关于经济犯罪的界定及认定标准

一、经济犯罪的概念界定
我国自一九八○年代实施市场经济以来，随着国家政治、经济政策、法规的变化，经济犯罪包括各种新型经济犯罪不断出现。为了有效抑制这类行为，学者进行了大量的理论探讨，立法上对经济犯罪的规定也不断的完善。但从总体上说，经济犯罪的概念尤其是司法实践中如何准确的认定经济犯罪却还一直处于比较模糊的状态中。

经济犯罪作为一个独特的犯罪领域，在特征和构成要件上都是有别于其他犯罪类型的。经济犯罪虽然和其他犯罪类型存在差异，但这种差异有时却又比较难区分，关键是不存在统一的标准。比如倒卖文物罪、非法贩卖淫秽物品牟利罪等犯罪。在行为方式上都是通过市场交换行为以获取非法经济利益的犯罪行为，他们都发生在市场经济运行领域当中。再比如，经济犯罪和财产犯罪之间，经济犯罪作为市场经济领域中出现的严重违法行为客观上必然侵犯其他市场主体的经济，“市场是建立在私人利益基础上的”。1经济犯罪既然必定侵害他人经济利益，那它与传统财产犯罪，如盗窃、抢劫直接侵害他人的经济利益的行为有何差别。就中外对经济犯罪的研究看，经济犯罪的界定大致有以下几个角度。

第一，从传统的犯罪学定义出发提出经济犯罪概念。其中分为“犯罪主体论”、“犯

罪目的论”、“犯罪行为方式论”等等。有较大影响和代表性的是萨瑟兰提出的“白领犯罪”，“白领犯罪大体上是指一种具有体面的社会地位和很高的社会身份的人，在其职业活动中所实施的犯罪行为。”2

第二，从刑法保护的法益出发提出经济犯罪概念。林德曼最先提出这一观点，在其《存在固有的经济刑法吗》的论文中，他认为“经济犯罪是指在经济生活中完成的追求经济利益的犯罪，这种犯罪造成了经济生活中超个人法益的损害或者采取了滥用经济生活的工具”。3他认为应从经济犯罪的法益去探究经济犯罪和其他传统犯罪的差异以及经济犯罪的分类。同时提出了经济犯罪的法益是经济整体性、重要的经济部门、整个经济制度这些超越个人的法益。

本文倾向于第二种观点，认为对经济犯罪的概念的界定应当以法益为标准。作为通说的法益概念为“法益是根据法律所保护的价值（或利益）”。4并且在西方刑法理论中，现在的法益概念通常是作为保护的客体理解，被用于实体的法益概念的意义中。通说认为“犯罪的本质是法益的侵害”。5由于犯罪是对法益的侵害，因此行为是否侵犯法益、侵犯何种法益就成为行为是否构成犯罪，构成何罪的标准。因此要界定经济犯罪的概念，就必须明确经济犯罪的法益是什么。论者关于经济犯罪的法益观点有以下几种：

第一种观点认为，要区别既定法上的经济犯罪和与理论上的经济犯罪，追究后者的法益问题。侵犯财产、经济上的利益才是理论上的经济犯罪。这种观点造成理论与既定法上经济犯罪概念不统一，但我们知道经济犯罪应当与其他犯罪一样，只能由刑法来规定，这是由刑法的法律性质决定的。根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，那种行为构成何罪是看行为符合刑法分则中的哪一犯罪构成。行为不符合该犯罪构成的规定，那行为肯定不构成该犯罪。以理论上的概念，即观念中的经济犯罪来追究行为人，在行为人不能预期自己行为的前提下认定行为人构成某罪无疑是不教而诛。理论是为实践服务的，是为了更好的指导和完善立法实践，把立法实践和理论这样完全割裂的观点的缺陷是明显的。

