论不能犯与不能犯未遂问题

【内容提要】大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂，存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同，又有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性，区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓，宜采纳“工具不能犯”与“对象不能犯”的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据，在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素，并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同，在于其缺乏犯罪行为。
　　【关键词】不能犯 未遂犯 不能犯未遂
　　
一、概 述
　　犯罪未遂的类型划分问题，是近现代刑法理论上犯罪未遂形态研究中的重要问题之一。犯罪未遂具有哪些类型？结合各国立法例和刑法理论看，大致把犯罪未遂从不同的角度划分为三对类型：障碍未遂与中止未遂；未实行终了的未遂与实行终了的未遂；能犯未遂与不能犯未遂。关于障碍未遂与中止未遂的划分，当然只存在于不区分犯罪未遂与犯罪中止的立法和理论中。 ，
　　犯罪未遂类型中的能犯未遂与不能犯未遂，是以行为实际上能否达到犯罪既遂为标准而对犯罪未遂所作的划分。所谓能犯未遂（又称未遂犯），是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况；所谓不能犯未遂（又称不能犯），是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。从立法例上看，相当一些国家虽然在其刑法理论上有犯罪未遂这种分类，但在其刑法典上却未明文规定不能犯未遂（不能犯）问题。也有不少国家的刑法典，在犯罪未遂同条里或用另外的条文，明文规定了不能犯未遂（不能犯）问题。
　　有不能犯未遂（不能犯）这种明文规定的立法例，大致可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按犯罪未遂处罚。例如，1971年加拿大《刑事法典》第24条规定：“任何人计划犯罪并为实施计划而为作为或不作为，无论依当时之情况是否有可能犯罪，为犯罪未遂。”二是规定不能犯未遂（不能犯）不予处罚。如现行意大利《刑法典》第49条第2款规定：“当因行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”⑴三是规定不能犯未遂（不能犯）得减免处罚。如现行瑞士联邦《刑法典》第23条规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。”现行德国《刑法典》第23条也规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。”但是，不管立法上是否有不能犯或不能犯未遂的规定，各国刑法理论上一般都对不能犯及不能犯未遂问题进行研究。理论研究有的主要根据法律的规定，有的则不限于法律规定。
　　鉴于不能犯及不能犯未遂重要的理论意义和实践价值，本文对此问题拟作专门研析，并就教于学界同仁。

二、大陆法系国家刑法学中关于不能犯问题的论争
　　在现代各国刑法或刑法理论上，以行为的完全实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂。这里对大陆法系国家刑法学中有关不能犯（不能未遂）的理论作些述评。
　　关于大陆法系国家刑法学中的不能犯问题，首先需要明确一点，即不能犯（不能未遂）在大陆法系不同国家的刑法理论中并不是等同的概念，具有不同的意义。如日本刑法理论中的不能犯实际上是指不成立犯罪因而不可罚的行为，它是与未遂犯相对的概念，而不是未遂犯的一种。而且，迷信犯在日本刑法理论中也被认为是不能犯的一种。而在德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，不能犯属于未遂犯的一种，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚，⑵但是，迷信犯和常识错误犯则作为例外不予处罚。⑶
　　基于对不能犯性质的不同理解，有关不能犯问题的争论，在日本刑法理论上主要围绕如何区分可罚的未遂犯和不可罚的不能犯进行，而在德国刑法理论中则主要围绕如何区分不能犯未遂与不可罚行为展开。但是，无论表面上以什么为中心来讨论不能犯问题，其实质都是要区分出与未遂犯相区别的不可罚行为。这些不可罚行为乃是因为没有实现犯罪的危险性而不受处罚，因此，大陆法系有关不能犯的争论就主要围绕如何判断行为的危险而展开。⑷大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说可谓异常复杂，从大的方面来说，存在以行为人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说的对立。这两者之间，根据对危险的判断基准的理解不同，又主要存在“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”等争论。⑸
　　（一）纯粹主观说
　　该说认为，行为人以犯罪的意思实施了行为就总是成立未遂犯，而不是不能犯，但是，迷信犯例外地不可罚。纯粹主观说从“意思的危险性”中寻找未遂的本质与处罚根据，认为危险的意思表现于外时，就是可罚的未遂。从另一角度来说，纯粹主观说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。根据纯粹主观说，只有迷信犯属于不能犯，其他因工具不能、对象不能而导致未能既遂的情况都属于未遂犯。纯粹主观说由德国学者布利主张，并被德国的判例所采用，在今天的德国仍然是有力的学说。⑹
　　纯粹主观说所受到的批判主要是：第一，纯粹主观说一方面站在征表说的立场认为犯意表现为客观行为时就是未遂犯，另一方面又否认也充分表现出行为人犯意的迷信犯的可罚性，存在自相矛盾之处。第二，作为纯粹主观说基础的主观主义理论本身已经基本上被否定。以主观主义刑法理论为基础，容易导致主观归罪，并不当地扩大刑法的处罚范围。
　　（二）抽象危险说
　　抽象危险说，也称主观的危险说，它以行为人的犯罪意思的危险性为出发点，以行为人在行为时所认识的事实为基础，从客观的角度来判断有无危险。从一般人的立场来看，如果按照行为人的计划向前发展，就会有发生结果的危险的话，就是未遂；如果没有这种危险，就成立不能犯。例如，在出于杀人的目的而让他人喝下肠胃药的场合，行为人误认为肠胃药是农药时，因为让人喝下农药的行为一般来说有发生结果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果是误以为肠胃药可以杀人的话，则成立不能犯。⑺抽象危险说也是主观主义刑法理论的产物。与纯粹主观说一样，抽象危险说也以行为人认识到的事实作为判断资料，所不同的是后者以一般人的观点来判断行为人所认识到的事实有无发生结果的危险。这样，抽象危险说就为迷信犯不受处罚找到了根据。
　　抽象危险说受到的批判主要是：第一，抽象危险说扩大了未遂犯的处罚范围，使成立不能犯的范围变得过于狭窄。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为未遂犯来处罚。第二，抽象的危险说对危险的判断存在缺陷，即抽象危险说不是根据行为的客观事实而是根据行为人的认识内容判断该行为有无危险，其结果是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识，不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这种认识被认为是背离刑法客观主义的。
　　（三）具体危险说
