论防卫过当的主观罪过

一、关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争

在立法上，明文规定防卫过当主观罪过形式的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定。即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的，各国内容也不尽一致。[1]（1）总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。（2）分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。（3）分则规范将防卫过当规定为故意犯罪的，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”

我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大，根据79刑法的规定，主要有以下几种观点：

1、故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。[2]

2、过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。

3、疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。[3]

4、间接故意与过失并存说。认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式。

5、故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。对于直接故意也构成防卫过当的罪过形式，其理由是：防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，是一种具有特殊内容的直接故意，这种特殊的直接故意的存在并不否认正当防卫的前提条件，它完全可以同防卫的动机和目的同时存在于防卫人的头脑中，共同支配防卫人的行为。它表现为二种形式：一是防卫人明知自己的行为一旦实施，必然会给侵害人造成重大损害，防卫明显过当，但这种防卫过当在防卫人看来是必需的，只有这样才能彻底保证自己的生命财产安全不受侵犯或继续侵犯。二是防卫人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性几经防卫仍未能消除时，防卫人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止。此时防卫人也认识到如果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过当，但如不这样做又很难达到防卫的效果。[4]

新刑法颁布以后，有学者提出，防卫过当的主观罪过只能表现为“间接故意”。修行后的刑法第20条第2款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到到。”因此，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，而且防卫人也能清楚地看出并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识，但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，这种主观心理态度就是间接故意。[5]

我们认为，防卫过当以其客观上的过当及主观上的罪过，受到刑法的否定，从而有别于正当防卫；又因其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异，刑法因而规定防卫过当应当减轻或免除处罚。因此，考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的特征出发，全面把握其主观要件。具体而言，应当从二大方面把握：一方面，把握防卫行为的主观条件。防卫过当首先是防卫行为，具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件。另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对于防卫的过当性在主观上具有相应的罪过。



二、防卫过当主观要件分析

（一）防卫行为的主观条件——防卫意图

1、防卫意图是否必要。防卫行为的主观条件集中表现为防卫意图，即防卫行为必须是基于防卫意图而实施。然而，就防卫意图是否是防卫行为所必须的，学术界存在激烈争论，表现为二种不同的观点：“不要说”和“必要说”。这二种观点直接关系到防卫过当的主观心态。“不要说”认为，正当防卫是在急迫的情况下实施的，因此，只要客观上能达到防卫的效果即可，而不要求行为人有防卫意图，在多数情况下，防卫人不可能有明确的防卫意思。如果把防卫意思作为正当防卫的成立要件，就会把正当防卫的范围定得过窄。对于违法还是合法，应当客观地进行判断，而不能依据行为者的主观，对违法性的判断如此，对阻却违法事由的判断也如此。因此，在不知道对方将要侵害自己，单纯的具有侵害对方的意思时所实施的侵害行为，只要在客观上达到了防卫效果，就可以成立正当防卫。根据“不要说”的观点，防卫过当的主观罪过可以表现为直接故意。“必要说”的观点认为，刑法中的行为是由主观要素和客观要素所构成的，这一点对于正当防卫也是当然前提，所以与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当化要素。即使是本能的自卫行为，也不能否认它是基于防卫自身的意思而实施的，即使在无防卫的目的和动机的场合也应当承认正当防卫，所以在反击时，没有积极的防卫意思的场合或者攻击意思与防卫意思并存的场合都不能直接否定防卫意思。根据“必要说”的观点，防卫过当的主观方面首先应当具备防卫意图。这二种争论观点的背后，其实质是行为无价值论与结果无价值论的争辩。其中，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。[6]二种观点各有利弊[7]，鉴于各自存在的不足之处，二元的行为无价值论的观点出现了。所谓二元的行为无价值论，就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，（侵害法益的）行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。二元的行为无价值论认为行为是同时违反法规范和社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违法性”是违法性评价的重点。[8]它是在结果的无价值上进一步考虑行为的无价值论，是将法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。正如大冢仁先生指出：“（二元的）行为无价值论是在充分考虑了结果的无价值论之后，进一步考虑到行为的无价值论。因此，更确实地把握了违法性的实质……可以说它比结果无价值论更具有保护人权的功能。”[9]这种观点强调，刑法不仅是裁判规范，而且是行为规范。[10]因而它不仅要考虑法益侵害的方面，而且还要考虑到法是为了保护法益而将所有社会成员作为对象加以命令和禁止的，对一般国民而言，将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令尤为重要。[11]根据这种观点，防卫意图对于防卫行为而言是必要的。木村龟二认为：“因为违法性不仅是结果的无价值，而且是行为的无价值；所以，没有防卫意思的单纯侵害行为是违法的，防卫行为解释为以防卫的意思为必要是妥当的。防卫的意思属于主观的正当化要素，防卫行为以防卫意思为必要并且以它的存在为充分条件。因而即使同时存在例如愤激、憎恶等其他道德的动机，这些动机对防卫意思的存在没有任何影响。”[12]韩忠谟指出：“正当防卫之目的，须出于防卫权利，亦即实施防卫者须具有防卫之意思，反之，若行为人对不法侵害无所认识，而自以加害之意思出之，纵客观上对方确有不法侵害情事存在，亦不足以言正当防卫，此与前述主观的违法要素，以违法性之存否取决于不法意图之一点，正相呼应。”[13]

