网络共同犯罪若干疑难问题探讨

摘　要: 网络空间中的共同犯罪,由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合,彼此之间互不相识,甚至永生不会谋面,从而使该类犯罪在共同犯罪故意的认定上、网络单位犯罪与网络共同犯罪的区别上、共同犯罪的聚合形式上均产生了困难。犯罪方法和犯罪手段呈现出的网络化特征,使网络环境中的共同犯罪问题成为刑法理论急需给予关注并加以及时解决的一个重要问题。从计算机网络共同犯罪的含义及特点的分析入手,网络共同犯罪故意的认定网络单位犯罪问题网络聚合性犯罪的性质及其认定等几个方面展开了较为深入的探讨。
关键词: 网络犯罪 共同犯罪 网络共同犯罪 共同故意

引　言
网络空间中的共同犯罪,由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合,彼此之间互不相识,甚至永生不会谋面,从而使网络共同犯罪故意的认定产生了困难;犯罪方法和犯罪手段呈现出的网络化特征,比如恶意制作与公布病毒制作软件与变形器、教授和指导他人入侵技术和方法、利用信用卡号产生器产生卡号并公布在网络上供人下载的、恶意公布超级用户密码、制作和提供非法侵入或者免费下载资料的犯罪工具性软件、公布高价格软件的安装密码事件等等,使我们用传统方法区分网络教唆、网络帮助或网络传授犯罪方法遇到了障碍;网络环境下共同犯罪人,因其实施犯罪的方法和手段都是在计算机上输入一定的程序或指令,都表现为同样的行为方式,根据传统的“作用分类法”,已无法准确界定主犯与从犯的界限;网络共同犯罪在表现形式上也与传统刑法中的共同犯罪有所不同。在虚拟的网络空间中,各共同犯罪人互不了解、互不相识,但由于具有共同的犯罪意向而结成犯罪同盟。这种犯罪同盟或叫犯罪联盟,与传统的共同犯罪形式均有不同,既不符合现有刑法典的概念界定,用传统刑法理论也不能得到圆满的解释。凡此种种,这些行为已经与传统犯罪有性质上的不同,已非传统刑法理论和立法设置所能够解决[ 1 ]。
总之,网络环境中的共同犯罪问题已成为刑法理论急需给予关注并加以及时解决的一个重要问题,也是我们研究网络犯罪所不能回避的一个重大理论课题。
一、网络共同犯罪及其特征分析
关于网络共同犯罪的概念,刑法学界根据各自研究需要的不同有两种不同的认识:一种观点从广义上来理解,认为网络共同犯罪“可以宽泛地指两人以上利用计算机和网络技术在网络上主要是在互联网上实施的共同故意犯罪行为。”[ 2 ]另一种观点则是从狭义上来理解,认为网络共同犯罪是“主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯罪行为。”[ 3 ]这两种观点在对网络共同犯罪本质的理解上并无歧义,都认为是共同犯罪的一种,符合共同犯罪的一般特征。二者的区别集中表现在网络共同犯罪所涵盖的范围上。狭义说所指的网络共同犯罪实际上仅指刑法第285条、第286条规定的两种纯正的计算机网络犯罪。而广义说则认为除此之外还包括刑法第287条所规定的利用计算机网络所实施的各种传统犯罪。笔者在此同意广义说的观点,认为网络共同犯罪,作为共同犯罪的一种特殊形式,简单说就是发生在网络空间中的共同犯罪。具体而言,是指二人以上共同故意实施的以计算机网络系统和数据为攻击对象或以计算机网络为犯罪工具实施其他犯罪的共同犯罪形式。
网络共同犯罪的基本含义从以下几个方面把握:第一,网络共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式,符合共同犯罪的所有要素:主体是符合法定主体条件的自然人和单位。自然人达到二人以上,且都具有刑事责任能力、达到法定刑事责任年龄;单位网络共同犯罪主体也是依法成立的公司、企事业单位、机关和团体。客观上具有共同的犯罪行为;主观上具有共同的犯罪故意。第二,共同的犯罪行为和共同的犯罪故意不是发生在现实社会中,而是发生在计算机网络空间中。网络空间,又叫虚拟空间、数字化空间、赛博空间等,是一个没有客观实体的数字化虚拟世界,是一种新型的人类生活、工作和交往的精神空间和文化空间。一旦进入这个空间就再也没有什么地域概念。在这种犯罪场域中,行为人获得了远比传统共同犯罪更广泛的空间、更充足的犯罪资源以及更多可以依赖的便利其实施犯罪的条件。在此空间中,行为人可以从容地在任何时间、任何地点、纠集任何可能的人,制定犯罪计划、进行犯罪预备,然后实行犯罪直至最终实现犯罪目的。网络犯罪场域的变化所产生的咫尺天涯的空间效果使共同犯罪的形成不仅摆脱了外在时空条件的束缚,而且减少了行为人自身实施犯罪条件的局限[ 2 ]。第三,网络共同犯罪在犯罪性质上表现为以计算机网络系统和数据为攻击对象的犯罪和以计算机网络为犯罪工具的犯罪两种。前者如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪;后者如利用计算机网络实施的盗窃、诈骗、贪污等犯罪。
