论社会变迁与犯罪构成要件的嬗变

摘　要:犯罪构成是由立法设定的,却受到社会变迁的深刻制约。立于既有的规范研究的基础之上,采用社会学的方法,具体论析社会变迁对犯罪构成的深刻影响。

关键词:犯罪构成 社会变迁 社会学分析
 
犯罪构成是由法律规定的,法律规定的变化必然引起犯罪构成的变化,而法律规定的变化却源于社会情状的变化。可见,犯罪构成虽然是立法者意志的反映,但却受到社会情状的深刻制约。事实上刑法包括犯罪是一种法律社会现象,对之既可进行规范分析,这一任务目前主要是由刑法学的研究承担的;也可以进行社会学分析,以便揭示刑法与社会之间的制约关系,阐明刑法的社会生成机理,由此形成刑法的社会学研究。后一研究无疑开辟了刑法研究的新领域,增加了我们认识和分析犯罪构成的一种新视界和新方法,从而与规范研究一起,会使我们对犯罪构成的认识更为深入和全面。本文即站在刑法社会学的立场上,具体论析了社会变迁与犯罪构成要件的嬗变问题。

一、犯罪主观要件的嬗变与社会变迁

犯罪的主观要件,包括犯罪的主体和犯罪的主观方面。

从犯罪主体来说,考察中外刑法,明显经历了一个不以自然人为限逐渐发展到只能为特定自然人至现代社会可以是特定的自然人或者法人以及单位的轨迹。犯罪主体的这种历史性变动轨迹与这一时期社会变迁的过程大体上是一致的。从中可以明显地发现社会进步、社会文明发展和社会需要等社会因素的深层制约机制的影迹。脱离了相应的社会发展阶段以现在的视角观看,有些现象简直是可笑荒诞之至,但在人类历史上,却是客观存在的事实。在中外古代刑法史上,犯罪主体的范围由于不受人的意志自由的限制,动物、植物、物品、自然现象、死尸等也都成了犯罪的主体。古代社会生产力尚不发达,社会文明程度较低,在皇权至上的专制统治之下,刑罚权的发动不受任何制约,刑法往往沦为专事压迫、残害和威吓民众的工具。罪物吓人、杀鸡给人看等就是这种社会现实的反映。社会的前进、变迁必然引起各种政治制度和人们思想观念的嬗变。商品经济发展导致资产阶级革命,随着资产阶级登上历史舞台,国家和法律从专制的“婢女”成为资产阶级统治的工具。为了维护政治统治和发展商品经济,在资产阶级刑法上,犯罪主体被确定为特定的自然人,除此之外,一般不能作为犯罪主体。这是人类社会进步在刑法上具体反映之一,是刑法在犯罪主体规定上的一次质的飞跃,由此确立了犯罪主体的自然人原则。凡原则总有例外,毋庸讳言,由于种种社会原因,个别国家仍有将人之外的物作为犯罪主体的情况。如1916年美国田纳西州俄文地区法院曾判处一名叫玛丽的大象死刑。理由是这头马戏团里的大象突然横冲直撞顶死了三个人,构成了杀人罪。执行死刑的方法是用起重机高高吊起后摔死。1990年美国密执安州法院曾以“妨碍公共”的罪名判处一棵活了50年的老柳树死刑。理由是这棵树根系太发达,已危及到地下水管线的安全,可能引起水患。1985年印度也曾判处一只名叫“达哈突”的老虎“终身监禁”。罪状是它咬死了正在对其进行科学研究的英国著名动物学家大卫·汗特夫妇。这些案例作为一种“返祖回潮现象”,只足资引为人们的趣谈,已不能为现代刑法所效法。因为这种情况与社会文明的程度、前进的方向以及现代法治的精神不相融合,已失去了再生和进一步发展的社会土壤。而随着商品经济的深入发展,在社会生活中法人、单位的作用日显强大,在犯罪主体问题上,自然人原则受到了时代的挑战,法人、单位在一些国家的刑法上也被规定为犯罪主体。对这种规定理论上虽然还存在不同的认识,但社会变迁在其中的作用却是客观存在的。