就我国刑法而言，历来重视并强调主客观相统一的观点。97新刑法的修订，更是贯彻了客观主义立场。坚持实质的犯罪论，将犯罪概念实质化，把犯罪行为与对保护对象（社会关系）的损害等量齐观，并给犯罪结果以较高评价，从而建构了以行为造成的损害（法益侵害）引出的客观主义犯罪可罚性概念。同时，在此基础上又适当考虑行为人的个性特征，有限度地承认主观不法要素。因此，客观主义范畴中的二元行为无价值论，即以结果无价值论为出发点，以行为无价值论中的部分内容来修正结果无价值论的部分不足的观点，应当说是适应当前的中国法治建设需要的。[14]因而，防卫意图对于防卫行为而言是必要的，如同犯罪构成必须是主观罪过与侵害行为相互统一一样，防卫也应当是防卫意图与防卫行为的相互统一。况且，我国刑法规定的以“为”保护权利的用语，也表明了防卫意图的必要性。防卫意图必要说的观点，就将偶然防卫，借口防卫以及其他从最初就故意诱发侵害行为的场合，排除在防卫之外。

2、防卫意图的内容。防卫意图的内容直接关系到防卫行为的主观要件。关于防卫意图的内容，观点不一。有观点认为，防卫意图限于防卫认识。[15]这种观点不仅容易把犯罪的一般故意也作为了主观的违法要素，而且无法解释防卫意思与积极的加害意思并存的情况下，“必要说”否认防卫意思的原因，因而是不妥当的。本文认为，防卫意图反映了防卫人行为时的心理状态。它由防卫认识和防卫目的构成。防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。它是防卫意图产生的前提和基础，主要包括以下几个方面：（1）对侵害的客观存在及其性质的认识。如果防卫人没有认识到不法侵害，而实施了加害行为，那他的行为就不是防卫。例如偶然防卫。（2）对不法侵害所指向的权益或可能危害到的权益的性质的认识，以确定该不法侵害是否属于具有紧迫性、破坏性、积极进攻性的危害行为，是否将给重大合法权益带来损害。（3）不法侵害正在进行。以把握正当防卫的时机。（4）对侵害的来源的认识。以正确判断与选择防卫对象。（5）对已然不法侵害的大体认识和对未然不法侵害的预见。这种认识和预见是大概的，而不要求是准确的。防卫目的，应当理解为制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受侵害。有学者指出，正当防卫的目的可以分为二个层次。[16]本文赞同这种观点。即第一层次是防卫的直接目的，即防卫是通过损害不法侵害人的利益，制止正在进行的不法侵害，使不法侵害被迫停止或归于失败。这是防卫人实施防卫行为所希望达到的直接效果。第二个层次是防卫的根本目的，即通过制止不法侵害，保护国家，公共利益和公民个人合法权利的安全。就二者的关系而言，直接目的是手段，根本目的是最终效果，因此，直接目的是服从于根本目的的，根本目的支配并调节直接目的的实现。因此，制止正在进行的不法侵害，必然要求防卫人积极主动地去损害不法侵害者的利益，而这本身就是保护合法权利这一根本目的的要求。这种“故意”只具有心理学上的意义，不同于犯罪学意义上的“故意”。

就防卫意图的内容来说，防卫认识是前提，起基础作用；防卫目的是核心，起着决定防卫行为正确合法的关键作用。防卫意图决定了防卫过当的防卫性质，防卫过当的主观要件必然要包含防卫意图的内容。

（二）防卫过当主观罪过形式的分析

防卫过当作为被追求刑事责任的行为，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度，造成重大损害”这一结果存在罪过。