网络空间的共同犯罪的常见情形有两种:一种是犯罪人共谋,仅以计算机网络作为犯罪工具,滥用信息网络达到共同的犯罪目的,事先犯罪人相识相知且有所通谋。另一种情形是互不相识的人在虚拟的网络空间中邂逅,临时起意实施犯罪行为,直至最后案件侦破,双方仍未谋面。网络犯罪实际情况已给共同犯罪带来新特点。尤其应注意的是网络犯罪的集团化趋势已经抬头,例如,身居要职的各公司高级白领之间素昧平生,互不往来,但他们利用计算机网络互通信息,相互协助侵入公司管理系统,通过删除或修改系统程序或数据,谋取巨额经济利益共享,这与传统的共同犯罪和犯罪集团有所不同,应当引起立法关注。
由于互联网具有开放性、虚拟性、互连性和隐蔽性等特性,发生在网络空间的共同犯罪在现实中也表现出与普通共同犯罪不同的特点:
第一,网络共同犯罪主体具有特殊性、不确定性、低龄性和高智能性。
首先,共同犯罪主体的联系和结合具有特殊性。在网络共同犯罪的场合,各参与共同犯罪的行为人的情况一般具有以下两种:一是与普通共同犯罪相同,各共同犯罪人事先在现实世界中相识,或已经对犯罪进行一定程度的谋划和准备,只不过是利用计算机空间实施而已。这种情况与普通共同犯罪没有明显的区别,但更多情况下则是表现为另一种方式,即真正的网络共同犯罪。犯罪人之间在实施犯罪行为之前可能互不相识,只是在网络中偶然相遇,从而达成一致的犯罪意思联络,表现出了与普通共同犯罪不同的特质。其次,网络共同犯罪主体的身份具有不确定性。由于在网络空间中,人人都是以数字或者符号的形式出现,各自的真实身份都处于隐匿状态,这就为共同身份犯的认定带来了一定的困难。最后,网络共同犯罪主体在年龄结构和智力水平上,和其他网络犯罪形式一样,呈现出低龄化和高智能性的特点。据统计,截至2002年11月,我国的上网人数为5000万人, 35岁以下占82% ,其中18岁以下的网民增长速度很快,从1997年的2. 4%增长到16. 3%。另外在网络共同犯罪中,大多数行为人具有较高的计算机专业技术知识和操作技能。另外,从实践中发生的网络共同犯罪案例来看,内外勾结的较为常见,即有特殊身份的行为人与没有身份的行为人结合在一起共同实施并完成犯罪。
第二,网络共同犯罪故意具有偶然性和模糊性。
首先,共同犯罪故意意思联络的达成具有偶然性。在传统共同犯罪中,各共同犯罪人要么在共同实施犯罪之前就互相认识,要么在实施犯罪过程中相识,但因为都发生在现实的物理性世界中,相互之间有一定的了解。即使并不完全清楚对方的一切,但有关年龄、能力和身份等一些基本清况还是知道的。但就网络共同犯罪而言,各共同犯罪人之间大多在实施犯罪之前互不相识,只是在网上游荡时偶然相遇,通过互联网达成共同犯罪故意和意思联络,但相互之间却可能始终互不相识,甚至永不谋面。其次,共同故意的内容具有模糊性。在网络上行为人之间因为并不互相见面,仔细商议,而且在网络上的对话大多简略迅速,因此共同犯罪人即使存在共同的犯罪故意,但具体的内容、认识的程度、分工或协作的商议都显得非常模糊和不稳定。在网络上人人都是数字符号的情况下,不可能或不容易搞清楚其是否具有特殊的身份。有时行为人之间并非有意相约,而是在网上游荡时偶然相见,几句交谈便一起谋划并攻击某计算机信息系统,完全凭意气用事,至于对方是谁,多大年龄、是男是女、攻击情况是否顺利、攻击结果如何,乃至攻击了什么,他们都不完全清楚,也无意去主动了解。所以,对其他参与者的基本情况如年龄、认识和判断能力、身份等情况可能根本不了解或不是十分了解,其犯罪故意中明知的内容具有一定的模糊性。例如,犯罪嫌疑人冯某自2001年以来,租用设在香港的网络服务器,创立一个黄色网站“华傲论坛”,自任版主。规定,凡进入该网站的人必须在该网站粘贴发表相关内容的黄色文章、图片、电影等淫秽物品才能享有更多的权利;否则只能浏览该网站界面,而不能浏览该网站的内容,实则与未进入该网站无异。冯某自己也在该网站粘贴大量的淫秽物品。同时,其他一些网民的传播次数之多、传播范围之广也已经达到了追究刑事责任的程度和标准。冯某与这些不特定的网民之间互不相识、互不了解,但因为在制作、传播淫秽物品这一犯罪行为上具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为,因此构成共同犯罪。因此在网络上存在大量间接正犯、片面共犯、同时犯等非共同犯罪的情形,使共同故意在认定上困难重重。
第三,共同犯罪行为具有复杂性、隐密性和不可预测性。
根据刑法的规定,构成共同犯罪,在客观上必须具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个行为整体。各共犯人的行为都是这一行为整体的有机组成部分;在发生了危害结果的情况下,各共犯人的行为作为整体行为的一部分与危害结果之间具有因果关系。这些法律标准对现实世界中发生的普通共同犯罪来说是比较容易把握的,但是网络共同犯罪中,由于个共同犯罪参与者的行为模式是一样的,都是通过键盘数字或符号的信息输入来完成,各个犯罪人单独的行为掩藏在整体行为的背后,难以被剥离出来,因此行为人的行为分工、各行为人的行为对危害后果产生所起的作用大小、行为人之间的联系程度等很多方面都不能得到准确的评判。
