以对原型（危害行为）按照立法意志作出定性定量的处理。于是，通过司法人员以一定程序的具体操作，各种危害行为就被烙上了“犯罪”的印记而受到刑罚的处罚。

按本人对刑法学研究层面划分的设想，于是便将刑法学按研究对象的不同意义细分为以上三个类别：一是面向司法实际而运用注释方法专门研究实在法条文的注释刑法学；二是为注释学说提供概念、原理及方法的概念刑法学；三是面向立法及司法的观念方面运用人文社会科学多学科的原理和方法研究刑法基本理论问题的理论刑法学。虽然任何学科的成立都须具备自身特定的研究对象——而上述三个门类各自的研究对象似乎都离不开犯罪与刑罚，但细分析不难看出三者的侧重点各有不同：前者为条文规范中以模型形式存在的静态的犯罪与刑罚，中者为法律关系中动态存在的实然的犯罪与刑罚（抽象为概念加以研究），后者为立法观念上虚拟存在的应然的犯罪与刑罚。

? 当然，上述划分同任何划分一样只具有相对的意义而没有绝对的界限，它们只是对所研究的问题划定一个大体的层次。事实上在研究过程中我们往往并不局限在某个特定的层面上，思想的精灵总是随感觉、随想像、随情境自由地跳跃；我们所研究的究竟是“模型”还是“原型”也常常无法区分、难以澄清。尽管如此，但并不影响各个门类相对独立体系及内容的成立。区分所研究的对象究竟是模型的犯罪还是实然的犯罪、或者是应然的犯罪，这虽然是一项十分艰难的任务，但随着社会的进步及人类对自身行为控制的精密化，刑法学迟早总是要向这个方向发展的。



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[1] 参见周振想:《刑法学教程》,中国人民公安大学出版社1997年版,第2页。

[2] 转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第206页。

[3] 犯罪客体在属概念(上位概念)上究竟应表述为是“社会关系”、“权利”还是“法益”,这不同术语之间其实并无根本性的差异:表述为“社会关系”则十分笼统模糊(后文另作分析),表述为“权利”可以使思维精密且与其他部门法协调,表述为“法益”则便于含糊处理分则个罪中各种复杂情况——有些个罪的客体模型若描述为“权利”则十分困难,而代以“法益”的提法便可将权利同权利所依附的对象混为一体作含糊表述。

[4] 关于我国刑法理论中犯罪构成的所谓根本缺陷,这涉及到东方民族(包括俄罗斯民族)千百年来所形成的笼统、模糊、大包容的思维定式及文化背景问题,对之改造谈何容易!参见拙著:《理性主义与刑法模式》中第57小节“犯罪认识体系与文化背景”。

[5] 事实上在犯罪关系与惩罚关系之间另外还穿插着刑事诉讼法律关系——只有通过一定的诉讼程序才能消除犯罪关系而结成惩罚关系。由于本文只论及实体法上的关系,故将程序法上的诉讼关系略去不计。

冯亚东


作者单位：四川大学法学院

文章来源：《法学研究》2001年第3期。