网络共同犯罪之我见(下)

2.网络片面共犯的片面意思联络

片面共犯一般指共同行为人的一方有与他人实施共同犯罪的意思,并协力于他人的犯罪行为,但他人却不知实施的协力行为人,因而缺乏共同犯罪故意的情况。在网络犯罪中此种情形也比较常见,也不难判定。比如行为人单独攻击某网站,其他行为人在对方未知的情况下出于协力的意思加入进来,最终共同导致了危害结果的发生。这里值得注意的是网络共同犯罪中片面共犯存在的范围。片面共犯理论的通说主张只存在片面帮助犯,而否认片面实行犯,即使存在片面实行犯,也视为同时犯,按照单独实行犯分别来处理。在网络共同犯罪中,存在非技术性帮助的片面帮助犯自然是没有疑问的,但存在更多的实际是片面实行犯,这和传统犯罪有很大不同,因此有必要给予新的考虑。一个重要的原因就是,网络犯罪的基本形式表现为计算机程序或指令,在共同犯罪的过程中,不同的计算机程序或者指令对犯罪结果的出现都有至关重要的影响,很难区别是实行行为还是帮助行为,在此背景下,应当在学理上肯定片面实行犯的提法,在处理上当然就可以根据实际情况对之按照共同犯罪中的实行犯来处理。

还有一种并不典型的片面共犯的情况也是值得注意的。比如,网络服务商对自己域名范围内的信息明知其内容违法,并且明知不特定社会公众通过该服务商自己提供的服务能够进入违法内容,而且能够以足够的技术手段来阻止公众进入违法内容,但网络服务商出于招徕用户或者提高点击率等目的而放任该违法内容的存在。如果该违法信息的制作、传播等行为已构成犯罪的话,那么该网络服务商的放任行为与发布者是否构成共同犯罪呢?对此有两种观点,一种认为成立共同犯罪,[1]一种则认为应当分别追究刑事责任。[2]我们对上述两种观点持有不同看法。上述情形下,尽管网络服务商主观上帮助信息发布者传播违法信息的目的并不存在或者并不明确,但由于追求商业利益目的的存在,其对自身的行为客观上帮助了信息发布者传播违法信息仍然是有明确认识的,这是一种明知危害后果必然发生而放任发生的心理,虽然不属于明知危害后果必然发生而希望发生的典型直接故意类型,但在刑法理论的通说中也被认为是直接故意。因此,由于信息发布者只是单纯利用网络服务商提供的网络空间发布信息,在不知网络服务商的链接或其他传播行为的前提下,与网络服务商并不存在共同发布违法信息的意思联络,不具有共同的犯罪故意,因而不构成共同犯罪,只能对信息发布者单独追究刑事责任。但对于网络服务商而言,则因为存在帮助信息发布者传播违法信息的直接故意和行为而构成其片面共犯(片面帮助犯)。

3.网络聚众犯的单向意思联络

网络聚众犯又称之为网络聚众型犯罪,是指一名或者几名犯罪人首先提出计划或者行动,众多具有相同意图的犯罪人自愿参加,一起集体行动实施犯罪的形式。在这种共同犯罪形式中,首先有一名或者几名犯罪人在互联网上提出计划或创造条件,例如创建专门的网络交流场所如聊天室、网站等。其后,互联网上有相同意图的行为人在该网络交流场所获得计划信息后,按照计划安排在特定时间对特定对象集体实施犯罪。如在某一时间集体攻击某一特定的计算机信息系统,或者是纠集到特定的网站上实施犯罪活动。网络聚众犯概念的提出仍在于解决共同犯罪成立的问题,而解决该问题的关键仍然是对共同犯罪人之间意思联络成立与否的判断。