第二种观点认为，要区分广义的经济犯罪和狭义的经济犯罪，前者1）以保护个人和企业等的财产为主要目的；2）则以保护一定的经济秩序本身为目的；3)对规制一定事业及经济交易的经济法规的实效性起到保障作用。后者包含了2)和3)，1这种观点以既定法为前提界定经济犯罪。

第三种观点认为，“经济犯罪的被害虽然具有波及到全体消费者的趋势，而落实到每个人头上时，被害额并不大的特征，但是在与财产犯罪的被害之间没有本质的不同。”2以这一观点为基础，作者确定了经济犯罪的范围应当限于侵犯财产法益的犯罪。这种观点是实质上是把经济犯罪等同于财产犯罪。但从经济犯罪产生历史条件及发展进程看，经济犯罪是伴随着商品经济而出现的一个全新的犯罪领域，是由于新的社会经济关系的产生而引起的。它是在国家权力日益介入经济领域，不断制定经济政策和经济法规的背景下，才真正进入理论研究的视野。从各国经济犯罪立法实践看，在自由经济时期，各国基本遵循市场自治的原则，对市场经济行为以契约自由为主，其中的违规行为由当事人自行解决，国家并没有使用强制性手段尤其是刑法强行介入。但后期为解决市场失灵问题或国家出于政治、社会目的国家干预经济的规模不断扩大，程度也不断加深，由此开始大规模的经济犯罪立法。从中可以看出把经济违规行为大规模犯罪化的目的与规定财产犯罪的目的是截然不同的。而且，从现有基本达成统一认识的属于经济犯罪的一些经济犯罪类型，如竞争领域的犯罪，税收犯罪，金融犯罪，环境犯罪等侵犯的利益，都与传统的财产犯罪的经济财产利益有很大的区别。

本文倾向于第二种观点，但认为经济犯罪的法益应局限于后者，即规制一定事业及经济交易的经济法规的实效性。从上述经济犯罪的产生看。正是由于经济生活中放任自由竞争行为，使得经济生活处于一种无序的状态之中，给整个社会经济造成很大的破坏。国家出于整体利益考虑，通过某些法律如市场组织法、市场管理法规定行为人的市场准入和经济交往规则，确立起一定的秩序，使经济生活恢复到有序状态。在这里，法律所力求的是保护这些规定权利和义务的规则不被违反从而起到确立秩序的作用。要使规则发挥作用,必然要求相应的法律不被违反,具有有效性，破坏法律的有效性必然导致规则的不被遵守。但这些法律的有效性通过自身是难以实现的，因为，它只是一个权利和义务的规则体系。它需要强有力的保障手段，这种保障功能是通过刑法来完成的。理论通说认为刑法的价值是保护秩序和保障自由，但刑法本身不设定公民的权利和义务，刑法价值是通过设定禁止性规范惩罚那些违反规定权利和义务的法律的行为来实现的。因此，刑法的价值要真正实现，就必须保障规定公民权利和义务的法律规范不被违反，确保这些法律的有效性。从这一角度出发，保障法律的有效性是刑法规制犯罪行为最现实的目标。因此，把规制一定事业经济交易的经济法规的有效性作为经济犯罪的法益在理论上可行的。有西方有学者虽然不同意犯罪的本质是侵犯法益

认为“刑法的机能¼¼是保障规范的有效性。¼¼刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。”3但这种还是赞同刑法的现实落脚点在于保障法律规范的有效性。因此，本文认为，经济犯罪可以简单的界定为刑法规定的，破坏经济法规的有效性的行为。

