罪刑法定原则引入中国历程考

【摘要】作为刑法基本原则的罪刑法定原则，对中国来说，是一种舶来品。但在中国法制近代化的历史上，罪刑法定原则的引入是一个具有标志性的重大历史事件。罪刑法定的思想在鸦片战争以前的19世纪30年代传入中国。1911年颁布的《大清新刑律》第一次以法律的形式确立了罪刑法定原则。从罪刑法定思想流入中国，直到将“罪刑法定”一词作为时西方“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”的概称，大约经历了近一个世纪的漫长历程。
【关键词】罪刑法定 原则 引入 清末

一、鸦片战争前罪刑法定思想的流入
　 “只要律例不定人罪、国王就弗能定案判决的罪刑法定原则，国主公侯以致士民凡庶犯法一齐治罪的法律面前人人平等原则，审判公开原则并由‘副审良民’议定批判的陪审制……等等这些内容十分丰富的名词、概念，早在鸦片战争之前就被介绍到中国来了。”[1]此一时期，西方法治思想、罪刑法定思想传人中国的媒介，主要是当时在中国境内出版的第一份近代中文期刊《东西洋考每月统记传》。[2]该杂志在介绍欧美政情或政制方面的文章中，常见“自主之理”一词，[3]还有一篇是以“自主之理”为题名的专文。自主之理的要义是“按例任意而行”，与公正司法和限制恣意有密切关系，用今天的话来说，就是治理国家要奉行一切以法律为最高权威的法治原则。“设使国主任情偏执，藉势舞权，庶民恃其律例，可以即防范。倘律例不定人之罪，国主也弗能定案判决也。至于自主之理，与纵情自用迥分别矣。”“设使愿拿住人物，而不出宪票，以无凭据捉人，恐惧陷民，致卒役诬良受罪，定不可也。必须循律例办事，而不准恣肆焉。”[4]此时虽然没有使用“罪刑法定”一词，但是显然表达了罪刑法定的思想。[5]
　 由于《东西洋考每月统记传》是由西方传教士和学者编纂，所以罪刑法定思想最初输入中国，首先应归功于西洋人，而不论其办刊的宗旨和目的如何。尽管魏源的《海国图志》广泛征引了西方书刊，其中包括《东西洋考每月统记传》中的内容，也尽管梁廷枏《海国四说》中也涉及了一些英美国家的法律制度，但都没有明确指出罪刑法定原则及其内容，直接翻译出罪刑法定原则之内容的法律文献是黄遵宪的《日本国志·刑法志》。
　 二、《日本国志·刑法志》对罪刑法定原则的引介
　 罪刑法定原则之立法早在1880年代就已经随着《日本国志》的译述传人中国，译述者是时任清朝驻日公使馆参赞的黄遵宪。
　 日本从中国唐朝起至其本国的明治维新，一直输入中国的古代法律，为其制定本国法律之蓝本。明治十三年（1880年）颁布《治罪法》和《刑法》，正式抛弃中国的古代法传统，转而采用西法。日本1880年刑法典、治安警察法以及1907年刑法典的相继颁布，意味着日本刑法已跨进近代刑法的新领域。1880年刑法典是明治维新后第一部系统学习西方模式的刑法典。它是由四篇，共430个条文组成的完整体系。第一篇总则从具体规制上体现了“法无明文规定不为罪，不罚”的原则，“法不溯及既往”的原则和有利被告从轻原则。这些都是西方近代刑法体系结构中的重要组成部分。由庞苏纳德主持编写的这部刑法典，是以1810年法国刑法典为基础规制，并把当时欧洲的启蒙思想家的观点和德国权威法学思想家的绝对报应刑观点加以折中制定的。黄遵宪于光绪三年（1877年）到达日本，担任清朝驻日公使馆参赞。其时，日本明治维新已进行10年。他既震惊于日本维新后的变化，也为日本的维新所鼓舞。因此，他在任期间，立刻抓住这两部仿照法国法而制定的新法，千方百计收集日本变法维新的相关资料，经过10年努力，终于在光绪十三年（1887年）写成《日本国志》，其中对日本的治罪法与刑法逐条译成汉文，并加上自己的注释，以《刑法志》之名，列入《日本国志》。《日本国志》全书按中国传统史书的体例编纂，共四十卷，十二志，五十余万言。《刑法志》为十二志之一，共五卷（卷二十七至三十一）。黄遵宪是中国第一个翻译和研究日本近代法的人，第一个输入日本法的中国人，第一个输入、解释罪刑法定原则的中国人。[6]他将日本旧《刑法》的第2条译为：“法律无正条，虽所为有不合者，不得遽行其罚。”第3条译为：“新法未颁布以前，所犯之罪不得以此法行罚，若颁布以前所犯未经判决者，比照新、旧二法，从轻处断。”第2条是罪刑法定原则，第3条为刑法溯及力问题，都是近代刑法必不可少的条款。对罪刑法定原则，黄遵宪解释说：“刑法为一国公法，官民所共守，未有正条而遽罚之似为非理，然而旧法条例未备，不得不别设不应为一律以备临时拟议。新法既删此条并明示此语，所以防滥纵也。”[7]这一解释，在今天看来，似未完全理解该原则的价值内涵，然黄遵宪是外交家和维新思想家，不是法学家，而且身处中国近代法学尚未起步时期，因此其翻译和解释难免不确切甚至有错误之处，我们不能过于苛求。他最早向国人介绍解释这一原则，功不可没。
　 在黄遵宪的《日本国志·刑法志》之后，日本刑法又发生了很大的改变。日本原1880年刑法因不能符合当时实力尚存的封建势力的要求，更不能有力地控制维新后的动荡局面，尤其是工农运动日益高涨的局面，因此，其颁布不久，必须进行修改的强烈要求就被提出来了。1901年日本根据德国的模式提出了修改草案。1907年经两院通过、公布，于次年开始施行。此新刑法没有直接规定罪刑法定原则的条文（一般认为是由于日本宪法第23条已有“日本臣民，非依法律则不受逮捕、监禁、审问、处刑”之规定，所以刑法中可不必规定了），但整部刑法是贯彻了罪刑法定原则之精神的。这一新刑法典的公布标志着日本法制西化的基本实现。[8]
