犯罪梯度设计————罪刑相适应的基础方案

摘 要：犯罪梯度是指将犯罪行为按一定的标准进行的排列。建立犯罪梯度，是实现罪刑相适应原则的基本需要。因为刑罚方法可以形成自然的梯度，而犯罪行为无法自然形成梯度。所以，需要根据犯罪的社会危害性的严重程度，将主要犯罪行为进行排序。有了犯罪梯度，我们就可以将犯罪与刑罚建立对应联系，最大程度地避免量刑上的畸轻畸重。
关键词：犯罪 刑罚 罪刑相适应 梯度

“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”[1]贝卡里亚对罪刑相适应的美好期望，被描绘为“别出心裁地设计了一个罪刑阶梯”[2]。于是人们在淡淡一笑之后，便真的不再注意这个“阶梯”了。可是，美国学者却真的将这个“别出心裁”的设想变成了实践—他们制定了量刑指南。也许我们仍然可以对量刑指南一笑了之，但是，如果我们关注着罪刑相适应的立法和司法实践，我们便应该认真研究罪与刑的适应问题。那么，在罪刑阶梯问题上作些探讨，哪怕是初步的、不成熟的探讨也是有益的。应当强调的是，这种犯罪梯度的排序并不是以立法为根据的，而是理论上应然状态的探讨。因为，在对待立法者如何确定罪与刑的适当匹配问题上，加罗法洛的观点是值得考虑的：“我开始的想法很天真，以为立法者是通过实验确定这一切的。然而经过这种好奇和钦佩之后，我发现这种想法完全没有根据。我了解到立法者在确立他的原则时，根本没有费一丝力气去实验这些原则的效果。”[3]所以，不能因为立法已经规定了犯罪及其刑罚就放弃探讨罪刑相适应的问题。笔者认为，罪刑相适应的基础工作，是对犯罪行为进行排序，建立犯罪梯度，然后与刑罚梯度建立对应关系。如果不建立基本的对应梯度，罪刑相适应永远也不会实现。

那么，什么是犯罪梯度呢？所谓犯罪梯度，是指将犯罪行为按一定的标准，建立梯级排列顺序。本文意图确立一个犯罪轻重程度的梯度。
一、建立犯罪梯度的必要性
（一）建立犯罪梯度是实现罪刑相适应原则的需要
作为刑法基本原则的罪刑相适应，是资产阶级革命的产物。中外古代思想家虽然十分朦胧地论述了罪刑相适应的思想，“但在实行严刑苛罚的奴隶社会与封建社会，这些思想并没有为统治者所接受成为刑事立法与司法的原则”。罪刑相适应原则确立后，资产阶级刑法学者基于报应主义和功利主义的不同观念，得出了不同的罪刑相适应结论。报应主义认为刑罚是对犯罪的回报，因而有刑罚与犯罪的等量（或等值）的均衡；功利主义注重刑罚的预防功能，主张刑罚与防止初犯（或再犯）可能性相适应。不论是报应主义还是功利主义的罪刑相适应，都不可能离开已然犯罪去讨论刑罚问题。在已然犯罪与刑罚之间，并不存在天然的对应关系，要实现罪刑相适应，首要的问题是在对犯罪与刑罚质的认识基础上，引入量的因素。无差别的量的因素是可能建立罪与刑对应关系的基础。没有量的因素的介入，就无从判断罪与刑是否相适应。刑罚量的因素基于其剥夺的量可以被直觉感知，犯罪的量却不能通过直觉感知，需要通过抽象和类比来得到。所以，建立犯罪梯度是基本的需要。
（二）刑罚梯度是天然存在的，具有自然属性
刑法的历史经过太古、中古、近世与19 世纪自然发展阶段，刑罚也经历了报复时代、威慑时代、等价时代与矫正时代的理性进化[4]，刑罚主要手段也发生了不同变化。报复时代以同态报复性的身体刑为主；威慑时代各种方式的死刑统领刑罚；等价时代以废除肉刑、削减死刑推崇自由刑为特征；矫正刑时代以废除死刑、改造自由刑增设保安处分为目标。几千年来，虽然刑罚的进化轨迹由残忍到人道、由严酷到轻缓，但其惩罚的内在性质没有改变。所有的刑罚方法，依据剥夺的内容不同具有不同程度的严厉性，这种严厉性基于人的生物体对不同的剥夺的体验，本能地自然形成。籍此，我们可以很容易地建立起刑罚的梯度。以我国刑法为例，在第33 条规定了从重到轻的主刑种类，在第34 条规定了从轻到重的附加刑种类，从而建立起刑罚体系。因此，我们可以说，我国的刑罚梯度己经由立法确立。在刑罚梯度的确立问题上，即使在世界范围内，我们也会取得较为一致的共识：剥夺生命的刑罚重于剥夺自由的刑罚；剥夺自由的刑罚重于限制自由的刑罚；剥夺自由的刑罚重于剥夺财产的刑罚等等。所以说，刑罚的梯度是天然存在的，它来自于人的本能体验。我们都不会去争论死刑严厉还是无期徒刑严厉的问题，但是，犯罪则不然。
（三）犯罪性质具有社会性，犯罪梯度不能自然形成
如果说刑罚梯度具有自然属性，那么，犯罪的性质则具有社会性，不可能根据人的体验而自然形成犯罪梯度。在古代犯罪观中，犯罪被认为是“主观之恶”，其“恶”由人性之恶，发展为中世纪渎神之恶，直至形成现代犯罪构成之一的罪过。犯罪为“主观之恶”的思想发展到中世纪达到顶峰，融入了另一种思潮，即认为犯罪是“客观之害”，最终也发展成为犯罪构成的重要因素—客观方面。在现代犯罪构成理论中，主观罪过和客观方面都无法独霸全局，所以，现代的犯罪观，是兼有主观内容和客观内容的辨证统一认识。正因为如此，“犯罪的定义总是被视为一大难题”[5]。对犯罪定义上的“实质”和“形式”之分，反映的是人们在犯罪现象问题上的社会价值观。从不同价值观出发，对犯罪的评价不仅可能不同，而且可能截然相反。对同一种犯罪行为，有的人会认为危害严重，有的则不以为然。所以，我们不可能自然得到一个犯罪的排列梯度。要对犯罪进行排列，必须进行必要的分析和判断。