二 、经济犯罪的认定标准

关于经济犯罪的认定标准，刑法理论界主要有两种观点。

第一种观点是危害性标准。认为“经济犯罪的认定标准是社会危害性及其程度。凡是行为具有社会危害性并达到犯罪程度的，即使法律没有明文规定页应认定为有罪。反之，行为不具有社会危害性或者社会危害性还没有达到犯罪程度的为非罪。”1对社会危害性标准，理论界有很多评价，我在此也就不再赘言，总的一句话，社会危害性本身就是一个模糊不清的概念，而且也缺少评判的标准。在此基础上，有学者提出了生产力标准，认为“行为是否危害社会主义生产力的发展及其程度是区分经济犯罪的罪与非罪的标准。”2该文认为经济犯罪是发生在市场经济运行中的非法经济活动，任何经济犯罪都会破坏市场经济的发展，而发展市场经济是社会主义生产力发展的标志。所以生产力就成为判定经济行为好坏的标准。凡是有利于生产力发展的就是对社会有益的行为，相反，凡是破坏社会生产力发展的就是危害社会的行为。但这一观点只在理论上是成立的。它忽视了市场经济并不是只是自发的运行，国家对市场经济运行都存在不同程度的干预。国家处于不同的历史阶段必然面临不同的历史任务，相应的也会采取不同的经济政策，为贯彻这一政策的执行,国家会制定相应的经济法规，给予这一政策的合法性。违反这一政策随之而来的就是行为的违法性。在特定的历史阶段，这种经济政策能起到一定的积极作用，违背了这一经济政策的行为肯定破坏了当时国家经济秩序，危及到国家的整体经济利益，不言而喻具有反社会性。如计划经济时期的长途贩运行为，在计划经济政策下，就危及到国家的经济运行体制，从而成为一种普遍的经济犯罪行为。但这种经济政策有时在某种程度是与市场经济本身相对立，从长远来看，这种政策是阻碍生产力的发展的，对这一经济政策的突破客观上具有促进生产力发展的作用，如果以生产力为标准，有利于生产力发展的行为是具有犯罪性的行为。

第二种观点是法律标准。认为经济犯罪的认定标准是犯罪构成，即行为是否符合刑法规定的犯罪构成是划分经济活动中罪与非罪放任根据。符合犯罪构成的有罪，不符合的非罪3行为的性质认定性应该以行为是否违反有关的经济法规的规定。本文倾向于第二种观点。认为经济犯罪应当坚持法律标准。对法律明文规定的经济行为，必须依照法律确定其性质。归于法律没有明文规定的行为，即使违背市场经济运行规律，对发展生产力有害无利也不应当认为是违法犯罪行为。但鉴于本文上面对经济犯罪概念的界定,因此认为经济犯罪的认定标准仅仅是行为符合刑法的有关犯罪构成是不够的。在确定经济行为是否符合刑法的犯罪构成前，应确定是否会导致济法规的失效。因此在经济犯罪的认定标准上应坚持双重违法性标准。由前者赋予经济行为的反社会性并说明反社会性的程度。

刑法理论认为，犯罪的本质特征是社会危害性，行为有无社会危害性是行为是否构成犯罪的标志。但现实生活中的千姿百态的具体犯罪行为其本身所蕴含的犯罪性是由差别的，因而在刑法理论上，把犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯，是指故意杀人，抢劫、盗窃等其行为本身就蕴含着反人类，反伦理的情感倾向的犯罪行为。人们根据一般的伦理观念即可对此做出具有社会危害性的评价,并且在各个社会历史时期其犯罪性都比较稳定。法定犯,又称行政犯,是违反行政法规中的禁止性规范,并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪.这类犯罪由行政法规赋予其反社会性。4从理论上讲，市场是自治的。在遵循自由放任原则的市场中，市场主体出于自己经济利益在参与各类市场交易，实施各种经济行为上是完全自主的，只要行为人遵循相互之间的契约义务，并且，通过市场主体之间的经济活动自发的形成了市场交易规则和符合市场规律的经济运行制度。在此，对经济行为的关注只是在于它是否违反了契约和市场本身的运行规则，至于经济行为其本身有无反人类、反伦理并没有体现。