　 三、《大清新刑律》实现罪刑法定原则之立法化
　 1．《大清新刑律》的制定
　 1902年，光绪帝下谕修律，要求参照各国法律，悉心考订。沈家本和伍廷芳主持修律。1904年，修订法律馆开馆办事，首先翻译各国法规，在一年内就翻译了法国、英国、美国、德意志、俄罗斯、日本等国的刑法。1906年开始起草新刑律。1908年初，《大清新刑律》（草案）已完成奏上。
　 《大清新刑律》草案，“经宪政编查馆奏交部院及疆臣核议，签驳者夥。”[9]如光绪三十四年三月初四日（1908年4月4日），邮传部右丞李稷勋《奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘定折》云：“如谓修订刑律，意在收回治外法权，不宜过绳以旧例。臣愚以为法权外失，诚足碍我统治，然一时能否收回，固赖有开明之法律，尤恃有强实之国力，万一空文无效，不独无补外交，徒先乱我内治，甚非计也。”[10]部院疆臣的签注是清末立法的必经程序。《刑律草案笺注》详细地记载了签驳过程与“盛况”。“宣统元年，沈家本等汇集各说，复奏进修正草案。时江苏提学劳乃宣上书宪政编查馆论之日：‘法律大臣会同法部奏进修改刑律，义关伦常诸条，未依旧律修入。……’谓宜将旧律有关礼教伦纪各节，逐一修入正文，并拟补干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。法律馆争之。明年资政院开，宪政编查馆奏交议院，将总则通过。时劳乃宣充议员，与同院内阁学士陈宝琛等，于无夫奸及违犯教令二条力持不少怠，而分则遂未议决。”[11]以劳乃宣为首的礼教派与沈家本为首的法理派关于《大清新刑律》的争论，史称清末“礼法之争”。
　 宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），清廷根据资政院和宪政编查馆会奏，颁布《大清新刑律》。上谕云：“新刑律颁布年限，定自先朝筹备宪政清单，现在设议院之期已经缩短，新刑律尤为宪政重要之端，是以续行修正清单，亦定为本年颁布，事关筹备年限，实属不可缓行，著将新刑律总则、分则暨暂行章程，先为颁布，以备实行。俟明年资政院开会，仍可提议修正，具奏请旨，用符协赞之义，并著修订法律大臣，按照新刑律，迅即编辑判决例及施行细则，以为将来施行之预备，余照所议办理。”[12]最后定本的《大清新刑律》分总则17章，88条，分则36章，323条，另有《暂行章程》5条，共416条。它在中国确立了全新的刑法体系，第一次使刑法真正独立出来，为中国自清末以来的刑法典的制定工作提供了典范，为北洋军阀和国民党的刑法制度的确立奠定了基础，也为新中国刑法制度的创立提供了有益的借鉴。
　 2．《大清新刑律》关于罪刑法定原则之明文
　 随着西方刑法理论、刑法制度在中国的传播，清廷在改造旧律时已经开始借助了西方的某些刑法原则。变通旧律的成果最终体现在1910年颁布的《大清现行刑律》之中，使之成为“一部中国自魏李悝以来直到沈氏最新最进步的法典。”[13]而近代西方的刑法原则在《大清新刑律》中则得到了全面的体现。光绪三十三年（1907），沈家本主持编纂的《大清新刑律》第一案脱稿，该草案采取总则、分则体例，共387条，每一条目之后或叙述“沿革”以寻求历史渊源，或附着“理由”阐述立法原理，或标明“注意”以设定具体情况。
　 草案第1条第1款是：“凡本律自颁行以后之犯罪者适用之。”第2款是：“若在颁行以前未经确定审判者俱从本律处断，但颁行以前之律不为罪者不在此限。…‘理由”是：
　 “本条定刑法效力之关于时者。
　 第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则，相辅而行，不宜偏废也。
　 第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中孰当引用也。
　 关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条……等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义。英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文仍有犯在已前，并依新律拟断之规定。
　 议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况臣民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。
　 或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人，科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同种犯人，可以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人，据新律而科重刑者，若互相比较则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沽恩之具，非可严亦非可宽者。