首先,表现为共同犯罪行为状况的复杂性。犯罪人通过互联网寻找共同实施犯罪的同伙、共同实施或分工合作进行网络犯罪。正因为技术上的便利和网络本身的特点,使网络共同犯罪呈现出复杂性的特征,其行为状况很难确定。其次,表现为行为分工的隐秘性。在网络共同犯罪活动中,不同的犯罪行为人以其实施犯罪,表现出来的是各种不同的侵犯性指令或程序,无法分辨出不同犯罪人行为与结果之间因果关系的程度。在共同实行犯的情况下,这种行为与结果之间的因果关系更是难以确定。即使在存在分工的情况下,除了教唆犯、组织犯之外,实行犯与帮助犯在计算机网络空间的犯罪行为都表现为攻击性指令程序,无法分清哪些程序指令时由谁操作实施的。只有发生在网络空间外的实行行为和帮助行为才有可能分清。最后,在共同犯罪行为中,还表现为对行为和结果的难以预测性。在传统共同犯罪中,不同的犯罪人在整个犯罪中的行为方式、行为联系程度以及行为作用的大小基本上可以获得较为清晰的认识从而得以判断。但在网络共同犯罪中,则是表现为整体的虚拟犯罪行为,每一个具体的共同犯罪行为人的犯罪行为,因为都是以对计算机不断输入程序和指令的方式完成的,因此,不管是预备行为还是实行行为,不论是实行行为、帮助行为还是教唆行为,都淹没在这一整个的共同犯罪的行为海洋当中。这种运行过程的复杂性和结果的不可预测性,直接影响我们对每一个具体的共同犯罪人的行为进行准确的评价,使我们按照传统的作用分类法对共同犯罪人进行分类变得异常困难。
第四,网络共同犯罪的结构形式具有网络聚合性。网络社会是现实社会在网络中的反映,因此,网络犯罪也具有现实犯罪所具有的一切特征。网络共同犯罪在结构形式上和普通共同犯罪一样,呈现出多样性的特征。既有结构松散、没有组织形式的一般共同犯罪,也有少数网络集团犯罪形式。他们通过互联网组织、联络、召集共同犯罪成员,发展犯罪组织,并经过缜密的计划安排,发动规模较大的或危害巨大的网络犯罪。这些网络犯罪表现为犯罪集团实施某一种类犯罪,犯罪集团内部组织性强,分工明确,有较高协作水平和犯罪能力,能协同完成难度较大的、破坏作用巨大的犯罪,如拉登国际恐怖主义犯罪集团就是通过这种形式,多次实施大规模恐怖犯罪,并屡屡得逞。但大多数情况下,网络共同犯罪都呈现出聚合性的特点。即有一名或数名犯罪分子提出犯罪计划或者行动,众多具有相同犯罪意图的人集体实施犯罪的形式。其具体表现是,首先有一名或几名犯罪人在互联网上提出建议或计划,或是建立专门的网络交流场所,如在聊天室张贴计划信息;或是在互联网特定的网站上汇集有关的信息。其后,在特定时间对特定对象集体实施犯罪。如在某一事件集体攻击某一特定的计算机信息系统;或者是汇集到特定的网站上集体实施犯罪,如恋童癖者汇集到某一网站上交换、欣赏儿童色情信息。这种集体活动的重要特点是:有一人或少数人倡议或创造条件,其余人自愿加入并在犯罪过程中自由协作进行集体犯罪。这种聚合性共同犯罪,带有明显的网络特征,它既不同于刑法学中的犯罪集团形式,行为人之间没有明确的分工,没有明显的首要分子和组织者、指挥者与实施者之分,犯罪集体没有组织结构,不存在一部分人受另一部分人命令或指挥的情形。也不同于一般的共同犯罪和我国刑法中的聚众犯罪,在这种集体形式的共同犯罪中,犯罪人数众多,有的可能达到几百人甚至上千人,犯罪人之间只有单项的意思沟通,如倡议者或者创造条件者向不确定的网络成员发出计划信息,其余参加者看到计划信息后,或者接受或者拒绝,根据自己的意愿自由选择是否参加该犯罪活动。在犯罪过程中,部分犯罪人之间可能存在意思联络,进行自由组合协作,也可能有部分犯罪人中途退出犯罪活动。这种网络犯罪的新形式已经引起了联合国有关组织的高度注意:“一般地说,现代计算机和电信网络以及其他此种技术为犯罪组织提供了与向合法商业提供的同样的好处。还可能以犯罪组织现有概念或定义以外的方式进行合作。较常规的犯罪组织也可找到物色其他地域或国家犯罪者并同其进行合作的新机会。”①
网络共同犯罪这些特征的存在,使我们研究和探讨网络共同犯罪成为必要。
二、网络共同犯罪认定中的疑难问题及解决思路
(一)关于网络共同犯罪故意的认定
在网络共同犯罪的三个成立要件中,最核心的要件当属主观要件,即共同的犯罪故意。这是成立网络共同犯罪最基本的条件,它决定着其他两个要件尤其是共同犯罪行为的成立。
根据刑法理论的通说观点,成立共同犯罪故意,共同犯罪人之间必须存在意思联络(或者称为意思疏通) 。所谓意思联络,是共同犯罪行为人双方在犯罪意思上互相沟通和联系[ 4 ]。意思联络的最大特点在于各共同犯罪人通过相互之间的交流和沟通,不仅使每个独立的犯罪故意连成一体,形成统一的共同犯罪故意,而且也使每个独立的、分散的犯罪行为结为统一的共同犯罪行为整体。意思联络就好像粘合剂将一个个独立的犯罪行为人、独立的犯罪故意、独立的犯罪行为紧紧地粘合在一起,从而使其具有了更加强大的破坏力和巨大的社会危害性。在共同犯罪人的意思联络这一粘合剂中存在的主要成分是:首先,各共同犯罪人在认识上必须“明知”。这是意思联络存在的前提和基础。至于明知的内容: 1. 明知自己行为是一种共同犯罪行为。即不仅明知自己的行为是危害社会的行为,并且明知不只自己一个人在实施犯罪,而是和他人共同实施。至于行为的性质是违法还是犯罪,是何种罪名等具体情况则不做要求。2. 明知自己和他人共同实施的犯罪行为将会引起的后果。即行为人已经预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。当然,这里也只要求有个大概的认识,只要知道共同犯罪行为将会造成什么样的危害结果即可。至于结果的细节则不做要求。3. 对组织犯、教唆犯、帮助犯来说,还必须明知被组织者、被教唆者和被帮助者的年龄、能力、身份等基本情况,否则不构成共同犯罪。至于其他共同犯罪人之间,如实行犯与实行犯之间、帮助犯与帮助犯之间等则不需要对相互的身份情况有明确的认识。其次,各共同犯罪人在意志上,对共同犯罪将会引起的某种危害后果持希望或放任的心理态度。第三,各共同犯罪人之间存在一定的沟通和联系。沟通和联系的方式多种多样,既可以是传统的语言、文字、身体动作,也可以是网络空间中的各种信息交流;既可以是明确的、也可以是模糊的;既可以是具体的,也可以是概括的。但不管是采取那种联系方式,共同犯罪故意中的意思联络必须具有双向性,即只能是双方之间或多方之间的沟通和交流,如果不具有意思联络的双方性,则不能成立共同犯罪。