（四）立法规定的犯罪排列顺序无法满足需要

虽然犯罪的梯度排列具有很多困难，但人们并没有放弃尝试。国外有重罪、轻罪和违警罪的划分。我国现行刑法根据犯罪同类客体的不同，依照从重到轻的大致原则，顺序排列了10 大类犯罪，在每类犯罪中，也依此原则，从重到轻排列各具体犯罪。这已经反映了刑法对犯罪梯度的需要。但是，我们必须承认，我国法律规定的犯罪排列顺序，仅仅是极其初步的犯罪排列。如果我们需要一个规范的犯罪梯度，那么，现行刑法即使在10 大类犯罪的排列上，都无法满足这个要求。例如，第8 章贪污贿赂罪、第9 章读职罪和第10 章军职犯罪，其犯罪性质，根据危害的严重性，应该排在什么位置？如果我们对犯罪的危害性没有正确的认识，又怎么能正确量刑呢？这也许就是贪污贿赂犯罪和读职罪与其他犯罪刑罚不均衡的一个原因吧？！此外，每一种类犯罪中为数众多的犯罪行为，在本类别中也许可以有轻重的区分，但是，在不同类别的罪之间，这种比较则根本没有，所以，我们不得不产生一些疑问：为什么信用卡诈骗罪构成的数额（根据司法解释）要达到5000 元，而普通诈骗罪一般参照盗窃罪数额为2000 元？根本问题是，我们缺乏一个可以将所有犯罪进行排序的犯罪梯度。
由于上述原因，我们可以得出这样的结论：要实现罪刑相适应的原则，我们有必要建立犯罪梯度。即使建立这种梯度具有某些缺陷，它也比在杂乱无章的犯罪与刑罚之间争论罪刑相适应问题更有意义。
二、建立犯罪梯度的原则
在明确了建立犯罪梯度的意义之后，我们面对的仍然是一个十分艰巨的任务，因为评价犯罪行为实在是极其复杂的事情。马克思、恩格斯曾指出，“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”。英国刑法理论也认为，“任何行为，只要特定社会的某一具有足够权力的部门感到它有害于其自身的利益，如危及其安全稳定和舒适，该部门便通常将其视为特别邪恶，并力图以相应严厉的措施加以镇压。…… 这种危害行为便被称之为犯罪。”这种对犯罪的认识，只能称为对犯罪的质的认识——相对于对犯罪的量的认识。然而，缺少对犯罪的量的认识，事实上是不可能的。我们在刑法理论和刑法规定中，随处可见的“情节严重”、“情节恶劣”、“危害较大”、“后果严重”等等词语，无不表达着对犯罪的量的认识，只不过其含义相当模糊。历史上，不论是倡导绝对量的均等的康德的绝对报应主义，还是主张罪刑质的相等的黑格尔的相对报应主义，都需要某种量的比较作为基础。但是，长期以来，对犯罪的量的提取就是一个有争议的问题。将犯罪行为进行梯度排列，就是要使犯罪量的比较在统一、恒量的基础上进行。