1、关于“罪过”的理论

所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。[17]根据我国刑法的规定，罪过包括故意和过失两种。不论是哪种罪过形式，都包含有认识和意志二大因素。犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。从内容上讲，最根本的是对危害结果的明确认识。[18]危害结果是指犯罪行为危害社会具体的、客观的表现。某种行为之所以被认为是犯罪行为，就是因为行为客观上给社会造成或可能造成危害的结果。而且，危害结果的发生，是刑法所保护的社会关系遭受到犯罪行为侵害的的具体体现。所以，行为人对其行为的性质等客观事实情况的认识都是由对危害结果有认识这一点中派生出来的。从认识程度上讲，“明知”包括自己的行为必然会发生危害社会的结果，也包括明知自己的行为可能会发生危害社会的结果。故意的意志因素是指行为人希望或放任危害社会的结果发生。根据行为人对危害社会的结果的发生所持的态度，故意可以分为直接故意和间接故意。直接故意可以分为二种基本的类型，即明知自己的行为必然会（或可能会）发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。间接故意也分为二种基本类型：明知自己的行为必然会（或可能会）发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。

犯罪的过失，根据我国刑法第15条第1款的规定，是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。从认识因素上看，过失犯罪是行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果。其意志因素是行为人对危害结果的发生持否定态度。即不希望这种结果的发生。概括而言，过失犯罪的主观心理具有以下两个特征：一是实际认识与认识的能力相分离。行为人具备认识自己的行为可能发生危害社会结果的可能性，但事实上他没有认识到，或者虽然认识到，但错误地认为这种危害结果可以避免。二是主观愿望与客观效果相分离。危害结果的发生，是由于行为人马虎草率，严重不负责任，没有认识到这种结果可能发生。或者虽然认识到，但凭借自己不合实际的估计，错误地认为这种结果可以避免。[19]

2、考察防卫过当的罪过形式

（1）直接故意的罪过形式

有学者认为，防卫过当的主观罪过存在直接故意的情形。这就表明，防卫人明知自己的行为必然会明显超过必要限度，造成重大损害，而积极追求并希望这种结果的发生。我们认为，防卫过当首先是防卫行为，它必然要求有防卫意图，即防卫人既要认识到可以实施正当防卫时存在紧迫不法的状况，而且要有与之相适应的心理状态，即防卫目的——制止不法侵害和保护合法利益。在这样一个前提之下，再来讨论防卫过当的主观罪过，就会排除直接故意这种情形，因为防卫目的与犯罪目的不能并存。完全是出于加害的犯罪故意，因为欠缺防卫意图，被排除在防卫行为之外，而只能以故意犯罪来认定。有学者提出：可以把保护合法权益的意图视为防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的。动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力或内心起因，目的是人在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为，那么该行为的结果当然就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益和制止不法侵害只是内在动力或内心起因。这样一来，防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性质。[20]本文认为，这种观点是不可取的。首先，该观点将防卫目的归结为对不法侵害人的人身或财产造成损害，这本身就混淆了防卫手段和防卫目的的关系。既然防卫目的是指在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果，那么，损害不法侵害人的利益只能是这种手段行为，其结果应当是制止不法侵害。不能将损害不法侵害人的利益作为目的。其次，即使把保护合法权益视为防卫动机。那么，我国学者也指出：“防卫动机因此是正当防卫的本质所在。”[21]“当防卫人实施防卫行为过程中，自始至终在主观上都存在这种动机和目的，并用它们去支配防卫行为。”[22]因此，制止正在进行的不法侵害是防卫目的，而损害不法侵害人的行为只能是手段。“如果行为人以损害不法侵害者的利益或其他结果作为自己的行为目的，那他的防卫意图就是不正当的。”[23]然而，按照上文提出的观点，在防卫过程中，损害不法侵害人的利益的行为可以不受制于保护合法利益和制止不法侵害而独立存在，那么，就很难认定这种行为具有防卫性质，也就谈不上是防卫过当行为了。第三，以这种观点来阐释防卫过当，将有悖于正当防卫制度的立法宗旨。刑法规定正当防卫制度，是赋予公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济权利，并不是赋予公民行使私刑的权利，因而，防卫权是有限的，它必须被限定在统治者生存所必须的法律秩序的范围内。防卫的目的也决不能被认为是对不法侵害人的人身或财产造成损害。本文认为，根据防卫意图的理论，保护合法权益，制止不法侵害应当是防卫目的，正当防卫之所以被法律所允许，就是基于目的的正当性，防卫目的是对正当防卫肯定的社会政治和法律评价的主观基础。而损害不法侵害人利益的行为只是实现保护合法权益这一目的的手段，它是受制于保护合法权益这一目的的，并非是防卫目的，更不是犯罪目的。因此，这种解释是不能成立的。