“但是，没有‘国家的’法律秩序，经济制度，尤其是现代经济制度是不可能存在的。”5任何国家在市场经济的运行中都不可能只是充当“守夜人”的角色，必然要运用各种经济的、行政的手段对国民经济进行干预和调控，对市场运行秩序加以规范和管理。为了实现上述职能，相应的也会制定一系列的经济法规和行政法规，确立“国家的”法律秩序。这些经济法规及其保护的经济政策对经济犯罪起着决定性的影响作用。马克思指出“违法行为通常是不以立法者意志转移的经济因素造成的”。 “而所谓的经济因素，包括与违法行为有关的经济政策和经济法律因素。经济犯罪¼¼，其犯罪性是经济政策和经济法规规定的。”1对此，我们可以认为，经济犯罪其所以构成犯罪，“并不是基于自然理性的要求，而是出于国家的行政目的的需要和与之相关法规规定，其应受处罚性是建立在‘禁止恶’基础上。”2 在这个意义上说，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生就是犯罪，它是在特定历史条件下，法律硬性规定的结果。经济犯罪带有强烈的法律硬性规定的色彩，是立法者主观意志强加于某种经济行为的结果。对此，认定经济犯罪首先就要看是否违反经济法规。缺乏这种前置性的违法，直接用刑法调整是不对的，它必然导致对经济生活的过多干预，使经济人在经济生活中受到太多束缚，不利于经济生活的正常展开。同时，由于这种行为还是导致经济法规的失效的行为，这说明经济法规以不能在自身的范围内调整这一行为，已不足以规制这种行为。其程度达到了所谓的严重性，突破了刑法的谦抑性的底线，国家必须动用刑法来规制这种行为。因此，本文认为，经济法规的失效已经说明了行为犯罪性的严重程度，已经可把它与一般的经济违规行为区别开来。。

经济法规虽然可以解决经济犯罪的犯罪性和程度问题，但经济法规与刑法还是有着本质的区别，对犯罪和刑罚的规定只能由刑法来完成。根据刑法的基本理论，确定行为是否犯罪应当遵循罪行法定原则。这就涉及到如何来理解我们法律的明文规定。罪刑法定要求“法无明文规定不为罪”，法律有明确规定的依法追究刑事责任。本文同意有的学者提出的认为罪刑法定的“法”应该严格地理解为刑法的观点。犯罪的法律特征就是刑事违法性，这个刑事违法性说的就是违反刑法。在我们国家，由于附属刑法的自身缺陷¾从来没有规定独立法定刑，处于一种尴尬的境地，在刑法体系中没有取得独立的地位。所以这样的附属刑法的规定是没有任何意义的。因此，就刑法体系的现状看，刑事违法性应局限于违反刑法典的规定。

刑法典分则中的具体犯罪构成是评价行为是否构成犯罪的唯一标准。导致经济法规失效的行为是否成立经济犯罪，就看是否符合分则规定的具体犯罪构成。

三、经济犯罪的认定方法

上述两个判断标准应该是递进的，而不是处于一个平面上可供选择的。先有犯罪性及其程度的判断然后才能进行刑法上的判断。遵循这个标准，对经济犯罪的基本上可采取三阶段式的方法进行认定。

首先，将经济行为纳入经济法规的考察视野，对经济行为的性质作第一阶段的判断。当经济行为违法了经济法规中的有关权利和义务的规定，就可以确定这种行为是危害经济运行的行为。刑法不能提前介入对经济行为的评价，随着商品经济高度发达，企业和个人的经济行为日趋多样，其活动的范围也不断扩大。各种具体的经济行为本身牵涉面广，涉及到社会关系的方方面面。某些行为本身就处于多种性质的交汇点上，其合法与非法，正当与不正当的界限难以划清。这决定了对这些行为只能先由相关的专业法规进行界定。通过这种方式才能正确确定经济行为性质。缺少这一环节，对经济行为直接适用刑法评价，往往会得出与事实相反的结论，把一些正当经济行为作为经济犯罪来处理。在我国司法实践中存在对经济行为犯罪性没有经过充分论证就加以犯罪化的倾向，往往直接套用相同或类似的的犯罪构成。例如，国有公司、企业转制过程中出现的一些经济行为。在国有公司、企业加快转制过程中，由于相关经济法规没有及时跟上，有些行为处于失范中，司法实践中就把其中的一些行为就作为经济犯罪对待。其实，这种转制过程中，往往是经济利益的重新分配和平衡，在新的秩序确立之前，是很难确定行为对经济运行的正、负影响的。刑法的提前介入，往往有损于刑法的正义价值的。