对此,有学者认为:如果倡议者或者创造条件者参加集体的犯罪,行为人之间的合意就属于共同犯罪的意思联络,可以按照共同犯罪追究不同行为人的刑事责任。如果倡议者或者创造条件者不参加实施犯罪,行为人对自己的行为可能帮助或者教唆他人实施犯罪只有不确定的、模糊的认识,其他行为人可能接受也可能拒绝倡议和条件。在接受倡议的情况下,其他行为人与倡议者或者创造条件者没有意思沟通,而是按自己的意图决定是否参加犯罪,这就不属于共同犯罪的意思联络。但是为了处罚倡议者的这种行为,应当突破意思联络的传统内涵,认为意思联络不仅包括双向的意思沟通,还应当包括单向的意思沟通,即一方提议,不确定的另一方接受提议。

我们认为,上述情形的核心问题并不在于意思沟通的单向性或双向性,而是在于行为之间意思联络的具体和明确程度。在传统共同犯罪中,由于参与人数有限,行为人总能找到确定的联络对象,行为人之间的意思联络自然是具体的,因而也就能够形成双向互动的意思交流形式。但网络聚众犯罪的参与人不仅有很强的隐匿性,在数量上也达到相当的规模,行为人之间的合意形式因此只能是概括的、整体的,甚至是单向的。尽管如此,这种合意形式所表现出的特征仍然没有超出意思联络的固有内涵,即:行为人(倡议者、发起者)知道和其他人一同实施犯罪,知道自己行为的性质及共同行为的性质,并概括地了解行为与后果之间的因果关系。所以,网络聚众犯的合意形式仍然具有共同犯罪意思联络的性质,行为人之间已经形成共同的犯罪故意。另外,网络聚众犯的意思联络与片面共犯的意思联络实际有异曲同工之处,就像是处在相对地位的若干片面共犯的组合。如果承认片面共犯是共同犯罪的特殊类型,那么承认网络聚众犯成立共同犯罪也就不应成为问题:

还要强调的是,共同犯罪中的意思联络,不是全面的意思联络,而是以实行犯为中心的意思联络,只要行为人与实行犯存在意思沟通,共同犯罪故意就可以成立,所以,网络聚众犯中的倡议者或发起者无论是否参加犯罪,也无论是否与其他行为人产生相互的意思沟通,实际都能够概括地预见到在与其他不确定的人一同实施犯罪,因而也能够肯定意思联络的存在,从而成立共同犯罪。

4.承继共犯的“后发”意思联络及其他情形

承继的共同正犯是指行为人已经实施了一部分实行行为,但是在实行行为还没有终了之前,另一行为人又以共同实行的故意单独或者与前行为人一起参加犯罪实行的情形。比如,不同的行为人在前后相继的不同时刻先后攻击网络系统,后行为人攻击时,发现了已被他人打开的网络端口,利用此端口进入网络系统实施了攻击,那么后行为人与前行为人是否可以认定为共同犯罪呢?这种情况下,行为人的犯罪意思是单独产生的,而且在时间上晚于前行为人,但由于行为人是基于共同实行犯罪的故意参与犯罪,所以无论其在主观上是否与前行为人形成具体的、双向的意思联络,都构成承继的共同正犯。在前、后行为人形成双向意思联络时,后行为人可以按照共同正犯处理;在只有单向的意思联络时,后行为人可以按照片面共犯(片面实行犯)处理。

同时犯在网络犯罪的场合亦比较常见。比如不同犯罪人偶然在网上发现某一个网络信息系统存在漏洞,于是便侵入系统,进行信息窃取或者删改等破坏活动。此情形下行为人之间不存在任何意思联络,犯罪行为的发起是行为人单独自觉的行动,一般按照单独犯罪处理。

在网络共同犯罪中,故意内容不同的,不构成共同犯罪,超出共同故意之外的犯罪,也不构成共同犯罪。比如在一个共同侵入网络系统的犯罪行为中,一些行为人具有侵入并破坏网络系统的故意,其他行为人则具有侵入系统后盗窃网络系统信息的故意,那么,行为人是否构成共同犯罪呢?对此情形,我们认为行为人只在非法侵入网络系统的范围内成立共同犯罪,对其他行为应当独立承担刑事责任。