在实践中，有学者提出防卫过当可以由“直接故意”构成，理由是防卫人制止了不法侵害的继续进行之后，出于报复，教训，惩罚不法侵害人的目的，仍然继续加害于不法侵害人，这种心理就是直接故意。[24]例如甲发现乙在自己家中行窃，便持木棍立于窗下，待乙从窗台上跳下时，一棍将其击昏，接着复击两棍，当场将乙击毙。本文认为，这种心理不是防卫过当的“直接故意”。如果甲在击打第一棍时，已经能够认识到不法侵害行为已被制止或结束这一事实的变化，而是出于教训，解恨，报复甚至惩罚的目的，继续实施加害行为，那么，甲的防卫就属于“事后防卫”，不符合防卫的时间条件，应当以一般故意犯罪论处。如果甲在击打第一棍时，依然还处于不法侵害的直接影响下，没有意识到不法侵害已经被制止或已经结束，从而紧接着前面的防卫行为，继续实施击打，那么这种防卫就应当视为一个整体，其主观罪过就应当是过失。因此，防卫过当的主观罪过不能直接故意。

（2）间接故意的罪过形式

理论界大多数学者赞同间接故意是防卫过当的主观罪过形式之一。甚至有学者提出，97新刑法颁布以后，防卫过当的主观罪过只能表现为“间接故意”。[25]根据间接故意的罪过理论，本文认为，防卫过当的主观罪过应当排除“间接故意”的罪过形式。首先，根据对防卫限度条件的分析，我们知道，防卫是否明显超过必要限度，造成重大损害，是由法官在事后比较冷静的情况下，综合全案的情况作出的客观判断，“明显”一词本身就包含着价值判断，体现了人们对防卫行为“过度”以及损害后果“重大”的普遍感受，表明了社会对这种防卫行为的“不可容忍”的普遍心理。然而，在防卫当时，防卫人面临紧迫的不法侵害，奋起反击，通常只知道自己在进行防卫，对于行为是否超过限度并不了解，防卫人所关心的是通过自己的反击，制止不法侵害。在这种情况下，是难以准确把握必要限度的，更难以了解自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大的损害后果。因而，这种主观心理是不符合防卫的实际情况的。其次，根据罪过理论，间接故意是表明行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，而放任这一结果的发生。这里的“明知”是对社会危害性的结果的认识，并不是指对自己的行为性质的认识。如果承认防卫过当包括“间接故意”的罪过心理，就要求防卫人在防卫当时就对自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大后果这一危害社会的结果有明确认识，并且“放任”危害结果的发生。这种情况下，防卫就与防卫意图相违背了。防卫意图并不仅限于防卫认识，它还包括了制止不法侵害，保护合法权益的目的。如果防卫人在防卫当时就已经认识到了防卫的必要限度，并了解自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大损害而仍然为之的情形，至少是脱离了防卫目的的正当性质。立法上增加了“明显”和“重大”的规定，也只是鼓励防卫人积极防卫，不要在面对不法侵害时，害怕掌握不好限度条件触犯刑法而不敢防卫。至于防卫是否过当，还是由法官在事后进行评判。在实践中，防卫人如果能够较为冷静地判断不法侵害的状况，那他就应当有效地约束自己的防卫行为，不能使自己的防卫与不法侵害极端不适应。如果允许防卫过当有“间接故意”的罪过形式，也就向人们表明在防卫过程中，防卫人可以凭借防卫的时机，放纵自己危害社会的行为。这也有悖于正当防卫制度的立法宗旨。因此，间接故意不能成为防卫过当的主观罪过形式。