　　具体危险说，也称新客观说，其基本观点是以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基准，从客观的见地作事后预测，判断有实现犯罪的危险性。肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险，就成立未遂犯；否则就是不能犯。⑻适用具体危险说，在工具不能犯如行为人以为手枪中有子弹而故意开枪，实际上手枪中没有子弹的场合，就要根据一般人是否感到危险作出判断。例如，行为人夺过执勤警察的手枪后开枪的，即使手枪中没有子弹，一般人也会感到有危险，因而成立未遂犯；如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹，不会感到危险时，就属于不能犯。对于意欲用毒药杀害他人但是误用了非毒物因而未致他人死亡的情形，也要具体分析。意欲毒杀他人，但是由于弄错药名买回了营养品给他人服用的，一般人不会认为这种情况有危险，故成立不能犯；但是，如果行为人使他人服用的非毒物的容器与盛有毒物的容器的瓶子外观上相似，行为人只是偶然拿错时，一般人也会感到有危险，应成立未遂犯。在误认尸体是活人而进行射击的对象不能犯的场合，如果当时的情况下一般人也会认为尸体是活人从而认为有致人死亡的危险，成立未遂犯；如果行为人误认为是活人，而一般人在当时的情况下会认为是尸体时，则成立不能犯。
　　具体危险说是日本刑法理论上的通说，一般认为日本的判例也主要采用了具体的危险说。但是这一学说也受到了批判，批判观点认为具体危险说存在的缺陷是：第一，具体危险说具有不明确性。首先，具体危险说以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识的内容与一般人可能认识的内容不一致时，不明确究竟应以什么事实作为判断资料。其次，具体危险说中所说的“一般人的判断”具体指什么也并不明确。第二，具体危险说在以行为人特别认识到的事实为判断基准这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险性的有无。第三，具体危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。第四，具体危险说以行为时一般人的危险感为基准，即只要一般人认为有危险时就判断存在危险，这有悖于刑法保护法益的目的；连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，这就不当地扩大了处罚范围。
　　（四）客观危险说
　　客观危险说（也称绝对不能·相对不能说）从行为侵害法益的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据。它抛开具体情况而抽象地、一般地、事后性地判断可罚性的依据，在所有的结果发生不可能的场合下（绝对不能）便认定为不能犯，而在有时候结果发生不可能的场合下（相对不能）则认定为未遂犯。认定绝对不能还是相对不能，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料进行事后判断。例如，在以为死者还活着而对其实施杀人行为的场合，由于不会发生任何杀害结果，所以作为不能犯（客体绝对不能）。以杀人的意图开枪的时候，在由于对方处在射程之外的位置而未达到杀害的目的的场合，因为这是有时候会出现的结果不发生的情况，所以成立未遂犯（客体相对不能）。以毒死他人为目的，打算使其服下具有致死量的毒药，但却误把砂糖当作毒药让其服下的场合，因为不会发生任何杀害结果，所以作为不能犯（绝对不能）；而让其服下的毒药未达到致死量从而没有达到杀害目的的情况下，由于结果没有发生而作为未遂犯（手段的相对不能）。⑼
　　批评客观危险说的学者认为，客观危险说虽然有利于缩小未遂犯的处罚范围，但其问题也很明显：第一，客观危险说中所说的“绝对不能”与“相对不能”之间的区别本身就是不明确的。绝对与相对的区别本身就具有相对性，在对事实进行不同程度的类型化、抽象化时，得出的结论也会不同。第二，客观的危险说主张根据行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，但这种判断的结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，即所有的未遂犯也都将成为不能犯。第三，客观危险说否认事前判断，这样，对于外形上危险迫切的行为如果根据事后判断认为该行为成立不能犯的话，就意味着该行为没有违法性。于是，对行为人进行反击就不能成立正当防卫。这显然是不合适的。
　　（五）印象理论
　　除上述学说外，在区分未遂犯与不可罚行为问题上，德国学者还提出并主张“印象理论”。根据印象理论，“成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识”。如果对有计划的、并开始实施的严重犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。在行为人忽视了重大障碍而使行为不能既遂时，同样具有动摇公众对法秩序有效性之信赖的效果。因为在这种情况下，也已经显示了行为人有实施该行为的能力，结果不发生乃是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对被保护的行为客体的危害。因此，不能犯未遂的应受处罚性应具备两个前提条件：第一，与可能犯未遂相同，行为人必须根据他的整体计划开始直接实施实行行为。第二，未遂必须至少动摇人们对法秩序不可破坏性的信赖。如果根据行为对象的性质或行为手段，行为“根本”不可能既遂，行为人因为重大的认识错误而忽视这一点的，则不存在最小限度的动摇。所谓“重大的认识错误”，不可能有一个明确的界限，对于实践目的而言，只要一个知道犯罪计划的具有平均知识水平的谨慎的人不可能将该行为当真就足够了；从主观要素的角度看，则是指行为人对“通常应当知道的因果联系的完全错误的态度”。举例而言，用手枪射击飞机的行为即是基于显著无知，而非基于对手枪射程的过高估计，该行为不具有可罚性。⑽从一般预防理论中诞生的这种“印象理论”，目前在德国占有统治地位，这与德国刑法理论在未遂犯可罚性根据上采取“印象说”具有逻辑上的一贯性。⑾我国台湾地区也有学者在不能犯的可罚性问题上主张“印象理论”。⑿

三、我国刑法理论中的不能犯未遂问题
　　（一）应否划分能犯未遂与不能犯未遂
　　在不能犯问题上，我国刑法理论受到前苏联的很大影响。前苏联刑法理论一般都把犯罪未遂区分为普通未遂（即能犯未遂）与不能犯未遂。其关于不能犯未遂的理论较之德日等国刑法学说中的不能犯理论要简明得多，要点如下：（1）不能犯未遂内部又可分为手段（工具）不能犯的未遂与客体不能犯的未遂。前者是指主体为达到犯罪结果所采用的手段的客观属性是不能发生该犯罪结果的情况；后者是指主体的行为指向的客体，在实施侵害时并不存在，或虽存在但却具有某种属性，因而犯罪行为不可能达到既遂的情况。（2）不能犯未遂，依照一般原则，应依其他一切未遂犯之理由论罪。（3）不能犯未遂中由于主体显然愚昧无知的情况应例外，这种极端愚昧无知的行为并无社会危害性，因而不应令其负刑事责任。⒀
　　由于在能犯未遂与不能犯未遂的分类问题上众说纷纭，错综复杂，存在不少未得到科学解决的难题，因而也有否定这种分类的观点，认为这种分类不科学不明确也无必要，对量刑没有意义。例如，前苏联就有学者明确否定这种分类，认为这种分类是“不妥当的”，是“繁琐哲学的泥潭”。⒁
　　我国多数刑法论著在犯罪未遂的类型划分里，都主张并论述了能犯未遂与不能犯未遂的划分。⒂但也有个别学者曾撰文明确提出否定不能犯未遂的划分的观点，其主要理由是：第一，这种概念不科学。从词义上容易得出行为无社会危害性因而不应受到刑罚惩罚的结论；不能犯未遂与普通未遂犯在具体场合都是没有造成，也“不能”造成特定的危害结果，理论上研究二者之间的区别，既很困难也无多大实际意义，也不能科学地说明处罚不能犯未遂的根据。第二，这种理论对我国司法实践无实际意义。因为不能犯未遂的理论并不能直接解决其刑事责任问题。不能犯未遂的刑事责任问题，归根到底要依靠“事实错误”的原则来解决。第三，不能犯未遂的提法没有法律根据，因为我国刑法并未规定标准的“一般未遂”和特殊的“不能犯未遂”。因此，所谓不能犯未遂的划分应予否定，我们不能也没有必要接受资产阶级刑法学说中这种使人无所适从的理论。⒃