在网络共同犯罪中,各个参加者大多通过网络进行信息交流,比如犯罪行为的组织者利用电子公告牌或者在聊天室发布犯罪信息或计划,与意图参加犯罪的行为人达成犯罪合意。由于网络的虚拟性、隐蔽性,各共同犯罪人对方的年龄、能力、身份等真实情况往往并不了解。在意思联络上呈现出复杂性和多样性的特征,也给网络共同犯罪的认定带来了一定的困难。主要有以下问题:
1. 行为人对其他参与共同犯罪行为人年龄、能力等基本情况缺乏了解时,能否成立共同犯罪
在共同犯罪人的意思联络中,对组织者、帮助者、教唆者来说,应当对相对一方的年龄、能力等有关身份的基本情况有一定的了解。但在网络共同犯罪中,这一点却很难做到。比如已经达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人在缺乏认识的前提下,与没有达到法定年龄、不具有刑事责任能力的人共同实施犯罪。如已满16周岁且具有完全刑事责任能力的人与不满16周岁或不具有完全刑事责任能力的人实施非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、利用网络进行盗窃、诈骗等犯罪。或者已满14周岁不满16周岁的人在缺乏认识的情况下与不满14周岁的人共同实施刑法第17条第2款规定之罪的。在这种情况下,双方之间对对方情况不了解或者不十分了解,最起码对对方的实际年龄、真实的认识和判断能力等基本情况缺乏了解。双方只是知道所实施的是某一种危害社会的行为,并且知道是在和他人一起共同实施。至于这个“他人”姓甚名谁、何方人士、是男是女、多大年龄等都不清楚。对这种情况该如何处理? 是否成立共同犯罪?
比如,被告人冯某,男24 岁,某银行工作人员。1998年8月10日,在上网时与刘某在某网站聊天室相遇,冯某在聊天时得知刘某电脑技术高超,便与刘某商议共同盗窃该银行资金。冯某将自己利用职务之便得到的银行储蓄系统密码告知刘某,刘某利用该密码,利用自家的联网电脑进入该银行系统,按照冯某的授意将一笔30万的资金窃出,后案发。经查,刘某为某中学初中学生,作案时不满16周岁。主犯冯某供述在实施犯罪之前,自己根本不了解也无意了解刘某的实际年龄和真实身份,只要能够按照他的要求去实施并完成犯罪就行。那么对此案应如何定罪量刑?冯某是教唆犯还是间接实行犯? 在此情形下共同犯罪是否能够成立? 对此,有两种不同的观点。一种观点认为这种情况属于对象错误,即使对方并不构成犯罪,行为人亦可成立共同犯罪[ 3 ]。我们认为这种观点是不正确的。因为,所谓对象错误,是指行为人对犯罪行为侵害的对象在主观上所产生的与客观实际不一致的情况,比如误把张三当成李四,误把男性当女性,误把人当成动物或误把动物当作人加以侵害等等。总之,是对行为对象产生的错误认识。而我们所讨论的则是网络共同犯罪人,即共同犯罪主体之间的认识问题。犯罪主体和犯罪对象是两个完全不同的概念,不能混为一谈。因此,该种论点在理论上是站不住脚的。另一种观点认为,在共同犯罪成立的主观要件中,明知的内容并不强调行为人对其他行为人身份特征的认识,这一认识内容的有无并不影响犯罪的实施,它不是犯罪实施的必要因素,不需要认识。⋯⋯只要达成了意思联络,就足以表明共同故意的形成。只是由于部分行为人对犯罪主体要件中相关要素认识的缺乏,其行为已不是犯罪行为,不能与完全刑事责任能力人构成共同犯罪。此情形属于没有同案犯的共同犯罪,在处理上对完全刑事责任能力人应当按照共同犯罪来处理,对无刑事责任能力者应当不作为犯罪处理[ 2 ]。该种观点中也有两点值得商榷。其一,论者将行为人对其他行为人身份特征的认识从共同犯罪故意的明知内容中剔除出去是不恰当的。在前面笔者已有论述,在共同犯罪故意中,不需要所有的犯罪人之间明知对方的身份特征,但在领导者、教唆者、帮助者与实行者之间则必须具有这样的明知;虽然不需要对所有的情况都要了解,但对对方的年龄、认识能力等对成立犯罪至关重要的基本情况要明知。否则将因为缺乏犯罪的主体条件而不能成立共同犯罪。其二,该种观点的论者将这种情况界定为“没有同案犯的共同犯罪”,对完全刑事责任能力人按照共同犯罪来处理,对无刑事责任能力者不作为犯罪处理。虽然提法很新颖,但因为与法、与理不符而不能成立。