三、网络共同犯罪人之认定

在网络共同犯罪中,解决其成立是一方面的问题,另一个重要问题就是网络共同犯罪人的认定。

(一)网络共同正犯

正犯又有实行犯之称。共同犯罪是以正犯概念为中心而展开的,正犯是共同犯罪理论的基础。

共同犯罪中,有关正犯的问题主要涉及到共同正犯,它是指两人以上共同故意完成某一具体犯罪的客观构成要件的行为。主观方面,共同正犯强调行为人共同的实行故意;客观方面,共同正犯强调行为人对刑法分则规定的具体构成要件行为的实施,行为人的不同行为互相利用和互相补充,形成共同实行行为。网络共同犯罪中,共同正犯很容易做出判断,比如行为人共同编写病毒程序在网络上发布;行为人共同侵入国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统等等。值得分析的是网络共同正犯中的一些特殊问题:

1.网络共同正犯的实行行为

在网络共同犯罪中,表现为程序或者指令运用的技术行为在共同行为中不可或缺,如前所述,实行行为只能由技术行为构成,因此行为人如果构成共同正犯,那么在客观方面的表现形态必然是共同实施纯粹的计算机或者网络技术性行为,而不可能是传统行为与技术行为的混合体。

共同正犯之间同样存在实行行为分工的情况,通过这种分工,行为人以共同犯罪故意为纽带,互相利用或者互相补充,形成共同实行行为。网络共同正犯的实行行为的分工充分体现了技术行为之间的相互联系和依赖。从技术角度考察,共同正犯的实行行为有三种形式:(1)后技术行为以先技术行为为基础,如一人负责黑客软件之编写,一人负责用该软件查找系统漏洞;(2)数人共同完成一个技术行为,如几个行为人共同编写破坏计算机程序软件之行为;(3)数技术行为共同指向同一最终目标,如数行为人中,有人负责攻击计算机电子认证系统,有人负责获取客户信息,其行为之综合,促成电子欺诈行为之完成。应当注意的是,由于网络共同犯罪的技术性特征使网络共同犯罪的存在范围是有限的,多存在于非身体权利侵害的犯罪范围内。因此,共同正犯之间的实行行为分工主要表现为对单行为犯的分担,而对复行为犯的分工是极为少见的。前者比如数行为人共同侵入某电子银行实施盗窃;数行为人共同利用BBS对某特定行为人进行侮辱、诽谤。后者则比如行为人利用网络共同实施诬告陷害行为或者招摇撞骗行为,对此就可能存在复行为犯的分担问题。

从责任认定的角度来看,在一行为分担的情况下,行为人各自的行为分别符合全部构成要件,各行为人分别单独形成相对独立的危害结果,共同犯罪整体危害结果为各单独危害共同促成。而在数行为分担的情况下,行为人各自的行为结合起来共同符合全部构成要件,各行为人之行为相互依存,缺少任何一种行为,均无法引起法定危害结果。强调这一点,对认定实行行为和帮助行为及主犯和从犯有重要意义。

2.网络聚众犯与网络共同正犯

网络聚众犯是指有一人或者几人倡议或者创造条件,其余人自愿加入并在犯罪过程中自由协作进行集体形式的犯罪。前文的论述已经肯定犯罪人之间的意思形式属于意思联络而成立共同犯罪故意,这里将在此基础上讨论其可能成就的共同犯罪的类型。很显然,网络聚众犯由于不具有明确的分工而不属于复杂共同犯罪。在这种集体形式的犯罪中,犯罪人数可能达到成百上千,所以也不同于一般的共同犯罪,但从理论形态来讲还是可以归入此类。