从犯罪的主观方面上考察,社会变迁的制约性影响也是显著的。以罪过形式为例,在农业社会,由于整个社会的技术水平较低,生产生活方式简单,过失犯罪案件就比较少。在过失犯发生的场合,由于事态较为单纯,因果关系比较明晰,行为人易于明了,容易防止危害结果的发生,因而过失犯罪并未成为一个突出问题。反映在法律上,刑事责任往往以处罚故意为原则,处罚过失为例外。刑法学上关于过失犯的理论,也通常从属于故意犯;在犯罪论体系中,没有过失犯的位置。而自从产业革命之后,尤其是20世纪后半叶,由于科学进步,技术改良,工业发达,生产力水平提高,生产生活领域中现代化因素加剧、深化,各种事故发生的危险性增大,过失犯的探索也随之大为改观。在犯罪论体系上,越来越多的学者主张应当改变故意犯一统天下的格局,而将过失犯行为作为与故意犯行为平列的一种犯罪类型加以探讨,使过失犯成为一种可罚行为的特别类型[1]。在传统理论中,过失犯不仅在犯罪论体系中居于从属地位,而且其成立问题的研讨,亦仅限于有责性的立场,认为过失仅系故意之外的一种罪责形式,只须在罪责领域加以讨论。20世纪欧陆刑法学最大的功绩就是在犯罪成立问题上确立了三元性的犯罪构成理论,即构成要件的该当性、违法性和有责性。但是,按照欧陆传统观点,构成要件的该当性和违法性属客观方面的要素,有责性属主观方面的要素;在构成要件的该当性和违法性问题上,过失行为与故意行为是共通的,区别仅在于责任要素上,即主观的心理态度有所不同。藉此,在过失犯的成立上,构成要件的该当性与违法性是根本不存在问题的,只要行为引致了结果的发生,自然就符合构成要件的该当性和违法性。只是到责任阶段,才有必要把过失与故意区分开来。如此,在犯罪论体系中,关于过失犯的探讨,就只限于有责任的阶段,只有当过失行为惹起侵害法益结果发生时,过失犯才成为一个问题被加以讨论。这就是所谓过失犯理论上的结果无价值说:过失行为是否违法,重在根据结果无价值来评断,却疏于对行为本身无价值的评断。过失犯构成体系上的这些特点,显然是以农业社会中过失犯的简单现状为背景的。随着工业革命的深入推进,过失犯罪不断攀升、日趋复杂,理论上也就出现了重构过失构成要件的主张[2]。这时,过失不仅是责任的要素,同时也是违法的要素和该当的要素,因此对过失犯的研究,不仅要在有责性中加以探讨,而且必须要在违法性和该当性中加以探讨。也就是说,过失犯在构成上,也有其本身的该当性、违法性和有责任性问题。自此,在犯罪论体系中,故意犯与过失始处于平分秋色的平列地位[3]。

在刑法史上,虽然古代就有关于故意和过失概念的探讨。但真正对过失犯进行系统的研究,却肇始于资产阶级学者,尤其是欧陆和日本学者。在过失犯理论从“旧过失论”发展至“新过失论”再至“新新过失论”的历程中,社会变迁的影响在其中明晰可见。在长达一个半世纪的时间里,正是基于社会生活的不断变化和时代的要求,学者们逐步使过失犯的理论得到深入发展,以便满足社会发展的要求。以下兹对此略加述论。