笔者认为,根据我国现有共同犯罪的立法规定和传统的共同犯罪理论,教唆犯的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。而间接实行犯的对象是没有达到法定年龄,或者还不具备刑事责任能力的人。教唆犯的故意是明知被教唆者是已经达到法定年龄具有刑事责任能力的人而故意教唆他人产生犯罪意图并进而实施犯罪,这时教唆犯和实行犯之间可以成立共同犯罪。间接实行犯罪在主观上则必须明知被利用者没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力而故意加以利用,希望通过被利用者的行为达到自己的犯罪目的,由于被利用者没有自己的判断能力,因此不能对自己的行为负责,所以,间接实行犯和被利用者间不成立共同犯罪。在网络空间中,由于时空的间隔性和身份的隐蔽性,双方互相的了解很多情况下是概括地、模糊的和片面的。行为人也清楚地知道,除非见面,否则对对方的年龄、能力等情况是不可能知道真情的。在主观上行为人也不想知道这些,不管年龄多大、能力如何只要不影响实施犯罪即可。因此,我们认为在这种情况下行为人相互之间对有关年龄身份等基本情况,所持的是一种放任的心态。对方有可能达到法定刑事责任年龄、有可能具有刑事责任能力,但为了实施犯罪,对此放任不管。因此,对该种情况的处理应当是:如果实际上均达到法定年龄、具有项相应的刑事责任能力,符合共同犯罪的成立条件的,应但按照共同犯罪处理;如果只有一人达到该罪的法定刑事责任年龄、具有相应的刑事责任能力,其他人都不符合犯罪主体条件的,不构成共同犯罪,只对符合条件的行为人按个人犯罪处理。就上述案例而言,冯某和刘某不能成立共同犯罪。只能对冯某按贪污罪单独追究刑事责任,对刘某则不予刑事追究。
2. 行为人不知对方的实际身份时,身份犯与非身份犯之间犯共同身份罪的,能否成立共同犯罪
比如国家工作人员与非国家工作人员利用计算机网络实施贪污、挪用公款等犯罪行为。对此,也存在两种不同的看法。一种看法是,认为在此情形下双方没有形成意思联络,无法成立共同犯罪,只能根据各自触犯的罪名追究相应的刑事责任[ 3 ]。另一种看法则认为,问题的实质并不在于意思联络本身,而在于犯罪主体中身份与行为之间的关系。根据共犯与身份关系的一般原理,非身份者不能单独实施身份犯,但实施共同身份犯则完全可能。因此,非身份者不仅能够成为身份犯的帮助犯、教唆犯,也可以成为身份犯的共同实行犯。因此, 这种情况成立共同犯罪是毫无疑问的[ 2 ]。
笔者认为,在这种情况下是否认定为共同的身份犯罪,关键应考察以下两点:一是实行犯的身份是否符合身份犯的要求。比如对利用网络进行贪污的,实行犯必须是具有国家工作人员身份的人;二是教唆犯、帮助犯等其他犯罪行为人对实行犯的身份是否了解。如果明知实行犯是国家工作人员,当然构成共同贪污罪;如果是大致了解,知道可能是,也可能不是但仍与其一起实施该种犯罪的,属于间接故意,也构成共同身份犯罪;如果确实不了解对方的身份,或者了解对方确实不具有特定的身份,则不构成共同的身份犯罪。
3. 片面实行犯是否构成共同犯罪
在共同犯罪理论中,片面共犯向来都是一个存在重大分歧的学术问题。所谓片面共犯,是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同实施犯罪,而另一方没有认识到他人和自己共同实施犯罪的情形。也就是说尽管在客观上犯罪结果是由大家共同的犯罪行为造成的,但行为人在主观上并没有相互的意思沟通和联系,一方存在共同犯罪故意,另一方没有共同犯罪故意的情况。对片面共犯的处理,中外刑法理论都有争论。总的来说存在着成立共同犯罪和不成立共同犯罪两种不同的观点。在肯定片面共犯成立共同犯罪的观点中,又分为几种不同看法,有的承认片面帮助犯、片面教唆犯和片面实行犯;有的承认片面帮助犯和片面教唆犯;而有的只承认片面帮助犯[ 4 ]。
笔者认为,在现实世界中,的确只能存在片面的帮助犯,片面教唆犯和片面实行犯,一般不可能发生。但在网络世界中,因为网络犯罪的基本形式表现为计算机程序或指令的输入,在共同犯罪的过程中,不同的计算机程序和指令对犯罪结果的出现都至关重要,而且很难区分哪些是实行行为,哪些是帮助行为,因此情况就有所不同。片面帮助犯和片面实行犯都有可能会发生。比如行为人单独攻击某网站,其他人在对方不知的情况下,出于协力的意思也加入到对该网站的攻击行为当中。对于后来加入到网络攻击行为中去的行为人,就属于片面的实行犯。将片面实行犯应当根据其在共同犯罪中所起的作用处罚,按从犯论处应该是比较妥当的。
(二)关于网络单位犯罪问题
网络犯罪如前所述,在总体上可分为两大类,即以计算机网络为目标的纯正的网络犯罪和以计算机网络为工具的非纯正网络犯罪。前者指的是我国刑法第285条和286条所规定非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。后者是指刑法第287条所规定的利用计算机实施盗窃、金融诈骗、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等其他犯罪的情形。从法律规定的处罚形式来看,前两种犯罪的犯罪主体只能由自然人构成,单位不能单独构成,但单位可以和自然人构成该罪的共同犯罪。对于后一类非纯正计算机网络犯罪,有些犯罪主体既可以由自然人构成,也可以由单位构成;有些犯罪只能由单位构成。从目前实际发生的网络共同犯罪案件情况来看,在犯罪主体的组成形式上有以下三种情况:纯粹由自然人共同实施;纯粹由单位共同实施;自然人和单位共同实施。在认定单位参与的网络共同犯罪时,有以下两个问题需要解决:一是单位在什么情况下构成共同犯罪;二是单位网络犯罪与网络共同犯罪的区分。