就倡议者的刑事责任而言,在参加集体犯罪的前提下,由于倡议者的教唆或者组织作用并不明显,所以可以看作是共同正犯的适例。但在倡议者不参加集体犯罪的前提下,判定其是否仍然属于共同正犯的类型仍将有疑问。这里涉及到共谋共同正犯的问题。共谋共同正犯是指数行为人共谋实行某种犯罪,但只有一部分人基于共同故意实行了犯罪,而没有实行犯罪的人与实行犯罪的人,一起构成共谋之罪的共同正犯。在日本刑法的理论与实践中,共谋共同正犯的观点得到了肯定,我国理论界则对这一概念持否定态度,因为其不能对未实行犯罪的人的共谋行为如何具备了正犯的性质给予充分合理的解释。依照我国刑法理论,对上述情况,可以考虑其具体作用,按照帮助犯或者教唆犯处理,而不成立共同正犯。

(二)网络教唆犯

由于共同犯罪的性质取决于实行犯而非教唆犯,所以网络共同犯罪中的教唆犯与传统共同犯罪中的教唆犯没有太大区别。因为在传统共同犯罪中,行为人同样能够采用网络技术手段进行教唆,所以在概念上首先应当明确的是,网络教唆犯并不是网络共同犯罪中特有的行为人,而是指以网络技术手段故意唆使他人实行犯罪的人。网络技术手段的采用是网络教唆犯的根本特征。目前,以“教唆”形式出现的网络犯罪行为已司空见惯,比如,种族主义分子公开在互联网上散发杀戮犹太人和黑人的邮件;恐怖分子利用互联网号召、鼓动、悬赏其他人进行爆炸、暗杀、绑架等恐怖活动;民族分裂分子利用互联网煽动民族歧视和仇恨。这些都可能涉及到教唆犯的成立问题:

1.网络教唆犯的教唆行为

教唆行为是使没有犯罪决意的人产生犯罪意图的行为。网络教唆行为的鲜明特征表现在其教唆形式,在网络共同犯罪中,各种网络技术方式都可能为教唆犯所用。其一,明示教唆。文字和言语教唆是明示教唆最典型的表现形式,在网络共同犯罪中,通过电子邮件、BBS、网络聊天室、QQ、MSN等聊天工具都可以进行教唆。此外,由于网络视频通讯工具的出现,行为人之间即使不发生语言联系,通过动作表示,也能够直接实现教唆目的。其二,暗示教唆。明示教唆是教唆犯运用最多的方式,然而由于网络所提供的便捷条件,通过其他暗示的方式亦有成立教唆之可能。例如,通过计算机网络直接向他人发送破坏特定网络系统的计算机病毒或者提供入侵某一网络的计算机程序。此情形下,行为人虽没有言语上的表示,也能够以暗示的方式实现教唆目的。总之,无论采取以上何种方式,只要信息传递效果足以使他人产生犯罪的决意,就可以认定为网络教唆。另外,不同强度的教唆方式,比如传统共同犯罪中的引诱、怂恿、收买、请求、指示、命令、威胁、强迫等教唆手段都能通过网络传达出来,实现行为人的教唆意图。

教唆行为能否由不作为构成呢?通说持否定态度。在网络犯罪中,行为人为验证自己所编写的破坏性软件是否符合自己的要求,而教唆他人使用,如果网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止的情况如何处理呢?有论者认为是一种不作为的教唆行为,同样可以成立网络教唆犯。理由在于作为特定网络服务的提供者,网络管理人有义务对自己所提供的服务保障其尽可能的安全性,如果不履行其安全维护责任,在法律上就属于典型的不作为。我们以为,此情形下肯定网络服务商具有一定的作为义务,其行为构成不作为是正确的,但同时应当注意到网络服务商的不作为并不能直接引起被教唆者犯罪决意的产生,因而其行为并不具备教唆的性质,不构成网络教唆犯。另外,网络管理者明知行为人教唆他人使用破坏性软件而不加制止的主观心理可能是故意,也可能是过失。在故意的情形下,如前文已经讨论过的,网络管理人员构成片面帮助犯;在过失的情况下,则可以考虑单独追究刑事责任。