第一,旧过失论。该论产生于古典刑法时代,主要代表人物当推费尔巴哈、贝林格等,其中心观点就是认为过失与故意皆系犯罪的心理的主观要素,即值得非难的意思状态。过失的本质乃为违反预见义务。行为人既有预见的可能性,就应加以防止;违反其预见义务,以致危害结果发生,就应负过失责任。旧过失论依附于刑事古典学派而存在。刑事古典学派对犯罪本身的考察奉行客观主义原则,所注重者是行为所造成的结果;至于主观的、心理的要素则只限于在责任里才加以考虑。如费尔巴哈等基于心理强制主义的刑法观就认为,积极的恶意是负刑事责任的根据;由于过失犯只存在消极的恶意,不具备积极的恶意,其负刑事责任的根据就有必要加以进一步探讨。于是心理强制主义的理论与费尔巴哈关于注意义务的理论便结合起来,以此阐发过失责任的根据:行为人本应认识、预见犯罪事实的发生,并且能够认识、预见,由于违反义务,欠缺意识的必要紧张,造成未认识、未预见的心理状态,以致未能防止结果发生,所以应予以论责。根据这种旧过失论的观点,过失犯与故意犯在构成要件的该当性和违法性上就是共通的,只是在责任要素的问题上有所差异。如贝林格就认为,构成要件的该当性、违法性属客观方面的要素,是故意和过失所共通的;只是在责任上,故意与过失才得以区别。在旧过失论者看来,过失责任的本质是由于违反预见义务,以致危害结果发生。违反预见义务是指应当预见、能够预见,竟不注意而没有预见。其中能够预见的可能性应当是具体的,而不是抽象的。行为人对具体结果的预见,重在主观的、心理的状态;在结果发生的情况下,只要行为人对结果有预见的可能,能够预见到具体的结果,因欠缺意识之紧张没有预见,就应负过失责任。至于行为人是否尽到了避免的努力,并不过问。以这种过失论来解释农业社会里较为简单的过失犯罪案件问题不大,但其对于高度产业化社会中的日愈复杂的过失犯罪案件,却显得无能为力。譬如,对于汽车肇事致行人或乘客死伤的案件,按照旧过失论,行为与结果的发生显具因果关系,行为人对驾驶汽车这类行为的危险性也必然有所认识,那么不管行为人的驾驶态度如何,就一概构成犯罪。其逻辑上的必然推论即是:凡有危险者,应一概予以禁止。果真如此,则现代交通、医疗事业均为适例。这无异于放弃现代社会生活,显然与社会现代化的要求背道而驰。于是时代呼唤新的过失理论创生。也正是基于工业革命后出现的新的社会情况、新的社会问题,新过失论遂应运而生。

第二,新过失论。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的,主要代表人物当推德国的歌德·西密特和日本的木村龟二。其主要论点为,过失不仅是责任的要素,同时也是违法的要素;不是所有的不注意都能成为过失责任的原因,而必须是违法的即为社会所不容许的不注意才能成为过失责任的原因。过失责任的根据不是过失这种心理事实,而是违反结果避免义务。新过失论的产生是以过失犯形势的变化为社会背景,并以规范责任论的展开为理论基础的。规范责任论认为故意、过失只是责任的形式,责任的实质不在于心理事实状态本身,而在于行为的反规范性及其非难可能性。具体到过失犯领域,只具备过失的心理事实,虽然发生了危害结果,行为没有违反规范性要求、不存在非难可能性,则同样不构成过失犯。这样一来,对过失犯违法性等评价问题,也就由结果无价值进入行为无价值的阶段了:过失行为是否违法,过失犯是否成立,不仅应就行为所造成的危害结果即结果无价值来进行评价,而且还必须根据行为是否违反结果发生所必要的行为基准即行为无价值来进行判断。也就是说,过失行为之所以要负过失责任,不仅是由于行为人对于结果的过失心理态度,也是由于行为违反了规范要求。故此,过失并非为单纯的心理概念,并应涵括所谓违反注意义务之规范的要素。歌德·西密特即为这一学说的有力支持者。如他认为,过失责任系由二重规范要素而形成,一是违反注意义务,即结果预见义务;二是违反意思决定义务。过失非难的根据,应当是第二种要素[4]。根据新过失论,过失责任的根据仍然是违反注意义务,但这里的注意义务不再仅指预见、认识义务,而重在结果避免义务,即不采取为避免结果发生的手段。结果的认识、预见只是达到避免结果的一个过程;在某种情况下,仅仅认识了预见结果,尚难以认为注意义务已完成。因此,确认过失犯,应从避免结果发生的角度考察,看其行为是否属避免结果所要求的行为。只有在认识、预见的基础上为避免结果发生而实施了必要的外部行为,才能免除过失责任。新过失论的注意义务中心在于结果回避义务。判断结果避免义务是否违反,应根据行为人当时从其所处的状况上,看其是否已履行了一般人所应履行的具体的行为基准。如果行为人已履行了法律规范或社会规范所要求的结果避免义务,则纵然具体的危害依然发生了,也不得追究行为人的过失责任。对于现代社会里所发生的交通事故、医疗事故等都应照此处理。新过失论系立于规范责任的立场,从结果无价值和行为无价值的统合上以探讨过失犯的违法性即过失责任根据,其社会目的就是旨在高度现代化的社会里,合理限定过失刑事责任的适用范围,以确立有益于社会生活的活动。从而使过失范围的确立不致于阻碍社会的发展与进步,因之其与旧过失论相比,更符合现实社会的要求,具有厚实的社会基础。