　　笔者认为，不能因为中外刑法理论上尚未科学地解决能犯未遂与不能犯未遂这种分类中的一些问题，就简单地否定犯罪未遂类型的这种划分，简单的否定和抛弃态度只能是回避而不是要正确解决这种分类所涉及的问题，也不能因为我国刑法上未明文规定不能犯未遂，就否定对犯罪未遂的这种分类，我国刑法理论研究要立足于我国刑法的规定和精神，但又不能囿于法条的规定，尤其是不能局限于法律的术语词句，我国刑法理论研究决不能成为我国现行刑法条文的纯粹释义注解。如果要局限于刑法的明文规定，那么不但要否定能犯未遂与不能犯未遂的划分，也要否定实行终了的未遂与未实行终了的未遂的划分，甚至根本不能对犯罪未遂的类型进行任何研究。因为在我国现行刑法中，并未对犯罪未遂的类型作出任何明文规定。在我们看来，犯罪未遂形态里确实存在能犯与不能犯即能否完成犯罪这两种有所不同的客观情况，它们又确实与危害程度并进而与量刑有关。同时，不能犯未遂应否负刑事责任的问题，关系到我国刑法中犯罪构成基本理论的能否贯彻，以及犯罪未遂负刑事责任的根据是否科学；不能犯未遂与迷信犯的区分，实际上关系到区分罪与非罪的基本理论问题。所以，我们应该承认客观存在的这两种不同的犯罪未遂情况，并进而认真地探讨和科学地解决其中的问题。
　　我国刑法理论以行为的实行实际上能否达到既遂形态为标准，把犯罪未遂形态区分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂，是指行为人有实际可能完成犯罪、达到既遂形态，但是在着手实行犯罪后，由于行为人意志以外的原因致使犯罪未得逞，未能达到既遂。不能犯未遂，是指行为人因事实认识错误而不可能完成犯罪、不可能达到既遂的犯罪未遂。结合刑法理论和司法实践来考察，在这种分类中，关于能犯未遂本身并无争议，不需要特别研究。存在争议和需要着重研究的是不能犯未遂，其中主要是以下几个问题：不能犯未遂内部的分类及其名称；不能犯未遂的成立范围；不能犯未遂负刑事责任的根据；不能犯未遂与迷信犯的区别；以及不能犯未遂与能犯未遂在社会危害性程度上有无不同及其对量刑的意义。
　　（二）不能犯未遂的种类及其称谓
　　在外国和我国台湾地区的当今刑法理论中，存在着把不能犯未遂又区分为客体不能犯与手段不能犯（也称“方法不能犯”）的主张。⒄新中国论及不能犯未遂具体分类的较早期论著，都把“手段不能犯”改称为“工具不能犯”；⒅对“客体不能犯”不少论著则都承袭了这一名称。⒆近年来，多数论著都将不能犯未遂区分为“对象不能犯”和“工具不能犯”，但也有少数学者仍然采用了“手段不能犯”和“客体不能犯”的表述。⒇笔者认为，“手段不能犯”与“工具不能犯”两种名称所指的具体内容、具体情况是相同的，“客观不能犯”与“对象不能犯”两种名称的情况也大体如此。既然二者的内容相同，要解决的问题，就是用什么名称才能更正确、更恰当地反映与说明这些具体内容，并使之符合我国刑法的基本原理的问题。
　　所谓手段不能犯（方法不能犯）或工具不能犯的未遂，所指的大致都是这么一些情况：误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去毒杀人，误用空枪、坏枪或臭弹去射杀人，误用根本不能致死的小剂量毒药去毒杀人等等。笔者认为，这些情况并不是所选择的投毒或枪杀等犯罪的手段、方法不能完成犯罪、达到既遂，而是因投毒手段、方法所用的“毒药”以及枪杀手段、方法所用的枪枝、弹药等犯罪工具的性质，使得犯罪不能完成、既遂不能达到。可见，这些情况实际上是犯罪人使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。所以可以说，将这类情况称为“工具不能犯”的未遂是科学的，它较“手段不能犯（方法不能犯）”的未遂的说法更为准确地反映了这类未遂情况的特点及未遂的真正原因。
　　所谓客体不能犯或对象不能犯的未遂，所指的大致都是这么一些情况：扒窃犯罪中被扒窃的衣袋、提包内无钱物；误认尸体为活人而开枪射击、砍杀；误认为被害人在床上而隔窗开枪射击，实际上被害人在另一间房子里；误认男子为女子而着手实施强奸行为等等。这类情况究竟应该称为客体不能犯的未遂还是对象不能犯的未遂？在笔者看来，犯罪客体作为我国刑法所保护的一定的社会关系，它是看不见摸不着的，是犯罪行为所无法直接接触和施加作用的，而且它是任何构成犯罪的场合必须具备的要件之一，谈不上“不能犯”；这类情况下犯罪人行为所指向的犯罪对象当时并不存在于犯罪行为有效的作用范围内，或者因具有某种属性而不能既遂只能未遂，这里不是客体不能侵犯而恰恰是对象不能侵犯，是由于不能给对象造成实际损害而只能给对象所体现的客体造成威胁性的侵害。因此，根据刑法理论中犯罪客体和犯罪对象关系的原理以及这类不能犯未遂的实际情况，把这种不能犯未遂称为“对象不能犯未遂”是科学的、恰当的，而“客体不能犯未遂”的说法则混淆了犯罪客体与犯罪对象，并且容易由此产生对犯罪客体在犯罪构成中的地位、作用的误解，会使人误解为可以有不能侵犯客体、没有侵犯客体的犯罪的成立，误解为犯罪客体不是犯罪未遂情况下的构成要件。因此，笔者认为，应该摒弃“客体不能犯未遂”的说法，而坚持“对象不能犯未遂”的名称。
　　在把不能犯未遂区分为客体不能与手段不能（方法不能）的外国刑法理论中，往往又根据不能的程度，把二者又都再区分为绝对不能与相对不能。(21)笔者认为，这种区分过于繁琐，而且关键在于它提出的绝对与相对难有明确的标准。因为，对不能犯未遂的情况进行抽象的程度不同，就会得出不同的结论。正如日本学者大塚仁所指出的那样：“绝对的不能·相对的不能这种观念本身也不明确。例如，在所谓相对不能的场合，只要适应某具体事态进行考虑，也可以认为绝对不可能发生结果，在这个意义上并非不能说它也是绝对的不能。”(22)所以，绝对不能与相对不能的区分空泛、繁琐而又不科学，难于在实践中掌握，因而也就难于进一步根据这种区分来正确地把握不同情况的未遂的不同危害程度，这种区分也就失去了实际意义。因此，笔者认为，我国刑法理论不宜采用这种区分。
　　（三）不能犯未遂的成立范围
　　根据我国刑法理论的通说，无论工具不能犯还是对象不能犯，都具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，这种主客观的统一决定了它们均具有刑法上的可罚性，都应按照犯罪未遂予以处罚。(23)如前文所述，与我国刑法理论不同，大陆法系国家刑法理论通常围绕行为是否具有实现犯罪的危险性来区分可罚的未遂犯和不可罚的不能犯，在此问题上存在复杂的学说论争。(24)近年来，随着国外有关不能犯的学说被大量介绍到我国，我国部分学者开始借鉴国外的相关理论从新的角度对我国的不能犯问题进行探讨，并围绕应否在我国刑法中区分不可罚的不能犯和可罚的未遂犯以及采用什么标准对两者予以区分等问题产生了激烈的争论。
　　早在1994年发表的探讨不能犯问题的论文中，顾肖荣教授就曾对通说提出了质疑。顾肖荣教授认为，我国对不能犯问题的通说见解实际上与日本刑法理论中的主观说相近，存在过于严厉的缺陷。在不能犯问题上，应区分可罚的未遂犯租不可罚的不能犯。由于不能犯的行为不可能对国家和人民造成危害，所以不具有可罚性。至于不能犯的判断标准，则应采以具体危险说为基础的折衷说，即以一般人按照行为当时的客观情况是否感到有发生结果的具体危险作为未遂犯和不能犯的区分标准。(25)近年来，不少学者又相继对通说提出了质疑。他们认为，我国的通说主张除迷信犯以外的不能犯都属于未遂犯，而且在判断危险性时仅仅以行为人所认识的事实作为基准，在不能犯问题上实际上采取了相当于大陆法系国家刑法理论中的抽象危险说的立场。而抽象危险说具有强烈的主观主义倾向，过于扩大了未遂犯的成立范围，因而并不妥当。在不能犯问题上应当对可罚的未遂犯和不可罚的不能犯予以区分。(26)批判通说理论的学者之间又存在着不同的主张，主要是客观危险说和具体危险说的争论。(27)