其次，对经济犯罪进行认定，必须看这种经济违规行为是否在相关经济法规的刑事罚则中有无规定，这是认定经济犯罪的第二个阶段。上文提到经济犯罪是使经济法规失效的行为，经济法规是否失效可以把经济犯罪和一般违规经济行为区别开。至于行为是否足以导致经济法规的失效，本文认为应由经济法规自身判断。经济法规是专业性法规，从专业性角度作出的判断，应该是更具合理性。经济法规作出的判断可以从经济法规规定的法律责任中看出。在一般情况，经济法规都是直接对违规行为作出具体处罚，比如，警告、罚款、没收违法所得等。这说明受到这类处罚的行为还处于经济法规的调控下，还不算严重。但有些情况下，经济法规对此却没有具体的处罚措施，而是笼统的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。把对这种行为的调整让位给了刑法。这种情况下，其实是经济法规的一种无奈选择。它表明经济法规对这种行为已缺乏任何调整手段了，它本身就处于一种失效的状态。通过让位于刑法的手段实现对这种行为的规制。因此，可以认为经济法规的刑事罚则所针对的对象都是达到严重程度的经济违规行为，只有这些行为才可能构成经济犯罪。缺少这个环节，容易混淆经济纠纷和经济犯罪的界限。如实践中，双方签订了生产原料购销合同，但在履约的过程中，供货方（销售者）在产品中掺杂使假，导致购货方（消费者）在生产时造成很大浪费，造成较大的经济损失。从合同法的规定看，这是一种违约责任，承担赔偿责任；但它属于产品质量法刑事罚则规定的行为，而且行为表面上来看也符合刑法的有关规定，但通常不认定为犯罪。因为双方之间主要是买卖合同关系，适用合同法，而合同法却没有这样的规定。从此例可看出，以通常所说的量的标准（如数量、数额）是难以作出准确的定性的。

最后，经济犯罪的认定应该以刑法分则所规定的犯罪构成为准，这是第三个阶段。前面的两个阶段确认了某种经济行为会对经济运行造成严重的危害，应当成为刑法的规制对象。但具体如何确定以及应受到何种惩罚，即罪的明确化和刑的具体化却应当由刑法来实现。这是刑法的法律性质和刑法的原则即罪刑法定所决定的。


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1 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年版，第34页。

2 周密主编：《美国经济犯罪合经济刑法研究》，北京大学出版社，1993年版，第20～21页。

3 转引自王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第4页

4（日）木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣，郑树周译，上海翻译出版公司，1991年版，第100～101页

5（日）木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣，郑树周译，上海翻译出版公司，1991年版，第100～101页

1 转引自神山敏雄：《经济犯罪的理论框架》，载《经济刑法》第1卷2003年，上海人民出版社，第19页

2 转引自神山敏雄：《经济犯罪的理论框架》，载《经济刑法》第1卷2003年，上海人民出版社，第19页

3 （德）格吕恩特·雅科布斯：《行为，责任，刑法¾机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第1页

1 杨春冼，高格：《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社，1996年版，第56页

2 马克昌：《经济犯罪的罪与非罪的界限》，载《法学》，1994年第4期

3 陈兴良：《论经济活动中罪与非罪的认定标准》，载光明日报，1993年，5，19

4 苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第82页

5马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年版，第35页。

1 刘华：《论经济犯罪的刑事政策》，载《经济刑法》第1卷2003年，上海人民出版社，第9页。

2 徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社，1998年版，第25页。

宋一虎