第三,新新过失论(又称超新过失论,最新过失论或危惧感说)。新新过失论是在新过失论的基础上进一步发展起来的。主要倡导者为日本学者藤木英雄、板仓宏等。是为适应日本60、70年代经济高速发展,公害现象日益成为严重的社会问题而提出的。对该论的产生来说,森永砒素牛奶案件是一个动因。案情大致如下,森永乳业公司德岛工厂,一直从有信用的药店购买一种提高粉乳溶解度的安定剂——第二磷酸苏打。但一个时期,该药店所出售的不同于上述安定剂、含有不同砒素的“松野制剂”,也被称为第二磷酸苏打,德岛工厂购进了该制剂。而加入了这种制剂的奶粉,造成了许多婴儿的死伤。德岛地方裁判所以制造方法本身不能产生有害物质、工厂信赖了药店等为由,否认工厂厂长的过失责任。但高松高等裁判所认定成立业务上过失致人死伤罪,理由是,对药店将“松野制剂”称为第二磷酸苏打出售虽然是不能预见的,但在购进了与预定要求不同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见[5]。新新过失(不安感说,危惧感说)就是在这一判决理由的基础上,由藤木英雄、板仓宏等日本学者发展起来的。新新过失论主张,对结果的预见不要求具体的预见,只要有模糊的不安感、危惧感就成立过失。即行为人对自己的行为有模糊的不安感、危惧感时,就是已经预见了危害结果;应当产生这种不安感、危惧感时,便是应当预见危害结果。新新过失论者认为,新过失论所强调的结果避免义务,是以行为人具有具体的结果预见可能性为前提的。这一原理对于一般过失犯适用起来自无问题,但将之适用到公害案件中,却存在疑虑。随着高科技被广泛地运用于企业生产领域,企业一方面提高了劳动生产率,同时也给社会带来了极大的危险,诸如环境污染、食品中毒等,情节严重者,往往危及公共安全、民众的生命健康。而类似这种因技术开发而产生的企业灾害,企业的有关人员一般没有具体的结果预见可能性;如果仅因没有具体的预见可能性即不追究企业有关人员的过失责任,则于社会安全之维护、大众健康的保障,显属不力。因此,藤木英雄提出在这种情况下,行为人对于结果的具体发生无预见可能性,但对其行为足以导致人的生命、身体健康发生某种危害。应当有一般的不安感、危惧感。既有这种不安感、危惧感的存在,行为人就应当积极地探求未知的危险、或还没有意识到的与未知的危险遭遇的可能,采取避免危险结果发生的措施。行为人未尽此避免结果义务,就应该令其负过失责任。之后,藤木英雄又在其力作《公害犯罪》中重申了这一观点[6],并得到板仓宏等学者的有力支持和呼应。“新新过失论”由此形成。该论的提出,在日本引起极大的议争。其中大谷实、三井诚等学者即为坚决反对者。他们认为,新新过失的理论使过失犯的心理要素与结果之间的联系趋向稀薄,既有悖结果责任,也与责任主义相抵触。新新过失论要求行为人一有不安感、危惧感即应采取避免措施,否则,致有结果发生,就追究过失责任,这与英美法中的严格责任或绝对责任相近似。而新新过失论者则认为,责任主义的机能在于禁止对根本无结果预见可能性者予以非难;行为人对于危害结果的发生虽无具体预见可能,但有一般的不安感、危惧感,即应认为仍有结果预见的可能性;有此预见可能性,行为人就产生了避免结果发生的义务;行为人不积极履行此义务,就应该论责。