例如:李某成立了一个“七洲下载”网站,并委托梁某从其他网站上下载淫秽电影上传至网站服务器,并支付给梁报酬。同时,李某又同其兄弟和父亲共4人作为股东,共同注册成立上海七洲网络信息有限公司,并将“七洲下载”网站纳入到公司的业务范围,由李某担任公司总经理,全面负责公司事务。为进一步牟利,这家网站开始实行注册会员收费制,商定股东按所持股份比例分配公司利润。李某先后招募梁某、卢某、孙某等人到公司下载部工作,并以其兄弟李某某将其手机号码注册等方式付费后,由梁某、卢某、孙某从其他收费网站及卫星电视成人频道下载、采集、编辑淫秽电影264部,将151部上传至网站的服务器,在网站开设“午夜剧场”、“超级会员黄金通道”淫秽电影专区,供会员下载观看。通过手机会员注册、在线银行会员注册等方式收取会员费。注册会员共计13万余人,直至2004
年7月12日案发①。
对于本案,是单位犯罪还是一般共同犯罪,在处理时产生了分歧。一种意见认为,本案属于单位犯罪。理由是:第一,本案是由“上海七洲网络信息有限公司”所实施的,而该公司是犯罪嫌疑人梁某和其兄弟、父亲共同出资依法成立的,并且具有相对独立性的;第二,该公司实施的是利用互联网制作、贩卖、播淫秽电子信息的犯罪行为,根据我国刑法第366条之规定,本罪可以由单位构成。因此完全符合单位犯罪的构成条件,应以单位犯罪论处。另一种意见认为,该案不构成单位犯罪,应以普通共同犯罪论处。理由是:第一,该案虽然表面上看是由“上海七洲网络信息有限公司”实施,但实际上该公司只是梁某和其亲属为牟取非法利益,实施违法犯罪行为而成立的,而且事实也的确如此。第二,判断是否单位犯罪,不能机械地理解其成立条件,而应当从实质上去把握。上海七洲网络信息有限公司一经成立,就将用来专门下载黄色淫秽电影的“七洲下载”网站纳入到公司的业务范围,就充分证明注册公司是假,而以公司为幌子制作、传播淫秽信息谋取非法利益才是其真实目的之所在。上述两种不同的观点的分歧,实际上是在于对单位犯罪构成要件的理解不同所致。那么单位犯罪的法定成立条件是什么,到底应作如何理解,在什么情况下成立我国刑法中的单位犯罪? 单位犯罪与共同犯罪的界限是什么? 在对该案做出正确的认定之前,我们有必要对此作一简要的了解。
我国刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”据此,刑法学界的通说观点认为:所谓单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究决定或由负责人决定,由单位直接责任人员具体实施的犯罪[ 5 ]。单位犯罪具有以下特点:首先,单位犯罪是由依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体作为一个整体犯罪,而不是单位各个成员的单个犯
罪之和。
其次,单位犯罪是经单位集体研究决定或者由负责人员决定,并有直接责任人员具体实施的。再次,单位犯罪一般是出于为单位谋取非法利益,并以单位的名义实施。
由此可见,单位犯罪与共同犯罪在理论上的区别主要表现在:
第一,犯罪主体不同。单位犯罪时只有一个主体,即单位本身。而共同犯罪的犯罪主体必须是二个以上,不管是二个以上的自然人,还是二个以上的单位,抑或是二个以上的自然人和单位。
第二,犯罪主观方面不同。单位犯罪在主观上代表的是单位整体的意志,并以单位的名义实施,犯罪所得归单位所有。而共同犯罪在主观方面则是表现为二个以上的犯罪人共同的犯罪故意,他们每个人都只代表自己的意识和意志,是为自己在参战,而非为其他人或单位的利益而参与犯罪。
第三,犯罪性质不同。单位犯罪可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪,但必须是法律明文规定可以由单位构成的犯罪,才能有单位构成。而共同犯罪只能故意犯罪,共同过失或故意和过失的混合均不能成立共同犯罪。
第四,刑事责任承担方式不同。对单位犯罪的处罚,一般实行双罚制,即对于单位犯罪,原则上除了追究单位整体的刑事责任外,还要追究单位主管人员和直接责任人员的刑事责任,但在追究主管人员和直接责任人员的刑事责任时,一般都处以比自然人犯罪较轻的刑罚。共同犯罪则是根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用进行处罚。