2.网络教唆犯的教唆对象和内容

教唆行为的对象必须是特定的。在传统犯罪中,如何确定“特定的对象”并不困难。但在网络犯罪中,由于被教唆者身份的隐蔽性,实际影响到对教唆行为性质的认定。如前文所举实例,行为人利用电子邮件、专门网站、BBS进行“教唆”犯罪的情形。由于网络的开放性,任何人都能了解行为人的言论,进而实施犯罪,成为被教唆者。但由于接受教唆信息的群体并不特定,其行为就不具有“教唆”性质,将其理解成一种“煽动”行为是比较妥当的。根据行为的具体情形,行为人或者单独构成犯罪,或者不构成犯罪。

比较特殊的是不同形式的网络聊天室的情况。一般来讲,网络聊天室同样具有网络的开放性特征,但是在特定情形下,网络聊天室可能构成一个具有特定范围的空间,在这个虚拟空间中的人完全能够被特定化。比如利用网络视频技术组建淫秽表演的聊天室,只有满足特定条件的用户可以进入观看表演,此时行为人尽管身份未知,但却是特定的。教唆犯罪行为也完全可以出现在这样的场合,对此认定教唆犯是没有疑问的。

从教唆的内容来看,网络教唆犯的场合同样要求是对特定犯罪的教唆,但不需要对具体犯罪的方法、时间、场所做出指示,基于此,前述在因特网上鼓吹种族灭绝,教唆恐怖犯罪的行为因缺乏具体的犯罪指示而不构成教唆。此点,应当与网络聚众犯相区别。

3.网络教唆犯的教唆故意

依据传统刑法理论的观点,教唆犯的教唆故意是指行为人在主观上使没有犯罪决意的人产生犯罪决意的心理。教唆故意成立的关键是对行为人认识因素内容的判定。具体来讲,行为人应当认识到他人尚无犯罪故意,或者犯罪故意决意还不坚定,应当认识到被教唆者是具备完全刑事责任能力的人。最后,行为人还应当预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生某种犯罪的故意并实施这种犯罪。

以此反观网络教唆犯,由于网络的虚拟性特征,教唆者有时很难认识被教唆者的具体情况,甚至根本就不知道被教唆的对象,那么,能否认定为教唆犯呢?此问题仍然是回答“意思联络”的成立与否的问题。如前所述,共同犯罪成立的主观要件中的明知内容并不包括行为人对其他主体身份特征的认识,上述认识的缺乏并不妨碍共同故意的形成以及犯罪结果的实现,因此,行为人如果具备使他人产生犯罪决意之心理,并与被教唆者达成意思沟通,共同犯罪即告成立,就可以按照教唆犯处理。至于被教唆者,则根据其刑事责任能力的实际情况进行处理。

网络教唆的故意既包括直接故意,也包括间接故意。发生间接故意教唆的场合,因为网络技术行为的复杂性和不可预测性,行为人通常对自身教唆行为的危害性并不确切了解,而基于放任心理态度去从事教唆行为。例如,教唆者向被教唆者推荐一种病毒程序,但对该程序危害性有多大不清楚,出于测试效果的目的教唆他人使用。这就像蠕虫病毒的制造者莫里斯一样,虽然其对这一病毒程序的危害有一定了解,但对这一危害的具体程度却并不清楚,于是仍然冒险将其投入网络中运行,最终酿成大祸。[3]间接故意的网络教唆犯在处理上并不困难,此种情形下的教唆故意是一种概括故意、不确定的故意,有实际危害后果发生即可肯定教唆行为与之因果关系之存在,从而追究其刑事责任。

此外,在现实的网络生活中也存在过失的网络教唆行为。行为人缺乏教唆他人犯罪的故意,但因为言语的误解,客观上造成了教唆的效果。根据教唆犯的一般理论,过失教唆者,不成立教唆犯。