新新过失论还进一步认为,责任主义从生活关系出发,把握其如何适应社会生活的需求。当今社会生活的现状是,企业组织日益扩大,组织活动产生的灾害事故日趋严重,公共大众的生命健康受到严重威胁。因此,考虑到行为人在组织机体中的地位、立场,根据其结果预见可能性程度,合理地确定结果避免义务的内容,以追究企业灾害当事人的过失责任,是完全合理的。唯此,才能充分发挥刑法的机能,以提高对消费者和普通居民的保护,强化企业预防灾害发生的责任感。新新过失论在主观责任的前提下,采取灵活的策略,以解决当代社会生活中的公害事件等社会问题,其出发点和方法皆有可取之处。

以此进行公害案件之论罪,对社会利益的保护会起到一定的积极作用。其最大的问题则是,过于扩大了过失的处罚范围,有时会形成结果责任,违反责任主义的原则,从而阻碍社会的发展进步,破坏社会生活应有的张力。比如,只要驾驶机动车,就会有发生事故的不安感、危惧感;对开发新药来说,开发者无论怎样采取措施,仍存在对未知的副作用的不安感、危惧感。对此一概以过失论责,反而是与时代要求相背逆的。这样处罚过失,就使刑事责任等同于结果责任[7],无异于倒退回结果责任的时代。从判例上看,除了前引判例外,日本也再没有肯定性的判例了,而且有判例明确否定新新过失论的主张。如1976年3月18日,日本札幌高等裁判所在北海道大学电动手术刀案件的判决理由中指出,认定过失犯中的违反注意义务,要求有结果发生的预见可能性。而这种可能性,不是指内容不特定的、一般的、抽象的危惧感或不安感,而是要求对特定的构成要件结果以及导致该结果发生的因果关系的基本部分的预见可能性。“如果因为抱有内容不特定的、一般的、抽象的危惧感或者不安感,就直接肯定行为人对结果具有预见和避免义务,过失犯的成立范围就可能无限定地逐步扩大,从责任主义的见地来看,这是不适当的”。

新新过失论也引起了我国的充分关注。如有的学者认为,对于该论来说,如何把握一般的、抽象的预见可能性与根本无预见可能性的界限,并正确理解行为人预见可能性、合理确定结果避免义务的内容,实为一大难题,过“左”,可能导致客观归罪,过“右”,又会使该理论在实践中归于流产。何去何从,踌躇难断。这,也许正是新新过失论的致命缺陷。