　　张明楷教授是近年来较早提出应对上述通说进行反思的学者之一。他认为我国通说中的不能犯未遂，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形（如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯。而且，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用，因为事实上未遂都是由于某种原因而不能既遂，故并无必要将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。(28)张明楷教授对通说提出了以下批判：首先，通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。在意图毒杀他人但误用了健身药品和误以为某有害动物是人而开枪导致有害动物死亡等场合，并非是由于认识错误而致使犯罪行为未发生犯罪结果，而是由于行为人所实施的行为本身根本不具有侵害法益的任何危险性，才导致未发生犯罪结果；如果行为本身具有侵害法益的危险性，不管行为人主观上有无误解，都不可能影响行为的这种危险性。例如，行为人误将他人当作野兽而开枪，由于本身具有侵害他人生命的危险性，不管行为人主观上如何误解，这种危险性都是客观存在的。行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。其次，通说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险性，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。按此逻辑，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这显然有主观归罪之嫌。例如，甲欲杀乙，本想使用砒霜，由于认识上的错误而使用了白糖，乙吃后安然无恙；A没有杀人的意欲，将白糖给B吃，B平安无事。从客观上看，甲的行为与A的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险，唯一不同的是甲具有杀人的故意而乙没有杀人故意。可是，如果认定甲的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为甲具有杀人故意。显然，这不符合主客观相统一的原则。再次，与前两点相联系，通说必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。然而，即使行为人相信是手枪而抠动扳机，但实施上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。最后，通说以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但不管是认识错误还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。迷信犯不受处罚，并非因为愚昧无知，而是由于其采取了不可能侵害法益的方法。所以，问题的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险及其危险程度。(29)在上述批判的基础上，张明楷教授提出，为了坚持主客观相统一的原则，也为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂。行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不能追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。例如，通常向他人静脉注射300cc空气会致人死亡，行为人只注射了200cc。尽管如此，该行为仍然具有导致死亡的危险性，故成立故意杀人未遂。反之，使用砂糖杀害身体健康的人，事实上没有任何危险性，故不应认定为犯罪。再如，行为人将稻草人误认为是仇人而开枪射击，如果根本不可能射击到任何人，则不成立犯罪未遂。(30)显而易见，张明楷教授基本上采取了客观危险说的观点。
　　更多的学者则采用了具体危险说的立场。(31)持具体危险说的学者认为，客观危险说将物理的自然科学意义上的“可能性”等同于法的规范意义上的危险性，在客观危险说看来，“危险性”的判断构造与“因果性”的判断构造在本质上并无不同，即在犯罪论上采取了“危险性”与“因果性”一元论的构造。这样，客观危险说首先混淆了规范判断与事实判断。(32)刑法上的危险判断不是简单的事实判断问题，而直接关系到刑法的规制范围，其不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认识有关。虽然刑法中的犯罪必须以实际侵害或足以侵害法益的行为为限，但是，刑法保护法益的根本目的是维护现存的社会秩序。而对社会秩序的维护，除了对侵害法益的行为即犯罪行为实施处罚外，更主要的是通过事先明确规定犯罪和刑罚从而向社会一般人提供行动的准则和指南的方式来实现的。因此，对于刑法上的观念或内容的理解，不能脱离一般人的理解，否则，通过罪刑法定来为一般人提供行动指南的理念就会成为一句空话。同时，刑法规范是行为规范和制裁规范的复合体，刑法在成为法官定罪量刑的判断标准之前，首先应看成是一般人预测自己行为后果的行为规范。从这一意义上讲，对于刑法规定的意义的理解，首先也必须以社会通常观念即一般人的理解为标准来进行。由此，应当认为，从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说是妥当的。不能犯中危险性的判断，应以行为人特别认识到的事实和一般人能够认识到的事实为基础，以行为时为基准，从一般人的立场出发，认为具有发生构成要件结果的现实危险性的场合，就是未遂犯；没有的场合，就是不能犯。(33)
　　笔者以前也曾赞同通说的观点，认为所有因认识错误而致不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。(34)现在看来，有必要对此观点予以反思。正如批评通说的学者所指出的，通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂犯予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。所谓犯罪的实行行为，也必须是具有导致法益侵害的危险性的行为。对这种侵害法益的危险究竟应当如何理解，虽然刑法理论上尚存争议，但是，像我国刑法理论通说中那样几乎完全以行为人的主观认识作为判断危险性的根据，则明显不够妥当。因此，笔者认为，应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍承认。
　　需要指出的一点是，由于我国刑法理论上一直将不能犯作为未遂犯的一种，不能犯未遂与能犯未遂是未遂犯内部对应的概念，这与德国刑法理论上对不能犯的界定具有相似性，而与日本刑法理论上将不能犯作为与未遂犯相对之概念的做法有所不同。因此，对不具有可罚性的部分因认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为，在我国刑法上宜称之为不可罚的非罪行为，而不应像日本刑法理论那样称之为不能犯。
　　前述关于在不能犯问题上界定危险性的诸种学说中，由于纯粹主观说和抽象危险说均是站在主观主义刑法理论的立场，单纯依据行为人的主观认识来对危险性进行判断，违背了我国刑法所奉行的主客观相统一原则，在主要采用客观主义刑法理论的今天不能予以支持。而客观危险说主张采用客观的事后判断，虽然有利于缩小未遂犯成立的范围，符合刑法谦抑性的要求，但未免过于限制了不能犯成立的范围，不利于刑法保护法益目的的实现，其结论也往往很难为社会一般人所接受。(35)例如，夺取正在执勤的警察身上的手枪射杀他人，即使当时手枪中碰巧未装子弹，也不能一概以客观上没有导致他人死亡的危险为由认为该行为不具有可罚性。而且，客观危险说纯粹从物理的、科学的意义上对刑法中的危险性概念予以理解，忽视了刑法的规范性质。此外，客观危险说还存在着不能对“绝对不能”和“相对不能”予以明确区分这一重大缺陷。因此，笔者也认为以客观危险说作为区分不能犯和未遂犯的标准不够妥当。