　 夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定，则其时代之反动耳，于今日因无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。
　 第二项后半‘颁行以前之律例不为罪者，不在此限。’其旨与前微异。盖一则新旧二律，俱属不应为之罪恶，不过轻重之差；一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽应惩罚，有伤谿刻也。”
　 本条“注意”云：
　 “第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚。
　 第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制，一以诉讼法为据。”
　 《大清新刑律》第10条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。”“理由”是：
　 “本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无[14]正条之行为若许比附援引及类似之解释者，其弊有三：
　 第一，司法之审判官得以己意，于律无正条之行为比附类似之条文，致人于罚，是非司法官直立法官矣？司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。
　 第二，法者，与民共信之物，律有明文乃知应为与不应为，若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也？
　 第三，人心不同亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。
　 因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力，此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧律。”[15]
　 上述第10条就是罪刑法定原则。秦瑞玢在1912年6月上海商务印书馆印行的《新刑律释义》初版中，对《大清新刑律》第10条释义云：“本条示律有正条，为犯罪成立之要件，即刑律不准比附援引之大原则，系采取罪刑法定主义者。”[16]
　 3．罪刑法定原则在《大清新刑律》中的其他体现
　 《大清新刑律》定本分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”，共53章，411条，附《暂行章程》5条。总则包括：法例、不论罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥恕减轻、自首减轻、酌量减轻、加减例、犹豫行刑、假出狱、恩赦、时效、时期计算、文例共17章88条。分则包括：侵犯帝室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、逮捕监禁脱逃罪、藏匿罪人及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、放火决水及妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印信罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及发掘坟墓罪、鸦片烟罪、赌博罪、奸非及重婚罪、妨害饮料水罪、妨害卫生罪、杀伤罪、堕胎罪、遗弃罪、私擅逮捕监禁罪、略诱及和诱罪、妨害安全信用名誉及秘密罪、盗窃及强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪，共36章323条。[17]
　 《大清新刑律》实现了罪刑之法定。分则36章中每一章都规定有若干个具体罪。第七章为刑名，明确规定了刑罚的种类。第37条规定：刑分为主刑及从刑，主刑之种类及重轻之次序如下：第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑：（一）一等有期徒刑，十五年以下十年以上，（二）二等有期徒刑，十年未满五年以上，（三）三等有期徒刑，五年未满三年以上，（四）四等有期徒刑，三年未满一年以上，（五）五等有期徒刑，一年未满二月以上；第四，拘役，二月未满一日以上；第五，罚金，一元以上。从刑之种类如下：第一，褫夺公权；第二，没收。草案中关于有期徒刑等级特加说明：“有期徒刑分为五等，各等又附以最长期、最短期，因人之犯罪情节万殊，必须揆损害之程度，酌善恶之性质。本案除一、二例外，其余之刑特设上下之限，庶应用之际，情理毫末不爽，此亦今世各国之通例也。”[18]分则关于罪名与刑罚的具体规定是罪刑法定原则的进一步体现。如第301条规定：伤害人者，依从下列处断：（一）致死或笃疾者，无期徒刑或二等以上有期徒刑；（二）因致废疾者，一等至三等有期徒刑；（三）致轻微伤害者，三等至五等有期徒刑。