有的学者则指出,新新过失论存在如下弊害:其一,该说扩大了过失犯的处罚范围,实际上会导致结果责任。因为随着社会生活的复杂化,驾驶机动车、建立核电站、开发新药品、治疗疾病,从事高层建筑等危险行为越来越多;这些具有危险性的行为,在社会生活中不可避免地存在着,而且对社会的发展具有有用性和必要性;如果禁止这些危险行为,社会就不可能发展和进步。人们在实施这些危险行为时,一般具有不安感或危惧感,但不能据此就认定行为人具有过失;医师虽然对患者可能死亡具有不安感,却不得将不可避免的死亡结果归于医师;建设核电站的技术人员对发生事故具有不安感,但不能将不可避免的结果归于技术人员。也就是说,这类人只要在实施行为时遵守了行为规则,即使造成了损害结果,也不应当承担责任。否则,凡是实施了对社会有利的危险行为而造成了损害结果的发生,即成立过失犯罪。实际上就等于放弃了对过失的要求,显然违反了“无犯意则无犯人”的责任主义原则。其二,新新过失论事实上会造成不公平现象:胆量大的人在实施某种行为时,可能不会产生不安感,从而难以认定为过失犯罪;胆量小者实施相同的行为,可能产生不安感,容易被认定为过失犯罪。其三,如何判断行为人应否产生不安感,是否产生了不安感,是极其困难的[8]。以上分析可谓切中要害之洞见。可见,随着社会变迁和社会问题的变化,罪过形式历经沧桑缘世时而嬗变。

