侵犯著作权犯罪定罪情节规定的完善

立法上设置科学、完善的定罪情节，对于正确认定罪与非罪、界定此罪与彼罪具有重要的意义。但从理论与实务相结合的角度看，我国刑法对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪分别设置的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”的定罪情节不尽合理，不能充分反映侵犯著作权行为的社会危害性及其程度，应予完善。完善的具体办法是：取消上述两罪中规定的“违法所得数额”；将侵犯著作权罪的定罪情节修改为“非法经营数额较大、复制发行侵权复制品数量较大或者有其他严重情节”；将销售侵权复制品罪的定罪情节修改为“销售金额数额较大、销售侵权复制品数量较大或者有其他严重情节”。

一、关于取消“违法所得数额”
　　笔者主张取消侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪中“违法所得数额”这一定罪情节，主要理由在于：
　　第一，“违法所得数额”不能准确体现侵犯著作权行为的本质和危害社会的程度。犯罪的本质是侵犯合法权益，刑法的目的在于保护合法权益，而将违法所得数额规定为唯一的或刑法上明确列举的定罪情节，“容易使人们认为犯罪的本质就是行为人获得利益，而不在于行为侵犯了合法权益。这不符合刑法的整体精神”。⑴而且，决定和影响行为危害社会的程度的有多种因素，而决不只违法所得数额一种。因此，刑法第218条将销售侵权复制品罪的定罪情节仅仅规定为“违法所得数额巨大”，显然难以准确反映销售侵权复制品行为的危害社会程度，不能科学地区分罪与非罪行为的界限。
　　第二，“违法所得数额”的含义比较模糊，不利于司法操作。刑法中虽多次出现“违法所得”这个术语，但是对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得数额与非法经营数额和销售金额如何区别，理论界和司法实务界都存在着不同认识，甚至过去的司法解释还出现了相互矛盾的情况。例如，最高人民检察院在1993年12月1日发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”规定为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。最高人民法院1998年12月23日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。可能由于对“违法所得”的含义不能取得一致认识，最高人民检察院和公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，最高人民法院与最高人民检察院2004年12月22日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《知识产权刑事司法解释》）对“违法所得数额”的含义都没有做出具体规定。这种含义模糊的立法显然不符合罪刑法定原则所要求的明确性，也不利于司法实践中的具体操作。
　　第三，以“违法所得数额”作为侵犯著作权犯罪的定罪情节，使得同种性质的侵犯知识产权犯罪的定罪情节不协调。例如，同属于侵犯知识产权犯罪，而且同属于以销售方式侵犯知识产权的行为，销售侵权复制品罪以“违法所得数额巨大”为定罪量刑情节，而销售假冒注册商标的商品罪却以“销售金额数额较大”为定罪量刑情节。笔者认为，立法上作出这种区分的依据并不充分。

二、“非法经营数额较大”的问题
　　一般认为，侵犯知识产权犯罪的非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，其范围包括非法制造、运输、储存以及销售的侵权产品的数额等。以“非法经营数额”作为侵犯著作权罪的定罪情节之一，主要是基于以下几点考虑：
　　第一，侵犯著作权罪的几种行为方式可以被非法经营行为所包含。中国刑法对侵犯著作权罪规定了“复制发行”、“出版”、“制作、销售”等行为方式，其中“复制”是指以印刷、复印、录音录像、翻录翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，类似于非法经营中的制造行为：而“发行”则是指为满足公众的需求，通过出售、赠与的方式向公众提供一定数量的作品的原件或复制件的行为，其范围涵盖了非法经营中的销售行为；“出版”是指将作品编辑加工以后，经过复制向公众发行，其一般包括了编辑、复制、发行三种行为方式，与“经营”的含义也很接近而“制作、出售”行为属于一种经营行为是不言自明的。因此，侵犯著作权罪的行为方式基本上都可以被“经营”的内涵所覆盖，以非法经营数额作为定罪情节，可以比较科学和准确地反映该罪的社会危害性及其程度。
　　第二，“经营”的含义比“销售”的含义要宽，其范围涵盖了仅仅复制但是还没有来得及发行或者销售的情形，以“非法经营数额”作为定罪情节，可以避免侵权行为人仅仅实施了复制行为而没有实施发行行为而难以计算销售金额的弊端。
　　第三，中国刑法中虽未把非法经营数额作为侵犯知识产权犯罪的定罪情节，但是一些司法解释对非法经营数额的含义、计算方法等都有比较完备的规定。例如“两高”《知识产权刑事司法解释》第12条规定，“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。对于该司法解释，有学者认为它完善了我国侵犯著作权罪的定罪情节。⑵经过两年多的实践，司法实务界对认定非法经营数额也积累了比较丰富的经验。因此，国家立法机关有必要总结司法实践的经验，及时将非法经营数额规定为侵犯著作权罪的定罪情节。