法国刑法中，首创了重罪、轻罪、违警罪的划分，但是，“人们首先批评这种区分方法‘缺乏逻辑性’。因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它应当处刑罚的轻重，而应当反过来，对刑罚之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”[6]所以，法国刑法的分类并没有为我们提供犯罪的梯度，我们必须从犯罪行为本身去认识。
建立犯罪梯度，主要考虑以下几个方面：
（一）社会危害性是评价犯罪的基础
犯罪的社会危害性是我国刑法理论对犯罪特征的认识之一，而且是最重要的特征。虽然贝卡里亚在其著作中提到“对社会的危害”，但他所表达的仅仅是客观的危害。我们所说的社会危害性则是建立在较为全面的认识基础上的。它首先是对犯罪行为危害后果的客观评价；其次，也要对行为人的主观恶性进行评价；最后，这种评价是从社会价值的整体出发的。在具体评价过程中，笔者赞同将社会危害性分解为行为的侵害性与社会主体意志的不相容性。即“犯罪行为的侵害性，既可以表现为对一定客体造成实际危害的实害性；也可以表现为尚未对一定客体造成实际危害的后果，但己经具备了足以产生这类危害后果的危险性。某种行为在具有侵害性之后，还不能说即具有了严重的社会危害性。该行为只有进而与社会形态的主体意志不相容时，才能肯定其社会危害性，否则不能认定其社会危害性。”[7] “应当说，确定判断社会危害性的标准是具有相当的难度的，主要表现在社会价值体系在质和量的方面的模糊性。”[8]但是，这种模糊性并不能彻底阻断我们的工作。我们所需要的并不是非常准确的标准，而是一个大致的趋向。根据上述观点，我们在进行梯度设置时需要考虑的因素包括：
1 ．犯罪侵害的客体（或法益）。犯罪侵害的客体，反映的正是社会主体意志的倾向性，即社会价值观的趋向。刑法通过对客体的规定，反映了国家社会对该客体保护的程度。侵犯了国家保护的重要客体的，犯罪性质就相对严重；侵犯国家保护的一般性客体的，犯罪性质就相对轻微；没有侵犯国家保护客体的，则不构成犯罪。所以，根据客体保护的倾向，我们可以将不同的犯罪置于不同的梯度上。例如，我国刑法确定，侵害国家安全的犯罪最严重，其次是危害公共安全的犯罪…等等。那么，在犯罪梯度上就应当有所反映。
2 ．犯罪的客观方面特征。这是最能反映犯罪危害的客观要素。犯罪构成客观方面，包含的危害行为危害结果要素可以作为设置犯罪梯度的依据之一。在行为方式上，作为与不作为没有直接可比性，但是，可以通过作为方式侵害的客体与不作为方式没有保护的客体比较，将其在犯罪梯度中定位。在危害结果方面，如果以行为完成为前提的话，同一罪名下，造成严重结果的犯罪就要重于造成较轻结果的犯罪，产生结果的犯罪就要重于没有产生结果的犯罪。