二、犯罪客观要件的嬗变与社会变迁

犯罪客观要件包括犯罪客体和犯罪客观方面。

犯罪客体,按照我国目前的通见,指受刑法保护而被犯罪行为侵害或者威胁的社会关系。一个行为如果不侵犯任何社会关系,就表明这种行为没有危害社会,也就谈不上构成犯罪的问题。各种不同的犯罪行为其社会危害性的大小,首先就是由该行为所侵犯的犯罪客体的社会政治意义决定的[9]。由社会关系的特质所决定,社会关系并不是一个固定不变的静态范畴,社会关系的内容、种类具有相当的历史变异性。社会变迁,社会关系也随之发生变化,由此引致犯罪客体之嬗变。随着人类社会从奴隶社会向封建社会、资本主义社会和社会主义社会的形态更迭,犯罪客体也随之发生了巨大的历史性异变。不同社会的统治者总是根据所处社会的现实状况和统治阶级的根本利益,设定犯罪客体的种类和范围。犯罪客体总是直接或间接地折射和内涵着一定的社会现实状况,在一定意义上,成为社会变迁的记录者。在此意义上也可以说,从一国犯罪客体的规定中即可推知、判断该国的社会状况;而对照、参考一国的社会状况,也便于对犯罪客体进行深入思考。前苏联刑法社会学家Л·И·斯皮里多诺夫指出:刑法适应着历史上一定的社会条件,总是受到社会发展水平的制约,并与社会发展相适应。在这种条件下,刑法原则上不可能一成不变的从一种经济形态转变为另一种经济形态。这就是我们为什么不是一般地研究刑法,而是研究奴隶制的、封建制的、资产阶级的和社会主义的刑事法律制度。奴隶制的、封建制的、以及以后社会形态的刑法,不仅保护着人们集体生活的社会条件,而且保护着象奴隶社会、封建社会等等社会的特殊生存条件。历史上一定的刑事制度,都履行着自己的社会功能既保护着人们集体生活的共同条件,也保护历史上一定社会形态存在的特殊前提条件。从历史唯物主义的观点出发,相应社会发挥职能的特殊条件是:其一,该形态的生产方式是这一形态经济制度的总和(生产方式决定着经济基础的性质);其二,经济基础决定着上层建筑制度,首先是政治制度(国家、政党、法律本身等)。因此,社会经济制度和政治制度发挥职能的具体历史形式,就构成了社会在其某个发展阶段刑事法律保护的客体。犯罪就其客观性质而言,是具体的人对社会所建立的人与人之间、集体之间、集体与个人之间的关系的一种侵害行为。这就使得犯罪成为社会性的、具有社会意义的现象。甚至在看来只是给受害人造成损害的时候,实际上犯罪人是对社会造成损害。因为他是对社会成员的侵害。这个成员在社会劳动分工体系中有着“自己的”地位,因而他同其他社会成员存在着有机地联系。社会关系发展的水平决定着法律调节的范围、法律规范的内容、法律影响所支配的社会现象和范围。法永远是随着历史条件的变化而发展的。不仅生产关系,而且政治关系都起着决定法律形式的作用。政治形式的特别意义表现为:刑法只是随着统治阶级地位的巩固和它被“概括”为社会集中表现的国家而扩大着自己的作用范围。统治阶级拥有的法律可能性,不仅由其本身的社会力量,而且由其阶级敌人的反抗力量制约。在作为罗马法的第一个文献的十二铜表法中,国家,即法律保护机关,还没有得到大的发展,几乎对所有犯罪的追究,都是受害者本人的事,只有直接涉及全社会利益和今天我们所说的政治性犯罪,才会受到国家政权机关的审理,对什么是犯罪和由此可能判处的刑罚也没有较为精确的界定。杀人、放火、破坏地界标志(如果相信罗马法学家加乌斯)和谤书(十二铜表法对此规定的唯一刑罚是死刑)则例外。十二铜表法的这种规定,就是刚刚诞生的奴隶社会生产方式、社会结构、国家和那个时代的法律保护机关的反映。正是这些社会机构的发展,奴隶制的基本生产关系向占统治地位和被传统神圣化的生产关系的转变,为把某些行为规则规定为法律规范,以及把对奴隶占有制关系的有害侵犯规定为犯罪创造了社会前提。由于犯罪归根到底是受社会关系的特点所制约的,在一种历史情形下对社会有客观危害的行为,在另一种历史情形下可能是“社会的中性行为”,而在第三种历史情形下,甚至还可能是“社会有益的行为”。例如,私人企业主的活动,在社会主义计划经济条件下是一种犯罪活动;在资产阶级以前的社会中只是偶然发生的;在资本主义条件下却是“完全有益的”,因为它同实行竞争经济的资本主义社会在本质上是合拍的。就盗窃罪来说,其存在也是有历史社会前提的。在氏族所有制的公有性原始社会中,“偷盗”,意味着秘密盗取着自己的财产;而在“各尽所能,按需分配”的共产主义社会条件下,某人需要偷盗某个东西的问题则是毫无意义的。在共和时代的罗马,刑法只宣布故意行为是犯罪,过失行为、包括过失杀人,仍然不受法律制裁。而在帝国时代则开始追究这些行为,其它许多行为(如偷盗)也列入刑事制裁的范围,过去对这些行为只能提起民事诉讼。刑事法律不是在“真空中”,而是在一定的社会条件中起作用。由于进入社会关系的不同体系,刑法恰好在一种情况下是资产阶级的,而在另一种情况下则是社会主义的。在这种情况下,许多刑事法律规范,可能有完全相同的表述,同时有着完全相反的社会任务。当前我国正处于社会转型时期,由此而引发的犯罪客体上的变异,表现得就至为明显。