　　笔者现在倾向于赞同具体危险说。(36)由于刑法不是自然科学而是社会科学，对于实行行为导致法益侵害结果的现实危险这一概念，就不能脱离刑法的规范性质予以理解。正如日本学者大谷实教授所指出的那样，作为实行行为实质内容的发生结果的现实危险性，并不一定是物理的、科学的危险，而应是以行为的具体情况为基础，从一般人的角度出发来判断的类型上的危险。刑法既是行为规范，也是裁判规范。但基于刑法保护法益这一根本目的，刑法在成为法官定罪量刑的判断标准的裁判规范之前，首先应看成是一般人预测自己行为后果的行为指南，即首先应看作是行为规范。刑法作为行为规范，以向一般人命令、禁止实施有关行为为内容，因此，只要是包含有这种危险的行为，就应当作为符合修正的构成要件的行为，认定为未遂犯。从这一意义上讲，从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说是妥当的。(37)采用具体危险说，并非完全根据行为人的主观认识而是根据社会一般人是否感到有发生法益侵害的危险作为区分可罚的不能犯未遂与不可罚的非罪行为的标准，能够将刑法的处罚范围限制在符合刑法目的的范围内，既体现了当代刑法谦抑性的特点，又不忽视法益保护的要求，因而具有合理性。按照具体危险说，在误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去毒杀人等工具不能犯的场合，以及在误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认空包内有钱财而扒窃，误认男子为女子而着手实施强奸行为等对象不能犯的场合，并非一概构成可罚的不能犯未遂，而是要按照具体危险说以一般人的认识与行为人的特别认识为基准来判断是否存在侵害法益的具体危险。如果存在具体危险，则成立可罚的不能犯未遂；如果不存在具体危险，则仅为不可罚的非罪行为。
　　对于具体危险说，还应当补充说明的一点是，该说中所谓“行为人特别认识到的事实”，其具体含义应当是指“行为人特别认识到而一般人并未认识到的真实存在的事实”。例如，对某一活人，由于某种原因在一般人看来像是稻草人，但行为人特别知道其是真实之人的情况。在此场合，行为人如果向该人开枪但未击中时也存在致其死亡的具体危险，对此应成立可罚的未遂犯而非不可罚的非罪行为。在此情况下以行为人特别认识到的事实作为判断危险性的基础才是合适的。也就是说，根据具体危险说，无论是基于工具认识错误还是基于对象认识错误而未达既遂的情形，均应以一般人是否会认为具有发生犯罪结果的现实危险作为基准来区分是构成可罚的未遂犯还是不可罚的非罪行为；但是，如果存在一般人不知晓而行为人特别知晓的真实情况，则应以行为人特别知晓的事实内容作为判断的基准。(38)
　　通过以下在我国刑法学界存在颇多争议的案件，可以说明具体危险说在区分可罚的不能犯未遂与不可罚的非罪行为方面的具体适用。
　　某日下午，被告人陈新在上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所听到女儿哭声，出来见她扑倒在地，便将其抱起，发现其脸上、嘴上都很脏。于是陈怀疑是被站在女儿旁边的小男孩杨红（4岁）推倒的，便抓住杨的左肩使劲“一推一转”，将杨红推倒在地，头部碰到石头上，杨扑下去脚蹬了几下。陈将女儿的脸部擦干净之后转身看见杨仍然扑倒在地，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里像打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼。陈害怕承担刑事责任，就将杨抱进自己的猪屋，然后将地上有血的石头、树叶扔进厕所，用铁锹产净地上的血土。陈第二次进猪屋时，见杨仍躺着未动，即解散一捆稻草盖在其身上，然后出屋张望，见无人影，又第三次进猪屋。这时陈好像见覆盖的稻草动了一下，怕杨又活了，顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上。3天后，陈将杨的尸体转移到河边的涵洞里，后因尸体被水冲出而被侦查破案。经法医鉴定，杨红头部被砸伤痕系死后伤，即陈用石头砸杨头部之前，杨已死亡。
　　对于本案，按照客观危险说，如果杨红当时还没有死亡，则陈新的上述客观行为就是剥夺他人生命的杀人行为；但在杨红客观上已经死亡的情况下，上述客观行为就不是剥夺其生命的杀人行为。剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然杨红已经死亡，不再具有生命，针对杨红的行为就不可能成为剥夺生命的行为。不管陈新是否发生错误认识，因为杨红客观上已经死亡，陈新的行为都不可能导致他人死亡结果的发生。既然如此，就表明行为没有侵害法益的危险性，当然就不能认定行为人构成故意杀人罪的未遂。故陈新的行为仅成立过失致人死亡罪。(39)
　　如果站在具体危险说的立场，结论便会不同。按照具体危险说，陈新将杨红抱进自己的猪屋时，可以肯定他并不确知杨红是死是活。不然，就不会出现他“第二次进猪屋时，见杨仍躺着未动，即解散一捆稻草盖在其身上”之举，更不会实施“怕杨又活了，顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上”的行为。而且，就上述案例所交代的情况来看，一般人也都会认为杨红还活着（因为当事人陈新“好像见覆盖的稻草动了一下”），或者至少不能确切肯定杨红已经死亡。在这种行为人实施杀人行为的当时，一般人和行为人本人都相信被害人可能还活着的情况下，行为人出于杀人的故意而实施丁足以剥夺他人生命的行为，显然完全符合故意杀人罪的构成要件，故应成立故意杀人罪。只是由于从事后的判定来看，在行为人实施足以剥夺他人生命之行为的当时，被害人已经死亡，即出现了被告人意志以外的、不可能实现故意杀人罪的犯罪结果的原因，所以，陈新的行为构成故意杀人罪的不能犯未遂。(40)笔者赞同具体危险说的这一结论。
　　（四）不能犯未遂应负刑事责任的根据
　　行为符合主客观相统一的法定犯罪构成要件，是我国刑法中认定行为构成犯罪并追究行为人刑事责任的唯一根据，这一点对犯罪未遂也不例外。能犯未遂负刑事责任的根据容易理解，而不能犯未遂则具有一些容易在其刑事责任根据上使人产生疑问或误解的特点。因此，有必要在此对不能犯未遂负刑事责任的根据问题予以研究和阐明。
　　对象不能犯未遂中的犯罪客体即侵害法益问题是不能犯未遂负刑事责任根据中的首要问题。中外刑法理论在研究不能犯未遂时对这个问题的关注不够，有些论著中关于此问题的解释并不圆满甚至根本是错误的。例如，前苏联刑法学者贝斯特洛娃在20世纪50年代来我国讲学时曾认为，牲畜是杀人罪的不能犯的客体，偷盗者本人的私有财产为盗窃罪不能犯的客体。这里显然是错误地把对象不能犯中行为人误认的犯罪对象当作了不能犯未遂的犯罪客体，从而根本违背了犯罪客体的科学定义。前苏联著名刑法学家特拉伊宁则认为，在客体不能犯未遂的场合，除了缺少犯罪结果以外，还缺少该犯罪构成所需要的犯罪客体，但是也要追究刑事责任。(41)这样，在不能犯未遂问题上，他就违背了自己在同一本书中所提出的具备犯罪构成四个方面的要件是构成犯罪和追究刑事责任的唯一根据这一正确命题，使对所谓客体不能犯未遂的处罚失去了科学根据。我国个别论及此问题的论文认为，在对象不能犯的未遂中，因为没有具体的犯罪对象，犯罪的直接客体无从体现，但是可以有犯罪的同类客体，同类客体可以脱离犯罪对象而存在。如强奸罪中误认男子为女子的对象不能犯的情况下，因侵害的实际对象是男子，强奸罪的直接客体无从体现，但其同类客体即妇女的人身权利却是存在的。(42)这种观点否认了对象不能犯未遂里直接客体的存在，也就是否认了这种场合具体犯罪构成的存在，因为具体犯罪构成要求的只能是直接客体而不能是同类客体；而且犯罪未遂一定要与具体犯罪联系起来，我国刑法中相当数量的犯罪是据直接客体不同而区分开的，例如在强奸罪对象不能犯的情况下，就不能按同类客体定一个侵犯人身罪（未遂）的罪名。