　 近代西方新派的法学思想，在《大清新刑律》中也得到了体现。例如，赋予法官一定的自由裁量权。草案第七章关于褫夺公权说明如下：“凡分则规定为褫夺公权者，丧失公权之全部，若其规定为得褫夺全部或一部者，终身丧失公权之全部或一部以上，均无不可，其区别全由审判官之鉴衡为准”；又分则第311条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑”，草案中设计此幅度的理由是：论犯罪之情节有大有可恶者，有大有可恕者，于杀人之犯为更甚，故所有普通杀人罪“其重轻悉任审判按情节而定。”[19]这些规定同时证明《大清新刑律》采取的是相对罪刑法定原则。
　 此后，民初《中华民国暂行新刑律》由《大清新刑律》易名而来，《暂行新刑律》的第10条关于罪刑法定原则的规定与《大清新刑律》第10条完全相同。谢越石在《刑律通诠》一书中对《暂行新刑律》第10条的诠释是：“本条规定，即不许比附定罪、罚及律无正条之行为。此采用法定犯罪主义，限制类推的解释，为刑律上之大原则也。”南京国民政府时期1928年《中华民国刑法》第1条就是罪刑法定原则：“行为时之法律无明文科以刑罚者其行为不为罪”。在关于此条的“修改理由”中说，“本条为刑法之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。”1935年《中华民国刑法》第1条重申了罪刑法定原则：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限。”此刑法第1条的规定，“是刑法采用‘无法律则无罪刑’之罪刑法定主义也，明甚。”[20]至此，罪刑法定原则引入中国后，在民国时期刑法典中的位置已稳固，“罪刑法定”作为“法无明文规定不为罪”的概称也已经定型。

【注释】
本文为安徽师范大学博士科研启动资金资助项目、安徽省教育厅人文社会科学研究一般项目“罪刑法定原则登陆中国研究”成果之一。
[1]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第80页。
[2]1833—1838年间在广州出版，1837年以后出版地迁至新加坡，郭实腊（署名“爱汉者纂”）主办。该刊已由中国学者黄时鉴整理并由中华书局于1997年出版。该版在整理前言中，“郭实腊”为“郭实猎”。
[3]例如中华书局1997年版《东西洋考每月统记传》中之《北亚米利加和郡》、《荷兰国志略》等文中皆有“自主之理”一词。
[4]爱汉者：《东西洋考每月统记传》，中华书局1997年版，第339页。1997年版本只有句号、顿号以断句，标点为笔者所加。
[5]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第72—73页。
[6]李贵连：《中国近现代法学的百年历程（1840—1979）》，载《20世纪的中国：学术与社会》之《法学卷》，山东人民出版社2001年版，第222—224页。
[7]黄遵宪：《日本国志·刑法志四》，卷三十，天津人民出版社2005年版，第721页。
[8]甘雨沛在《比较刑法学大全》（上册）（北京大学出版社：1997年版）中说，实际上只是法的具体规制是西方的，思想理论是大和民族所固有的，此即“西才和魂”。用中国的体用说，就是以大和民族的精神为体，西方的具体规制为用（第482—491页）。日本的野田良之说，“实际上，即使在继受西洋近代法律体系之后，以更为合理且与义理观念相悖的各种原则为基础的国家法也并没有能够简单地支配日本民族的社会生活。”见野田良之：Introduction，p．196 et8。转引自（日）大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第14页。
[9]《清史稿》之《刑法志一》。“夥”同“伙”。
[10]《清末筹备立宪档案史料》下册，第855页。
[11]《清史稿》之《刑法志一》。
[12]《清末筹备立宪档案史料》下册，第891页。
[13]杨鸿烈：《中国法律发达史》（下），台北商务印书馆：1930年版，第872页。
[14]《大清法规大全》此处没有“无”字，《大清刑律总则草案》中有“无”字，根据上下文的意思，私见以为应有“无”字。
[15]修订法律馆编：《大清刑律总则草案》，光绪丁未法律馆印，庚戌冬月再版。2005年11月28日抄录于国家图书馆分馆。本处引文中标点为本人所加。
[16]查于中国人民大学图书馆旧平装书室印有“中华民国元年六月初版”的版本。
[17]中国人民大学法律系法律史教研室编：《中国近代法律史资料选编》第一分册，。1980年版，第253—309页。
[18]《大清法规大全》，第：1963页。
[19]《大清法规大全》，第1965页、2056页。
[20]王觐：《中华刑法论》，姚建龙勘校，中国方正出版社2005年版，第53页。

作者简介：彭凤莲（1967—），女，汉族，安徽潜山人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，安徽师范大学政法学院教授、硕士生导师。
文章来源：《法学杂志》2007年第4期。