3 ．犯罪的主观恶性。犯罪的主观恶性对犯罪行为在犯罪梯度中排列的位置影响极大。侵害同一具体客体的犯罪，在后果相同的情况下，故意实施的要远远重于过失造成的。所以，在犯罪梯度中，故意犯罪排列要高于过失犯罪。
4 ．犯罪形态。在故意犯罪中，犯罪会因某种原因出现停顿状态，相对于既遂而言，成立犯罪的预备、未遂和中止。就理论状态而言，同一罪名下，犯罪预备应当处于犯罪梯度较低位置，犯罪中止略低于犯罪未遂。
5 ．共同犯罪形态。在共同犯罪中，以从犯为基准梯度，主犯酌情增加梯度，胁从犯酌情降低梯度。
6 ．犯罪人主体状况。如因年龄而需减轻刑事责任时，降低一定梯度；惯犯、累犯增加一定梯度。
（二）典型化犯罪是犯罪梯度的主干构成
犯罪自产生到今天，其种类在不断变化。曾经的犯罪行为随着历史发展不再被认为是犯罪，某些新的行为又被增加到犯罪的行列。将所有犯罪无一遗漏地排序既不可能，也无绝对必要。不论国外的侵害法益标准，还是我国的侵害社会关系分类，都有一个共同点，即可以将犯罪行为区分为三大类：侵害国家的犯罪；侵害社会的犯罪；侵害个人的犯罪。我们只要将主要类型中的主要犯罪建立犯罪梯度就可以了。此三大类犯罪，便是我们建立犯罪梯度的主干。即，我们根据犯罪行为对国家、社会和个人侵害的程度，将该行为设置于不同梯度。

将一具体犯罪行为置于合适梯度，不仅仅是理论上的设计，更需要调查和实践的验证。以下将就理论设计的大致梯度排序进行探讨：
1 ．确定梯度设置的犯罪样本。由于犯罪是复杂的社会现象，每一起犯罪都会有各自的特点。所以，我们需要确定犯罪的标准样本进行梯度定位，然后，根据不同的条件进行梯度的增减。根据目前刑法理论，犯罪行为分为故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪又有结果犯、行为犯和危险犯。笔者考虑，以故意犯罪为基准样本，过失犯罪以一定幅度递减。故意犯罪中，结果犯以发生犯罪结果为基准样本，行为犯和危险犯比照未发生犯罪结果的犯罪，根据其侵害客体定位。例如，故意杀人造成他人死亡的，为标准梯度，没有造成他人死亡的，可以降低梯度位置；故意伤害他人的，为标准梯度，造成他们死亡的，提高梯度位置；侮辱、诽谤他人的，依照轻伤定位。
2 ．确定处于最高梯度的犯罪类型。在确定犯罪危害程度时，以侵害个人权利的犯罪为参照。因为个人是构成社会的基本单位。对个人的侵害会给人最直观的感受。在评价侵害个人利益的犯罪上，故意侵害他人的生命权，并造成他人死亡的犯罪为最严重的犯罪，应当居于犯罪梯度的最高一级。以此为基点，我们可以将危害国家、社会生存的犯罪同样置于最高梯度。然后，我们需要将具体的犯罪形态归入合适梯度。在侵害个人生命权方面，位于最高梯度的当然是故意杀人罪。而危害国家、社会生存的犯罪形态则需要根据国家法律的规定以及立法的认可来确定。在确定此类犯罪时，需要考虑法律规定的最重的刑罚种类。在确定可能适用最重刑罚的最低标准后，仅考虑减轻情节，不再考虑加重情节。因为再严重的犯罪，刑罚也不能继续加重。处于最高梯度的犯罪才可以处最高刑，不处于此梯度的犯罪，就不能处最高刑。

3 ．确定同种犯罪内部与不同种犯罪在梯度位置上的均衡。在确定同种犯罪关系时，相对较容易。例如，侵害生命的犯罪重于侵害健康的犯罪；侵占数额较多财产的犯罪重于侵占数额较少财产的犯罪。但是，不同种类犯罪之间的比较就要困难些。一定时期内，人们的价值观具有相对稳定性。这是我们认定犯罪的基础。有学者提出“犯罪当量”的概念，提出了犯罪的社会危害性是可以量化的[9]。只有进行量化分析，我们才能将犯罪行为进行同向比较，从而判断罪与刑的均衡。此外，我们还可以通过罪与非罪标准的比较，确定不同种类犯罪的比较关系。例如，故意伤害他人，致人轻伤的，才构成犯罪；盗窃他人财物，数额较大的才构成犯罪。所以，我们就可以将故意伤害与盗窃数额较大的，置于同一梯度。然后，通过同种犯罪内部比较与不同种犯罪建立联系。
4 ．量化影响犯罪性质的其他因素。在确定犯罪基本形态的梯度定位后，还要考虑到影响犯罪的其他因素，并将其量化。通过量化，可以将犯罪行为根据各种因素，进行梯度的增减，使其置于适当位置。例如，可以将基本形态的故意犯罪危害性设定为“1”，则过失犯罪危害性设定为“1 / 2”，以确定过失犯罪在犯罪梯度中的位置；发生犯罪结果的犯罪危害性设定为“1”，没有发生犯罪结果的犯罪危害性设定为“1 / 2”（或1 / 3 ）。具体数值的确定还需要进一步论证。