网络共同犯罪与单位利用网络实施的犯罪,在司法实践中界限的区分上,应重点掌握以下两点:第一,该单位是否依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。如果是非法成立的组织实施网络犯罪的,属于一般网络共同犯罪,不是单位犯罪。第二,是否以该单位的名义,代表该单位的整体利益。虽然以单位名义实施,但实际上是为了单位内部某一部分人的局部利益实施的,则属于共同犯罪。第三,实施的是否法定可以由单位构成的犯罪。如果其他条件都符合,但该罪按照法律规定只能由自然人构成,不能由单位构成的,不能定单位犯罪,符合共同犯罪条件的按共同犯罪处理,不符合共同犯罪条件的,根据罪刑法定原则的要求,不予追究刑事责任。根据以上分析,对于上述案例笔者认为,首先,“上海七洲网络信息有限公司”有可能是梁某和其兄弟、父亲共同成立的以实施违法犯罪行为,牟取非法利益为目的组织,但它毕竟是以合法的形式正式注册成立的,符合单位犯罪主体“必须是依法成立的公司、企业、⋯⋯”的条件要求。其次,梁氏父子四人虽都属于独立的个体,但将“七洲下载”网站纳入到公司的业务范围,利用网络大肆进行淫秽电子信息的制作、贩卖、传播,则是其共同的意志。整个犯罪活动都是以公司的名义进行的,犯罪所得的非法利益也归整个公司所有。最后,对该罪以单位犯罪追究刑事责任,符合罪刑法定原则的要求。因此,本人认为,对该案应当以单位利用互联网传播电子信息罪追究公司及相关行为人的刑事责任,而不应当以网络共同犯罪论处。
据前所述,在网络共同犯罪中,单位作为共同犯罪主体参与犯罪时,所实施的必须是现行刑法规定可以由单位构成的犯罪,否则不成立共同犯罪。但在司法实践中,却经常会发生由单位作为一个整体实施的根据刑法只能由自然人完成的那些犯罪。也就是说,在单位犯罪的成立条件中,除了不属于法定单位犯罪以外,其他的条件均符合。在这种情况下,该如何处理? 是突破现行刑法的规定直接定单位犯罪,还是勉强定共同犯罪,或者是不定罪? 例如, 1997年北京江民新技术公司在其产品“KV300 + + ”杀毒盘中加入“逻辑炸弹”事件就反映出这一问题。该公司为打击某BBS(即中国毒岛论坛)所提供的,针对该公司的“KV300”软件的盗版工具“MK300V4”的活动,而在其产品“KV300 + + ”网上升级版中加入“主动逻辑锁”。如果有人利用“中国毒岛论坛”所提供的钥匙盘制作程序“MK300V4”来制作盗版的“KV300 + + ”版钥匙盘,将会出现硬盘被锁,数据丢失,计算机不能从软盘或硬盘引导,有物理损坏的现象。对于此种非法设置“逻辑锁”的行为,江民公司的本意是保护本公司的知识产权,出发点当然无可厚非,但却引起了广大网民的强烈不满。1997年9月8日,北京市公安局认定江民公司的行为触犯了《中华人民共和国计算机信息系统保护条例》,属于故意输入有害计算机数据,威胁计算机系统安全的违法行为,并给与江民公司3000元的罚款处罚。
对于该案最终给与江民公司只有3000元的罚款处罚,显然是考虑到没有造成严重的危害后果。如果行为已经造成了严重危害后果的,应当如何处理? 根据我国现有刑法的规定,破坏计算机信息系统罪,只能由自然人构成,而本案实际上是由单位实施的。那么,对其能否按照共同犯罪论处? 笔者认为,这样也不妥当,有违罪刑法定原则的要求,与共同犯罪的法律规定不相符合;那么只能有第三条路可走,即对该种行为即使造成严重后果,也不定罪,只能追究行政违法责任而不能追究刑事责任。显而易见,这既不利于对该类犯罪行为的惩治与打击,也不利于计算机信息系统安全的保护。
正确的做法是,适应现代社会网络犯罪的现实情况,及时调整和完善刑法的规定,适当拓展单位犯罪的法定范围,也与其他网络行政法律法规相协调。
(三)关于网络聚合性犯罪的性质及其认定
网络聚合性犯罪或叫聚合性网络犯罪,作为网络共同犯罪中一种新形式,它是随着BBS(电子公告栏) 、MSN、腾讯QQ、聊天室等网络交流工具的普遍应用而逐渐发展起来的。是指先有一名或者几名行为人在电子公告栏或聊天室等网络聊天工具上提出犯罪计划或倡议,然后由众多具有相同犯罪意图的人自愿参加,一起集体行动实施某种犯罪的网络犯罪形式。
这种犯罪形式与传统刑法中的犯罪集团不同:第一,内部没有组织结构,没有明显的首要分子。第二,行为人没有明确的分工,不存在指挥者、领导者、帮助者等。第三,成员不固定。第四,没有稳定性,不具有犯罪集团为了实施某种犯罪而成立的特性。
与我国刑法中的聚众犯罪相似但也不完全相同:首先,在犯罪人数上,虽然和聚众犯罪一样人数众多,但与现实中发生的聚众犯罪相比,由于互联网的广域性所决定,无论从人员组成还是范围大小,都具有明显的不特定性。其次,在共同犯罪行为上,由于缺乏主观上完整的意思联络和交流,使犯罪行为整体显得不够明确。最后,在主观方面,缺乏完整的犯罪意思联络和沟通。
我国刑法中的聚众犯罪,从罪名上来说共有13个罪名,但这些犯罪在性质上并不相同,被分为两大类:一类是共同犯罪的聚众犯罪,法律规定既处罚首要分子,也处罚积极参加者,首要分子和积极参加者构成共同犯罪,普通参加的“众人”不作犯罪处理,不追究刑事责任。如:聚众扰乱公共场所秩序罪。另一类是非共同犯罪的聚众犯罪,法律规定对此类犯罪只处罚实施聚众行为的首要分子,当首要分子为一个人时,就不是共同犯罪。当然,如果首要分子二人以上时,则成立共同犯罪。当聚众犯罪属于共同犯罪时,他和其他共同犯罪形式一样,也必须符合共同犯罪成立的条件:二人以上;共同犯罪故意;共同犯罪行为。而网络聚合性犯罪虽然在犯罪人数上可能达到众多的程度,甚至可以达到几百人或几千人。但犯罪人之间并没有完整的犯罪意思联络,首次提出犯罪计划和犯罪倡议的行为人与以后参加犯罪的其他行为人之间,并没有形成双向的意思沟通。只能说在接受犯罪倡议或犯罪计划的部分犯罪人之间存在一定的犯罪意思交流,比如甲、乙、丙三人在网络上看到相关的犯罪信息后,见面或在网上商议、讨论是否参加犯罪,选择何种犯罪方式以及进行自由组合等。也可能有部分行为人在实施犯罪的过程中集体中止犯罪行为。