（3）过失心理的主观罪过形式

防卫过当的主观罪过形式大部分表现为过失心理。本文赞成这种观点，并认为这种过失应当排除过于自信的过失。过于自信的过失表明了防卫人在防卫当时已经认识到了自己的防卫行为会明显超过必要限度，造成重大损害而轻信自己能够避免。这种心理与防卫当时的情状不相符合，从上文的分析中，我们也可以了解这一点。过失的主观罪过主要表现为疏忽大意的过失，即应当预见到自己的行为可能会明显超过必要限度，造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见。通常表现为以下几种情况：一是慌不所择而造成了重大损害。在不法侵害的突然袭击下，防卫人的防卫意识和防卫意志在瞬间形成，对防卫缺乏正确的认识和判断，以至于没有正确约束自己的行为，发生了重大损害后果。二是在激愤，恐惧等心理状态下实施防卫，未能正确认识自己的行为性质及结果，因而造成了过当。三是自恃合法而造成重大损害的情形。在这种情形下，防卫人认识到自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大损害。但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，没有约束自己的防卫强度。防卫人虽然追求合法性的目的，但对于后果的严重性，应当预见而没有预见，因而发生过当结果的。四是行为性质认识错误。防卫人对防卫限度产生错误认识，错将防卫过当行为视为正当防卫，以为自己的防卫是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，不属于明显超过必要限度，造成重大损害的情况。如果防卫人产生这种错误认识是应注意而未注意导致的，就应该以疏忽大意来认定主观罪过。在以上情况中，行为人应当注意这些错误事实，却消极地不履行自己的注意义务，在意志上都是不希望产生过当的危害后果的，属于疏忽大意的过失。但是，如果防卫人在当时错误认识防卫限度，是不可预见，是无法避免的，或者在防卫过程中，对防卫发生偏差造成重大损害是无法预见和避免的，应以意外事件论处，不认为是防卫过当。例如某仓库看守员发现有人盗窃仓库物资，急忙操一木棍朝小偷打去，不料木棍上有一铁钉，打入其头部致其死亡，这就应以意外事件论处。另外，在防卫中，防卫人的精神状态往往不同，当防卫人处于极度慌张、惊恐的状态下，要求行为人对防卫过当产生认识，显得不符实际，在这种情况下，即便防卫行为造成过当结果，也应认为缺乏罪过因素而不负刑事责任。
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[1] 彭卫东：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年9月版，第103页。

[2] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月版，第766页。

[3] 杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版， 第227页。

[4] 参见郑丽萍、付丽杰：《刑法学理论研究综述》，群众出版社2001年版，第191页。

[5] 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月版，第195页。

[6] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版， 第164页。

[7] 行为无价值论与结果无价值论同属刑法客观主义。“结果无价值论将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止，把犯罪的本质诉诸法益（生活利益）的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。根据结果无价值论的观点，判断行为违法性的基准是行为对于法益是否有侵害或者有威胁。行为无价值论认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。根据行为无价值论，判断行为违法性的基准是行为本体（自身）是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。两种观点各有其不足：结果无价值论的观点仅强调结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害、威胁的行为本身的意义。行为无价值论的观点容易使伦理和法相混淆，并且，行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性，这样的标准并不能贯彻到底。”（参考周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第179—181页。）

[8] 周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第186页－187页。

[9] （日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版， 第135页。

[10] 法治有二方面的向度，一是国家向度。由国家制定规范且规范被信赖。通过规范发出命令，以此来实现法治，法治就是规则之治。在这个意义上的刑法是行为规范；二是市民向度。法治意味着用规范限制公权力，凡是法律没有特别限制的，公民都可以实施，并不受违法评价，对市民行为的评价必须以明确规定的法律条文为准。刑法规范在此意义上是裁判规范。（参考周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第241页—242页。）

[11] （日）大谷实：《刑法总论》，法律出版社2003年7月版，第179页。

[12] 引自王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月版，第160页。

[13] 引自王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月版，第160页。

[14] 就中国的法治建设而言，一方面，将犯罪视作对国家社会伦理规范的违反，将刑法的功能定位于对现存公共秩序的维持，对行为本身的反价值性进行评价，以指导国民实施妥当的行为，并培植国民的法情感；另一方面，在司法审判中强调利用刑法规范的定型化规定限制司法恣意，充分发挥刑法的“裁判规范”机能。（参考：周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年2月版，第243页。）

[15] 张明楷：《德、日刑法中的正当防卫》，载《中南政法学院学报》1993年第1期，第60页。

[16] 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月，第163页。

[17] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年 11月版，第314页。

[18] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年 11月版，第330页。

[19] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年 11月版，第349页。

[20] 赵秉志、刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，载《中国刑法学精粹2002年卷》，机械工业出版社20002年9月版，第280页。

[21] 姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年10月版，第50页。

[22] 宋庆德：《新刑法犯罪论研究》，中国政法大学出版社1999年版。

[23] 姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年10月版，第52页。

[24] 姜伟：《防卫过当不应一概定为过失罪》，载《法学季刊》，1984年第3期，第27页。

[25] 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月版，第195页。

林 为