关于犯罪客体,我国原来的通说认为,是受刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。之所以改为前述的现在的通说,就是因为我国随着社会主义市场经济的创建,社会关系的性质、种类已经发生了很大的变化;受刑法保护的社会关系的范围已经发生了变化。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第16条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。关于个体、私营经济问题,历史和现实都证明,要发展充满活力的社会主义市场经济,就必须既努力增强公有经济的实力,又充分发挥非公有制经济的积极作用。在相当长的时间里,人们把个体经济和私营经济看作是与社会主义不相容的东西,认为要搞社会主义就得消灭非公有制经济。这种传统观念是与计划经济体制紧密相连的。在实行计划经济的条件下,把社会主义经济等同于公有制经济,而把个体、私营等非公有制经济视为资本主义的东西。不考虑生产力状况,硬要把所有个体经济和私营经济统统变为单一公有制经济,结果使生产力遭到严重破坏。改革开放以来,我国个体、私营经济有了很大发展,对推动国民经济持续快速增长,拓宽就业渠道,安置社会闲散人员和接纳下岗职工,提供多种多样商品和服务,增加国家税收等,作出了重要贡献。这表明,非公有制经济同社会主义不仅不是对立的,也不仅仅是沾上一点边,而是结合在一起的,成为社会主义市场经济的重要组成部分。这种个体、私营经济适应生产力状况,有利于生产力发展,就这一点说,它也是一种进步的生产关系,应该纳入社会主义市场经济范畴,并成为重要组成部分。社会主义的根本任务就是发展社会生产力。作为以宪法为根据的社会主义刑法,自然要担负保护私营经济等非公有制经济合法权益的重任。我国现行刑法以社会主义市场经济为社会基础,以为社会主义市场经济保驾护航为己任,因此其所设定的犯罪客体便鲜明地体现出市民社会的品质,并由此与奠定在社会主义计划经济基础之上的我国首部刑法典形成明显的对照。基于此,我国学者认为随着我国一元的政治社会向政治国家、市民社会的二元性结构的创进,我国刑法也由政治刑法走向市民刑法。

受社会变迁影响犯罪客观方面也经历了历史的嬗变。以行为方式为例,作为犯罪,是以行为人的一定身体动作作为手段,对一定的客体造成一定危害结果的犯罪,具有外显性,是人们最早认识到的一种犯罪,并且在漫长的历史过程中逐渐演变。不作为犯罪与社会发展亦具有同步性。不作为犯罪在理论上受到关注始于近代。但是,19世纪初期的刑法以个人主义的自由主义为中心,当时所谓犯罪指侵害法益或权利而言,只重视犯罪的作为,刑法上所有问题几乎都与作为犯相关而被展开,原则上并没有不作为构成犯罪的想法,仅就违反法律的规定或由于违反契约的义务,例外的认定不作为的违法性。由于资本主义商品经济的发展,信用诚实的原则被普遍认识并渗透于人们的日常生活以后,不作为构成犯罪的思想才得以逐渐发展,后来,团体主义或全体主义抬头,重视社会生活之互相扶助,对于不实施在社会生活上所期待之所为,视之为违反公序良俗而构成违法行为,由此不作为犯罪的观念逐渐普及,终于成为犯罪的题中应有之义,刑事立法对不作为犯罪的规定也成了自然的事情[10]。在英美法系国家,也开始效法大陆法系刑法,扩大不作为义务的范围,原因就在于社会发展要求成员之间加强合作[11]。从社会学的视角以观,作为与不作为对社会关系的破坏在否定价值上是等价的,在高度分工合作的现代社会,不作为的犯罪性至为明显。
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[1] 林山田.刑法通论〔M〕.台湾:三民书局,1986.243.

[2]〔日〕藤木英雄.过失犯的理论〔M〕.有信堂,1980.12-14.

[3] 胡鹰.过失犯理论的变迁与发展〔J〕.法律科学,1993,(4).

[4] 陈朴生.刑法专题研究〔M〕.台湾:三民书局,1988.309.

[5]〔日〕高等裁判所刑事判例集·第19卷第2号〔Z〕.136.

[6]〔日〕藤木英雄.公害犯罪〔M〕.东京大学出版社,1977.75-80.

[7]〔日〕早稻田司法考试研究室.刑法总论〔M〕.早稻田经营出版,1990.198.

[8] 张明楷.刑法格言的展开〔M〕.法律出版社,1999.196-197.

[9] 高铭暄.刑法学原理·第一卷〔M〕.中国人民大学出版社,1993.377.

[10] 陈兴良.刑法哲学〔M〕.中国政法大学出版社,1992.222-223;洪福增.刑法理论之基础〔M〕.刑事杂志社,1977.161.

[11] 储槐植.美国刑法〔M〕.北京大学出版社,1987.49.

许发民

作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《河北法学》2002年7月第20卷第4期。