三、关于“销售金额数额较大”
　　“销售金额”是指行为人销售的侵权复制品的货币数额，包括销售侵权复制品后已经得到的和应当得到的全部违法收入。将“销售金额数额较大”作为销售侵权复制品罪的定罪情节的理由主要在于：
　　第一，相对于非法经营数额和违法所得数额，用销售金额的大小来衡量销售侵权复制品罪社会危害性的大小更具有针对性。如前所述，非法经营数额是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，其范围包括非法制造、运输、储存以及销售的侵权产品的数额等。但在销售侵权复制品罪中，其行为方式仅限于销售，因而行为人销售侵权复制品行为社会危害性的大小与销售侵权复制品的金额具有直接对应的正比例关系，而与复制发行、出版或者制作侵权复制品的金额则缺乏直接的对应关系，因此，用非法经营数额作为销售侵权复制品罪的定罪情节，不仅针对性不强，也难以准确体现行为的社会危害程度。至于以违法所得数额作为销售侵权复制品罪定罪情节的弊端前已述及，在此不再赘述。
　　第二，销售金额的含义较为明确，计算较为简便。中国刑法中多处规定了销售金额，司法解释中也多次对销售金额的含义进行阐释。目前理论界对于销售金额的内涵、计算方式等的研究比较深入，司法实务界也积累了丰富的经验。相对于违法所得数额含义的模糊和不好计算的问题，以销售金额作为定罪情节，将更有利于打击销售侵权复制品的犯罪行为。
　　第三，中国刑法中其他以销售为行为方式的犯罪中多数采用了销售金额作为定罪情节，如销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪等，因而，将销售金额作为销售侵权复制品罪的定罪情节，也是增强该罪的规定与其他以销售为行为方式的犯罪的规定之间的协调性，提升立法科学性的需要。
　　第四，之所以建议将销售侵权复制品罪的销售金额设定为“较大”，而不象现行刑法第218条那样将“违法所得数额”规定为“巨大”，主要是基于两点考虑：一是有利于加大刑法保护著作权的力度；二是与同为销售类的侵犯知识产权犯罪的销售假冒注册商标罪的相关规定相协调。

四、关于增设“侵权复制品数量较大”作为侵犯著作权犯罪的定罪情节问题
　　在上文中，笔者主张分别以非法经营数额和销售金额取代侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪中的“违法所得数额”，除此之外，笔者还主张分别增设“复制发行侵权复制品数量较大”、“销售侵权复制品数量较大”为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪情节。主要理由在于：
　　第一，非法经营数额和销售金额虽然能够比较准确地反映侵犯著作权犯罪的社会危害性的大小，但是在有一些案件中，由于侵权物品的标价或实际销售价格不易查清，二者常常面临着难以准确计算的难题。由于非法经营数额或销售金额就是复制发行或销售侵权复制品的数量与其价格的乘积，以复制发行或销售侵权复制品的数量作为侵犯著作权犯罪的定罪情节，可以弥补非法经营数额或销售金额在难以查证侵权复制品的复制发行或销售价格因而难以计算的不足之处。而且，由于具有一定规模的侵权复制品的销售价格一般是相对固定的（比如中关村地区销售的盗版电影、录像光盘一般售价在5元左右，长期以来一直如此），复制发行或销售的侵权复制品的数量越大，其对著作权人的危害也越大，因此，以复制发行或销售侵权复制品的数量作为定罪情节，也能够比较准确地反映侵犯著作权行为的社会危害性。
　　第二，在“两高”《知识产权刑事司法解释》第5条第1款中，已经将“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的”作为侵犯著作权罪的“有其他严重情节”的标准之一。实践证明，该解释对于打击侵犯著作权罪起到了积极作用。在最高人民法院和最高人民检察院2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，继续把复制发行侵权复制品的数量规定为侵犯著作权罪“有其他严重情节”的标准之一。
　　第三，有比较成熟的外国立法例可资借鉴，例如，美国1992《版权刑事处罚修正案》规定：若违法行为在任何180天期间复制或发行至少10份侵犯其零售价超过2500美元的一个或多个版权作品的复制件或录音制品，应处罚金25万美元以下或5年以下监禁或并科。⑶五、关于将“有其他严重情节”作为销售侵权复制品罪的定罪情节问题
　　在中国刑法中，“其他严重情节”的意义在于对不能明确列举穷尽的其他情形作一概括，以免立法上出现漏洞。随着新技术层出不穷地出现，销售侵权复制品罪的行为方式、危害结果及其对象都会有新的表现形式，但是对于哪种情节可以更准确地反映销售侵权复制品罪新的表现形式的社会危害性及其程度，由于人们认识水平等因素的制约，目前尚难以做出科学判断。因此，为避免出现立法上的漏洞，有必要在销售侵权复制品罪中增设“有其他严重情节”。
　　
　　
注释与参考文献
　　⑴张明楷：《刑法第14条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第188页。
　　⑵参见胡云腾：《正确理解知识产权刑法解释，充分发挥刑法的保护功能》，载《人民司法》2005年第1期。
　　⑶参见：United States Congressional and Administrative News，102nd，Congress—Second Session，West Publishing Co．Press，1 992，Volume6．转引自赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第228页。


【作者介绍】刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。
【文章来源】《中国版权》2007年第5期。