　　笔者认为，在犯罪构成包含犯罪对象的犯罪里，犯罪的直接客体和犯罪的具体对象是不能脱离的，犯罪既遂正是通过犯罪行为对犯罪对象的直接作用而使直接客体受到法定的实际损害。在一般常举的对象不能犯未遂的场合，直接客体和犯罪对象不但都是客观存在着，而且是密不可分的。只是因为犯罪对象在犯罪行为实施时不处在行为作用的空间范围内而没有对之造成实害，因而犯罪对象所反映的社会关系——犯罪客体所受到的侵害，才没有表现为实际结果性损害，而表现为危险和威胁。譬如以为被害人在床上而开枪射杀，但实际上被害人却在屋外，这是对象不能犯的杀人未遂；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能射中，这是对象能犯的杀人未遂。这两种场合下，犯罪人在主观上和客观行为上都是指向具体的犯罪对象的，都是要通过对犯罪对象的损害来给直接客体造成实际损害，却都由于意志以外的原因而未得逞，因而犯罪对象和犯罪客体都没有遭到实际结果性损害，而是受到危险性的侵害。这两种情况并没有什么质的不同，不能仅仅因为犯罪对象在空间位置上的略微不同，就否认了前种情况下犯罪对象和犯罪直接客体的存在。应该说，在这两种情况下，犯罪对象和犯罪客体都是实际存在的，只不过是犯罪对象的空间位置是否处于犯罪行为直接作用范围内有所不同。再如在误以牲畜为人而实施枪杀的场合，牲畜当然不是杀人罪的犯罪对象而是行为人所误认的目标，这种场合犯罪对象（即某个有生命的自然人）和犯罪客体（即该人的生命权）都是客观存在的，只不过是由于犯罪人主观认识的错误而没有出现在犯罪行为作用的效力范围内，犯罪人主观的犯罪意志和客观的犯罪行为都是指向该对象及其所体现的客体的，而且对象和客体都因犯罪行为遭到了危险性、威胁性的侵害，因此完全应该把对象和客体纳入该具体案件的犯罪构成里。没有人否认工具不能犯未遂里犯罪对象和犯罪客体的存在，譬如行为人误用射程500米的枪支向1000米外的某人射杀，人们都承认位于射程之外的该人即是犯罪对象，其生命权即为犯罪客体。而这种情况与对象不能犯未遂的情况相比，应该说二者都是因为犯罪对象处于犯罪行为作用力范围之外而致未遂的。因此应该承认，在对象不能犯未遂的场合，犯罪对象及其所体现的犯罪客体都是客观存在的。
　　罪过和犯罪行为的统一构成了行为人负刑事责任完整的根据，不能犯未遂也具备负刑事责任所要求的这种完整的主客观根据。在工具不能犯未遂中，行为人主观上具备明显的犯罪故意并外化为行动；从客观上看，虽然由于所误选的犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的，因而这种行为就具备了严重危害社会的犯罪性质。在对象不能犯未遂中，行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为的共同具备与紧密结合更是显而易见。总之，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当严重程度的社会危害性。这种主客观要件及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究其刑事责任的科学根据。
　　研究不能犯未遂应负刑事责任的根据问题，还应当注意和解决这样一类情况：行为人意图盗窃，但由于对犯罪对象的认识错误，误以为自己的财物是他人的财物，而实施了秘密窃取该项财物的行为，这是构成不能犯的盗窃罪未遂还是不构成犯罪？行为人黑夜拦路强奸，误把自己的妻子当作其他过路的妇女，而实施了强行奸淫的行为，这是构成不能犯的强奸罪未遂还是不构成犯罪？对这类情况，德国刑法理论一般在“事实的欠缺”的概念下予以讨论。德国学者大多认为上述情况不成立未遂犯从而不予处罚。至于不予处罚的理由，有的主张事实的欠缺属于幻觉犯，因而不可罚（Beling）；有的认为事实的欠缺因缺乏违法性而不可罚（M．E．Meyer）；有的则认为行为人的错误是导致不可罚的本质要素（Frank）。(43)我国学者对此问题也存在不同的看法。一些论及上述盗窃自己财物案件的论文认为，这种情况下，虽然行为人主观上有盗窃他人财物的故意，客观上有盗窃行为，但盗窃罪须以秘密窃取他人财物为客观条件，这也是其社会危害性的具体表现，由于事实上行为人窃取的不是他人财物，无社会危害性，因此，不能认定构成盗窃罪，不能以盗窃罪的犯罪未遂处罚。(44)笔者认为，这种观点似可商榷。误盗了自己的财物与盗窃他人财物时因财物不在而未盗得相比，误把自己的妻子当作他人强行奸淫与误把男子当作女子奸淫相比，二者之间并无实质的不同。前者也都是主观上具备特定的犯罪故意（盗窃或强奸），客观上实施了特定的犯罪实行行为（盗窃或强奸），这种主客观要件的统一，决定了这类行为具有相当严重程度的社会危害性，具备了负刑事责任的主客观根据，而不是“无社会危害性”因而也“不构成犯罪”。只是由于行为人对犯罪对象的认识错误，才使犯罪行为没有达到特定犯罪所要求的既遂形态，因而应当令行为人负对象不能犯未遂的刑事责任。(45)当然，由于这种案件与其他对象不能犯未遂的案件相比有其特殊性，社会危害性往往相对要轻一些，因此在量刑上也可视具体情况较其他对象不能犯未遂案件从轻掌握。
　　（五）不能犯未遂与迷信犯的区别
　　封建刑法明文规定严惩迷信犯，例如，我国封建刑法就把诅咒、造畜蛊毒、厌魅等迷信犯列为仅次于谋反、谋大逆、谋叛和恶逆后的“十恶大罪”之一予以严惩。这是由封建立法者的阶级局限性及其所处时代的局限性所决定的。近现代刑事立法和刑法理论一致认为迷信犯不为罪不应处罚，认为迷信犯不同于应受处罚的犯罪未遂。一些国家的立法例，还在不能犯未遂（不能犯）的同条，以不同款项明文规定迷信犯不构成犯罪未遂或不处罚。如1969年罗马尼亚《刑法典》第20条第3款规定：“用以犯罪的方式只是想象，以致犯罪不能完成的，不认为是犯罪未遂。”1956年泰国《刑法典》第81条第2款规定：“因为迷信而实施前款行为的，法院可以免除其刑罚。”2003年修订的瑞士《刑法典》第23条第2款规定：“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑。”2002年修订的德国《刑法典》第23条第3项，也有近似的规定。在国外刑法理论上，有不少学者认为在迷信犯的场合，犯罪的心理要件并不存在，即欠缺构成犯罪所要求的故意，所以不成立犯罪。(46)按照我国刑事立法和刑法理论，迷信犯也是不为罪不处罚，不能犯未遂（主要是工具不能犯未遂）与迷信犯有着罪与非罪的严格区别。但是，刑法不处罚迷信犯的理由究竟是什么？是否像某些外国学者所说的迷信犯因欠缺了犯罪的心理要件而不可罚？运用我国刑法基本原理对这一问题作出科学的、明确的论证，不但是丰富和深化我国刑法学研究的需要，也是正确指导司法实践的要求。
　　迷信犯是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采用没有任何客观根据、在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法来企图实现其犯罪意图的情况。典型的迷信犯是基于封建迷信而企图用超自然的力量实施犯罪的情况，例如，用诅咒方法企图杀人，用针扎纸人、草人的方法企图加害于人等；基于极端愚昧无知而确信某些没有任何危害的物质能加害于人并用以实现犯罪意图的情况，也应属于迷信犯的范畴（也有人称之为“愚昧犯”）。根据我国刑法对于犯罪故意的定义，迷信犯主观上并非不存在犯罪故意，因为行为人认为自己的行为会发生危害社会的结果并希望、追求这种结果的发生；迷信犯在客观形式上也有行为，但是，这种行为只是表明其犯罪故意的外在形式，它既不是具体犯罪构成中的实行行为，甚至也不是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，而仅仅是犯意的客观表示。迷信犯与某人产生犯意后把犯意写在日记上或告知某个朋友（但不是要串通其参加犯罪）的情况没有什么质的区别，它们都只是单纯的犯意表示。可见，迷信犯的客观行为不是刑法意义上具有社会危害性的犯罪行为，即迷信犯实际上缺乏犯罪构成所必需的客观方面的行为要件，缺乏犯罪行为。所以可以说，迷信犯之所以不为罪、不追究刑事责任，不在于它缺乏主观罪过，而在于它缺乏客观的危害行为，因而当然就缺乏主客观相统一的犯罪构成和追究刑事责任的根据。
　　迷信犯与工具不能犯未遂在行为性质上为什么一个不具有危害性质，一个具有危害性质？如何理解这种质的区别？
　　在工具不能犯未遂的场合，行为人是以认识到客观现象之间真实存在的因果联系为基础而行为的，行为人对行为的性质及实行行为的方法、手段的性质在认识上并没有发生错误，只是由于疏忽大意等心理状态而造成了对实施犯罪的具体工具的误认，从而选用了实际上不可能实现犯罪意图的犯罪工具，致使犯罪未能得逞。例如，在误以白糖为砒霜或误以小剂量毒药为致死量而用之杀人的场合，行为人对毒药可以杀死人以及自己是要用投毒的方法实施杀人行为的认识都没有错误，他只是对所选用的工具是否是毒药或是否是致死量的毒药发生了错误认识，并因这种对犯罪工具的错误认识而致使犯罪意图未能实现。因此可以说，行为人在工具不能犯未遂的场合所实施的行为，从其整个性质上看具备了真正的、实际的危害性质，这种行为已不单纯是犯罪意志的反映和证明，而是犯罪意志在客观上的展开，它完全符合了犯罪构成所要求的犯罪实行行为的特征，它与罪过的结合齐备了行为人负刑事责任完整的主客观根据。