5 ．在犯罪梯度设定中，不同犯罪涉及的同种行为量应当具有同量性。例如，同样是侵犯财产的犯罪，如果某一罪名构成的数额为一定单位时，在没有其他加重（或减轻）情节时，其他罪名构成的数额应当与之相同，数额相同的犯罪应当在相同的梯度上，不能有的高，有的低。

三、犯罪梯度的应用及完善

建立犯罪梯度以后，我们可以对复杂的犯罪有一个直观的感受，比较容易地区分不同性质犯罪的严重性。但是，在应用过程中需要明确以下问题：
1 ．犯罪梯度不能将所有犯罪形态都进行梯度排列。在现实社会中，对犯罪的认识以及认定始终处于不断变化中。人们在犯罪的认定上存在的观点差异必然影响对犯罪的梯度排列。当人们对某一行为的危害性没有较为一致的态度时，我们就不可能为其在犯罪梯度中找到适当的位置。但是，大部分的犯罪，或者由于人们对其感受比较一致，或者被社会主流意识认定，具有相对稳定的危害性质。这部分犯罪是我们进行犯罪梯度排列的对象，将它们进行梯度排列可以达到我们的目的。

2 ．犯罪梯度不能直接解决具体刑罚裁量。虽然我们通过犯罪梯度，可以将犯罪行为的危害性进行量的比较，但是，这种犯罪的量与刑罚量没有必然对应关系，需要我们建议起对应关系。例如，位于最高梯度上的犯罪应当量定什么刑罚，取决于现行法律规定。如果社会对最严重的犯罪性质没有改变认识，则它永远居于最高梯度，不论刑罚如何变化，都不影响它的位置。另外，每一梯度可以适用的刑罚量的幅度，以及不同犯罪梯度刑罚量的级差，都需要通过一定的方法予以确定。如果没有这种确定，犯罪梯度对罪刑相适应就毫无意义。
3 ．犯罪梯度可以帮助法官进行合理量刑，但不能代替法官的裁量。犯罪梯度的建立，不是建立犯罪与刑罚的绝对对应，每个梯度的犯罪在刑罚裁量上有一定的幅度差。法官不是“自动售货机”，他仍需根据具体案情作适当裁量。犯罪梯度的作用，在于使罪与刑在最大程度上取得均衡。避免类似情节的犯罪，在不同地域或不同法官手中，产生较大差异的量刑。

当然，要设计出较为合理的犯罪梯度，还有许多工作要做。首先，在犯罪的相关理论上，还需要进一步完善，以使对犯罪的认定更加科学化。尤其是在具体犯罪的犯罪构成描述上，尽量使用含义明确的表述方式。例如，在客体描述上，使用较为统一的标准，区分侵犯客体的个数以决定其社会危害性程度。其次，增加对犯罪性质的量化研究，尤其是实证研究。某种犯罪究竟危害性有多大？两种犯罪哪种危害更大一些？这些问题，不能仅仅通过权威部门的认定和学者的论证，更需要通过社会调查来加以验证。因为得到社会大多数认可的罪刑均衡才是真的均衡，否则，只能是专断的刑罚。其次，通过司法解释来完善和调整犯罪的梯度排列，以使其更加实用。为了使犯罪梯度成为一种实用的工具，就需要使它能不断适应新形势的变化。可行的办法就是最高审判机关以司法解释的形式，不断调整和完善犯罪梯度的排列。这样，才能保持整个梯度结构在一定时期内的稳定。
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[1] [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.66.

[2] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.504.

[3] [意]加罗法洛.犯罪学[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.5.

[4] 邱兴隆.刑罚理性评论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.3—4.

[5] [英]J·W·塞西尔·特纳·肯尼.刑法原理[M].北京:华夏出版社,1989.1.

[6] [法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].北京:中国政法大学出版社,1998.183.

[7] 杨春洗,杨敦先.中国刑法论(第2版)[M].北京:北京大学出版社,1998.48.

[8] 杨春洗.刑法基础论[M].北京:北京大学出版社,1999.176.

[9] 刘广三.犯罪现象论[M].北京:北京大学出版社,1996.127—143.

黄伟明

作者单位：烟台大学法学院

文章来源：《政法论坛（中国政法大学学报）》2001 年第3 期。