对网络聚合性行为的司法认定:
首先,关于罪与非罪的认定。
也就是说,网络聚合性行为在什么条件下构成犯罪,在什么条件下不构成犯罪。即罪与非罪的界限划分问题。笔者认为,根据我国现有刑法的规定,判断网络聚众性行为是否符合犯罪的条件应当考虑以下几个方面的因素:
1. 行为的内容。主要看倡议者或创造条件者提议实施或准备实施的行为属于什么性质。是否属于我国刑法分则中某种犯罪行为,如非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统等针对计算机网络的犯罪行为和以计算机网络为工具实施其他犯罪的行为,比如网络盗窃、网络诈骗等。如果是现在网上流行的“快闪族”( Flash Mob)网络游戏娱乐活动, 则不能认定为犯罪。
2. 行为的程度。根据该行为的性质,还要进一步考察行为的实施程度。因为对有些犯罪来讲,如果仅有犯罪行为尚未达到一定的程度的,不能构成犯罪的既遂。而对网络犯罪来讲,一般情况下,仅实施了一定的犯罪预备行为尚未着手实施犯罪的实行行为就因意志以外的原因被迫停止的,因为距离完成犯罪的时间较远,没有造成现实的危害,因此不认为是犯罪。
3. 倡议者在主观上有没有犯罪的故意。由于此类行为的明显特征就是首先由一个人或几个人在网络上发出倡议或拿出一定的计划,在此基础上才会有众多的人响应并加入进来。所以,最初的倡议者其主观方面的因素对构成共同犯罪至关重要。如果倡议者没有教唆或者帮助他人实施某种犯罪的主观故意,只是由于其他人的理解错误而误入歧途,进而实施了某种犯罪的,对倡议者来说不构成犯罪。
其次,关于是否共同犯罪的认定。
网络聚合性行为在构成犯罪的基础上是否还构成共同犯罪? 对这一问题不能一概而论,应具体情况具体分析。
根据我国现有刑事立法的规定和传统的刑法理论,判断是否构成共同犯罪,关键因素之一在于主观上是否具有共同的犯罪故意。判断共同的犯罪故意的主要标准,则看行为人之间是否具有“犯罪意思联络”。这里的联络,当然是指双向互动的意思沟通。如果在事实上没有形成这种联络和沟通,就属于“片面共犯”,不能成立共同犯罪。据此,网络聚合性犯罪行为,由于倡议者与接受者并不具备这种双向的意思联络和沟通,因此不能成立共同犯罪。如果构成犯罪的,单独处理。
笔者认为,依据现有刑法规定和传统的刑法理论,这种情况下不能成立共同犯罪。因为行为人仅参与了犯罪预备阶段的谋划,对自己的行为可能会帮助或教唆他人实施犯罪只有不确定的和模糊的认识,因为缺乏完整的交流和沟通,对方是否接受其提出的倡议和创造的条件,完全是由自己本人决定的。倡议者的行为并未起到决定性的作用,与其他人的行为之间并不存在必然的因果联系。按照美国刑法的规定,这种情况下成立“共谋共犯”,属于共同犯罪的一种,但我国刑法并没有此种规定,按照罪刑法定原则的要求,只能按照无罪处理。 当然,由众多人参加的网络聚合性犯罪具有严重的社会危害性,一旦形成将会给国家和社会的安宁带来极大的威胁。如果实施的是危害国家安全的犯罪、恐怖类犯罪、邪教类犯罪等性质严重的刑事犯罪,后果将不堪设想。因此,必须运用法律手段对此予以严厉打击,以有效遏制此类犯罪的发展和蔓延。
网络聚合性犯罪需要打击和遏制,但现有刑法存在严重障碍。矛盾应如何解决? 有学者提出解决方案:“突破刑法主流理论关于共同犯罪的观点。共同犯罪的意思联络不仅包括双向意思联络,也应包括单向意思沟通,允许成立片面帮助犯、片面教唆犯。共同犯罪不仅包括实施了共同犯罪行为的共同犯罪,也包括共谋共同犯罪。”
笔者对此设计在内容上表示同意,但不同意将其建立在刑法理论的突破上。根据罪刑法定原则的要求,定罪和量刑应当严格按照刑法的明文规定,法无明文规定的不定罪,法无明文规定不处罚。刑法理论作为学理解释,不具有法律效力。正确的做法应当是对现有共同犯罪立法作适当的调整和完善,最起码也要由全国人大常委会作出立法解释或最高人民法院作出司法解释,以适应打击和惩处诸如网络聚合性犯罪等网络共同犯罪的现实需要。
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注释:
①案例来源参见黄泽林著:《网络犯罪的刑法适用》,重庆出版社, 2005年9月版,第332页。
②有的学者认为“在这种集体形式的犯罪中, ⋯⋯犯罪人之间只有单项的意思沟通。”参见皮勇:《论网络聚众性犯罪及其刑事立法》,载《人民检察》2004年第2期。本人认为此说法不妥,沟通必须是而且也只能是双向互相的意思交流和沟通,如果是单向沟通,也只能是“只沟不通”。要么是双向沟通,要么就没有沟通。
③是一群有相同见解的人,利用先进的网络技术在无领袖情况下组成集会。他们行动迅速、整齐划一。可以用来抗议美国政府出兵伊拉克,也可以为保护本国文化拒食一个月麦当劳。当然也可以用来进行某一种犯罪。
参考文献:
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[ 5 ] 张明楷. 刑法学•上[M ]. 法律出版社, 1997. 184.
[ 6 ] 皮勇. 论聚众性网络犯罪及其刑事立法[M ]. 人民检察, 2004, (2) .
作者单位：浙江警察学院法律系
文章来源：《河北法学》2007年11月第25卷第11期
张俊霞