　　在迷信犯的场合，行为人行动的基础并不是对客观现实之间真实存在的因果联系的认识，而是对脱离客观现实的因果联系的反现实、超自然、虚无缥缈的幻想联系的认识。这种错误认识就导致了行为人对其行为的性质、对行为方法手段的性质以及犯罪工具等所有行为要素认识的错误（例如，行为人就是认为诅咒可以杀死人、认为施以咒语的糖果等可以杀死人而实际上去实施这些行为）。所以，这种场合下的行为至多只能反映和证明行为人犯意的存在，但却没有犯罪意志在客观上的展开，这种行为并不具有真正的、实际的或可能的危害性质，不符合犯罪构成所要求的犯罪实行行为的特征，不具有刑法意义上犯罪行为的意义。因此，这种迷信行为不能与行为人主观上的罪过结合而成为迷信犯构成犯罪和应负刑事责任的根据。
　　由于对迷信犯与工具不能犯未遂的区别理解不够深刻，实践中在处理有关迷信犯、愚昧犯的案件时还存在着模糊认识甚至错误判决。案例一：彭某因与基层干部黄某有矛盾而产生了将黄致死致残的念头，遂找到自吹会邪法杀人的罗某，提出要罗用邪法将黄致死或致残，罗满口答应。彭与罗订立了邪法杀人合同，并给了罗酬金。罗得钱后即溜走，后又扒窃作案被抓获，在罗身上搜出杀人合同一份。在讨论此案中，有的认为彭某已构成故意杀人罪，应按杀人未遂处罚。(47)案例二：李某与他人通奸后，遂起谋杀本夫孙某之心。李听说头发能毒死人，把一小把头发剪成米粒长，拌在饭菜里企图毒死孙某。孙吃饭时发现饭菜里有头发，没有继续吃下去。后经告发将李某逮捕。经鉴定，头发系无毒物，不会致人死亡。孙也吃下去一些头发，对身体并无不良影响。案件审理中，对李某的行为是否构成犯罪，分歧很大。一种意见认为，被告的行为不构成犯罪；另一种意见认为，被告的行为构成犯罪，是实施终了的未遂。法院最后以故意杀人罪的犯罪未遂，判处被告人有期徒刑3年，缓刑4年。我们认为，这两个案例都不能构成犯罪，不能按犯罪未遂处罚。案例一是典型的迷信犯，案例二是愚昧犯，虽然被告人都具有杀人的故意，但却没有具备故意杀人罪所要求的杀害行为，如上所述，这类情况由于缺少犯罪行为，不具备主客观相统一的故意杀人罪的构成要件，因而不能认定为犯罪，不能按故意杀人未遂处罚。否则，就是严重违背了犯罪构成的要求，严重混淆了罪与非罪的界限。
　　（六）区分能犯未遂与不能犯未遂的意义
　　能犯未遂与不能犯未遂两者在危害程度上往往有所差别，对刑事司法实践而言，区分能犯未遂与不能犯未遂对于正确量刑具有一定的意义。
　　能犯未遂与不能犯未遂不但都具备罪过和犯罪行为统一的构成犯罪和应负刑事责任的根据，二者也都可以停留在行为实行终了或未实行终了的未遂状态。二者危害性的不同，主要是它们在客观的危害性、危险性上有所不同。能犯未遂与不能犯未遂相比，客观上造成犯罪结果的可能性更大，而且往往可以造成不能犯未遂里一般不具有的实际损害结果。
　　进一步探究可以发现，二者客观上的危害性、危险性的不同，主要是在于这两种未遂里导致未遂的“意志以外原因”有所不同。在不能犯未遂里，“意志以外的原因”仅限于行为人主观认识错误中的“工具错误”和“对象错误”两种具体原因。这两种原因一般是在犯罪着手时就存在并发挥着作用，其作用又决定了在不能犯未遂的大多数情况下，非但不会产生犯罪结果，也不会造成任何实际危害后果。如在对象不存在于行为效力范围内的对象不能犯未遂的情况下，以及误以空枪射杀人、误以无毒物为毒药而用以杀人等工具不能犯未遂的情况下都是如此。而在能犯未遂里，“意志以外的原因”可以是犯罪人本人以外的原因、犯罪人本人能力知识方面的原因及其对犯罪结果的错误认识等几种。这些原因可以是在犯罪着手以后既遂以前的任何时候出现并发挥阻止犯罪完成的作用，因此能犯未遂虽然也没有发生法定的犯罪结果，却往往可以有实际危害结果的发生，如能犯的杀人未遂中就往往可能发生轻伤、重伤的实际危害结果。这种实际危害结果的有无及轻重，不但在客观上反映了行为危害性的大小，在主观上也往往反映了行为人犯意的展开程度和顽强程度。由于在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，因此在量刑时应予以适当考虑。
　　当然，也不能把这种分类对危害性的一般意义绝对化。这两种未遂只是从一个侧面，在其他情况相同或大致相同的情况下，表现出危害程度的差异；如果具体案件中的其他情况不同，则案件的社会危害性程度由全部案情决定，就完全可能出现不能犯未遂的危害性等于或大于能犯未遂的情况。
　　综上所述，我国刑法理论对犯罪未遂的两种分类，从不同角度展现了犯罪未遂复杂多样的表现形式，并且大致揭示了未遂不同形式的危害程度，因而，这种研究有助于加深对犯罪未遂性质和特征的把握，有助于在实践中正确认识不同情况的犯罪未遂案件的危害程度并据此正确量刑。由于这两种分类是从两个角度根据两个标准划分的，因此对具体案件来讲两种分类是交叉的、同时存在的，应该全面地对这两种分类的意义都予以考虑。更为重要的是，对一切犯罪未遂案件的危害程度，都要在研究和掌握一般情况的基础上，坚持具体案件的具体分析和全案分析，离开了对未遂案件社会危害程度的正确考察及量刑上对此的正确体现，犯罪未遂的分类就会失去其实际意义。
　　
　　
注释与参考文献
　　⑴根据意大利《刑法》第49条第4款的规定，虽然对不能犯不能适用刑罚，但是，可以由法官决定对行为人适用保安处分。
　　⑵参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第217-219页。
　　⑶参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第638页；[德]冈特·施特拉腾韦特等：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第267页。
　　⑷以下为行文方便，除特别指明外，“不能犯”即指与可罚的未遂犯相对的不可罚行为。
　　⑸关于不能犯与未遂犯区分的理论争议的详细情况，可参见前引⑵，第225-264页。
　　⑹参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第227-228页。
　　⑺参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第282-283页。
　　⑻参见前引⑹，第228页。
　　⑼参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第347-348页。
　　⑽参见前引⑶[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第635-638页。
　　⑾对于“印象理论”，有的日本学者认为，虽然其使危险概念转向了社会心理学方面，但在实际适用上，会得出与具体的危险说几乎同样的结果。参见前引⑹，第229页。
　　⑿参见苏俊雄：《刑法总论》（Ⅱ），作者自版1998年版，第369-373页。
　　⒀参见[前苏]孟沙金总编：《苏联刑法总论》，彭仲文译，大东书局1950年版，第435-436页；[前苏]契希克瓦节主编：《苏维埃刑法总则》，法律出版社1955年版，第348-349页。当代俄罗斯学者也继承了前苏联刑法理论上的这种观点。参见[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第69页。
　　⒁[前苏]库兹涅佐娃：《苏维埃刑法中的预备行为和未遂的责任的几个问题》，载《苏维埃刑法论文选译》（第三辑），中国人民大学出版社1957年版。
　　⒂参见叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第134页；高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第327-329页；赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第202页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页；等等。
　　⒃参见利子平：《“不能犯”质疑》，载《法学季刊》1985第1期。