(三)网络帮助犯

帮助犯是为实行犯罪创造便利条件,而不直接参与实行犯罪①。所谓网络帮助犯,是指在共同犯罪中,以网络作为手段,辅助实行犯罪的行为人。

1.网络帮助犯的帮助行为

从形式上看,网络帮助行为主要表现为两类:其一,有形帮助。有形帮助是具体的物质帮助行为,内容上包括提供犯罪工具和创造犯罪的其他便利条件两种。前者如行为人利用网络复制、传输用于实行犯罪的病毒程序或侵入网络系统的技术指令;后者如行为人通过网络进行电子资金的转移,利用电子邮件传达犯罪信息,利用技术程序跟踪被害人在网络中的活动,利用网络收集犯罪必需的资料。其二,无形帮助,主要指精神上的帮助行为。传统犯罪中,精神上的帮助行为主要体现在为实行犯提供建议、强化犯罪决意等。这种帮助亦可在网络共同犯罪中实现,比如通过电子邮件、聊天工具等完成帮助行为。

需要强调的一点是,帮助行为在以技术行为的方式实现时,需要与实行行为区别开来。帮助行为在共同犯罪中始终处于从属性的地位,只是间接地引起危害结果的发生。居于核心地位的是实行行为,它与危害结果有直接的因果关系。因此,在界定网络共同犯罪行为中的帮助行为与实行行为时,如果表现出来的是不同行为人共同实施的技术行为。那么,在技术层面上对行为与危害结果的联系不应当成为判断的基础,还应当以刑法规范构成要件为中心,对因果关系进行判断。例如,行为人侵入或者破坏网络系统防火墙保护屏障后,又由其他行为人进入网络系统实施非法划拨电子资金、盗窃电子数据或者破坏数据系统等行为。此情形下,从技术层面讲,侵入防火墙的行为显然无法导致危害后果的直接发生。但从刑法规范的层面来看,这种行为是后续行为的基础和前提,是整个犯罪实行行为的必然组成部分,与引起的危害后果具有直接的因果关系,因此该行为不是帮助犯,而应当成立共同正犯。

帮助行为可以是作为,但也可以由不作为构成。负有应当阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生之法律义务的人,违反其作为义务而不阻止正犯犯罪行为,使其易于完成的,是不作为的从犯。[4]例如,网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论,却故意不予删除,达到情节严重,是否构成诽谤罪的帮助犯呢?有学者认为,网络管理者与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务,故其不作为不应以帮助犯论。但也有反对的观点,认为构成网络帮助犯。我们认为,此情形与前面讨论过的“不作为的网络教唆犯”问题实质是一样的,在肯定网络服务商的作为义务的前提下,根据网络管理者的主观心理,应当以片面共犯追究刑事责任,或者单位追究过失犯罪的刑事责任。

2.网络帮助犯的帮助故意

网络帮助犯的故意同一般帮助犯的故意一样强调两方面内容。从认识角度讲,包含两部分的内容:一是行为人对自身帮助行为的认识,知道自己是在帮助他人实行犯罪,为他人实行犯罪创造便利条件。二是对正犯引起的危害结果的认识,即知道实行行为引起危害后果的性质。从意志因素角度讲,主要是持希望的心理态度,但也包括放任之心理。比如网络服务商自己发现或者接到通知后,对违法信息没有采取防止其扩散的有效措施,造成严重后果的情形,此时的帮助故意,就可能是一种间接故意。

另外要注意的是,即使在网络虚拟的环境下,行为人的帮助行为也要有确定的指向。明知他人将要实施的是犯罪行为,但对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容没有确切了解,而成立帮助犯的情形是不存在的。其次,在行为人具备对正犯的帮助故意,即使正犯并不清楚其行为的情况下,片面帮助犯也是能够成立的。
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[1] 孙昌军,等.网络安全法〔M〕.长沙:湖南大学出版社,2002.49.

[2] 彭文华.网络服务商之刑事责任探讨〔J〕.佛山科学技术学院学报(社会科学版),2004,(3).57.

[3] 〔美〕约纳森·罗诺森.网络法—关于因特网的法律〔M〕.张皋彤,等.北京:中国政法大学出版,2003.274.

[4] 马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,2002.718.

刘守芬 丁鹏


作者单位：北京大学法学院

文章来源：《法律科学》2005年第5期。