　　⒄参见[前苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第248-249页；前引⑵[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第634页；韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社，第183页；前引⒀，第369页。
　　⒅参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1983年版，第179页；杨春洗等著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第185-186页。
　　⒆参见前引⒅杨春洗等书；杨敦先主编：《刑法学概论》，光明日报出版社1985年版，第166页。
　　⒇如张明楷教授把不能犯未遂区分为对象不能犯未遂和手段不能犯未遂；陈兴良教授将不能犯未遂区分为客体不能犯未遂和工具不能犯未遂。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第295页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。还有观点主张将不能犯未遂区分为工具不能犯未遂、手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第458页。
　　(21)参见前引⑵，第254-257页。
　　(22)前引⑹，第230页。
　　(23)参见前引⒂高铭喧主编书，第327页；姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第171页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第278页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第133页。
　　(24)由于德国刑法上不能犯属于未遂犯的一种，所以在德国，不能犯的理论主要致力于区分可罚的未遂犯（包括不能犯未遂）与一般的不可罚行为。
　　(25)参见顾肖荣：《危险性的判断与不能犯未遂犯》，载《法学研究》1994年第2期。
　　(26)参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第242页；郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第263-272页；郑泽善：《论未遂犯与不能犯的区别》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。不过，这一观点在当时没有引起我国刑法学界的关注，没有引发有关不能犯问题的学术争论。
　　(27)也有学者主张在区分可罚的不能犯未遂与不可罚行为问题上采用具体危险说，在区分能犯未遂与不能犯未遂问题上采用客观危险说。参见廖万里：《我国刑法中的不能犯界说——以危险判断学说为基准》，载《法商研究》2005年第2期。
　　(28)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第302页。
　　(29)参见前引(26)张明楷书，第243-247页。
　　(30)参见前引⒇张明楷书，第301页。
　　(31)参见黎宏：《刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发》，载《法商研究》2004年第4期；前引(26)郑泽善文；前引(26)郑军男书，第288页以下。
　　(32)参见郑军男：《不能未遂犯论争——“客观危险说”批判》，载《法制与社会发展》2002年第6期。
　　(33)参见黎宏：《从一案例看未遂犯和不能犯的区别》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
　　(34)参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第175-180页；赵秉志：《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第486——490页。
　　(35)前引⑹，第230页。
　　(36)在不可罚的不能犯与未遂犯的区分问题上，近年来中国已有不少学者明确主张具体的危险说。可以说，具体危险说正成为中国刑法理论上关于不能犯问题的有力学说。参见顾肖荣：《危险性的判断与不能犯未遂犯》，载《法学研究》1994年第2期；廖万里：《我国刑法中的不能犯界说——以危险判断学说为基准》，载《法商研究》2005年第2期；前引(26)郑军男书，第288页。
　　(37)前引⑺，第284页。
　　(38)我国最高人民法院的有关司法解释在不能犯未遂的成立范围问题上，似乎认为对由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为应一概认为成为可罚的不能犯未遂。如1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”从这一规定中可以看出，对基于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为一概按照不能犯未遂予以处罚的倾向。上述司法解释颁布施行之后，最高人民法院公布的“胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品案”又通过对该案的“裁判理由”再次体现了这一倾向。该案的基本案情是：被告人胡斌因赌博、购房等原因欠下债务，起图财害命之念，遂于1997年11月29日将被害人韩尧根杀死并碎尸。碎尸后，被告人胡斌将尸体装入纸箱并用印有“申藤饲料”字样的两只编织袋包装，嗣后，以编织袋内装有毒品为名，唆使被告人张筠筠、张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照其旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。本案的一审法院上海铁路运输中级法院认为，被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”仍帮助运往异地，构成运输毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。一审宣判后，被告人张筠筠不服，提出上诉（但在二审时又表示服判，要求撤回上诉），上海市高级人民法院维持了一审判决。参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》1999年第5辑，法律出版社1999年版，第34-39页。笔者认为，我国最高司法机关在不能犯未遂的成立范围问题上实际上采用了抽象危险说的观点，存在过于扩大刑法处罚范围的弊端，其妥当性值得推敲。
　　(39)参见前引(26)张明楷书，第248-249页。
　　(40)前引(33)。
　　(41)参见前引⒄[前苏]A.H.特拉伊宁书，第249页。
　　(42)参见鲁嵩岳：《关于“不能犯”的几个问题》，载《法学季刊》1984年第8期。
　　(43)前引⑹，第226-227页。
　　(44)载《政治与法律丛刊》1982年第2期，第131页；《政治与法律丛刊》1983年第5期，第143-146页。
　　(45)有的日本学者站在具体危险说的立场，也认为盗窃自己财物的行为存在成立盗窃罪未遂的余地。参见前引⑼，第354页。
　　(46)前引⑶[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第638页；[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第243页。
　　(47)参见叶昌炽：《彭某雇人用“邪法”杀人是否构成犯罪》，载《法学季刊》1982第2期。

作者介绍：北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授，博士生导师。
赵秉志