论直接故意的程度——刑法若干条款的展开

　　【内容提要】直接故意的程度差别应当在刑事司法中有所考虑，这是实现量刑精确的要求。行为人的事实年龄、被害人的同意、由于被害人过错而引起的行为人的情绪状况、预谋时间的长短和行为人对因果关系认识的确定性程度，是决定直接故意程度的因素。
　　【关键词】直接故意 程度 量刑 精确

一、问题的提出：是否应当区分直接故意的程度
　　我国刑法第17条第3款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”；第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”；第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。这些条款对特定犯罪主体——未成年人、不完全精神病人、又聋又哑的人和盲人，设定了法定的从宽处罚原则。之所以对这四类特定主体从宽处罚，原因在于，较其他犯罪主体而言，这四类犯罪主体由于生理或心理上的特殊状况，导致了其意识或意志能力的减弱。并且，他们的意识或意志能力只是在程度上的减弱，并没有完全丧失，所以，立法只是规定对他们从宽处罚而不是强制性地免除其刑罚。也就是说，由于这四类主体意识或意志能力在程度上的减弱，立法赋予了他们较轻的刑事责任；四类主体的意识或意志能力减弱的事实影响了立法对于他们行为的规范评价。但是，这四类主体以外的其他普通主体，在实施各个具体的直接故意犯罪时，他们的意识或意志能力及其发挥状况也会存在着大小不同的量的区别。这种量上的区别，是不是也应起到对行为人刑事责任的调节作用呢?
　　主观责任是考虑危害行为是否构成犯罪及其程度时必须加以考虑的内容，行为人主观责任与客观危害结合起来决定了行为之社会危害性的存在与大小。就危害行为而言，有责任才有犯罪，主观责任大的，犯罪之社会危害性也大，反之亦然。[1]直接故意是所有主观责任形式中最严重、最典型也是最常见的一种，直接故意在各个已然之罪中的程度差别，应当影响到已然之罪的社会危害性大小、并进而影响行为人所应当承担的刑事责任的轻重。但“人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”；[2]刑事立法的一般性、形式性和概括性决定了，它不可能将事实上影响行为人直接故意程度的所有因素全部纳入其中。立法上不能作出规定，并不代表司法上不应考虑。如果法律条文的内容是形式性的，那么司法判断则应是形式与实质相统一的思考过程——要把关涉到具体行为和具体行为人的、具有裁量意义的事实作出实质与形式的判断；刑事立法的目的是为了制定一个一般的、抽象的行为准则和裁判规范，追求的是一般正义，刑事司法的目标应当是制定出针对具体行为和行为人的最公正、最有效的刑事判决，追求的是个别正义。刑事司法的性质决定了它有能力把决定行为人直接故意程度的事实因素予以考虑；刑事司法的目标决定了它应当把这些事实因素予以考虑，因为，对持有不同程度的直接故意的不同行为人处以与其直接故意程度成正比的刑罚，既是刑罚公正和刑罚平等的体现，也是实现刑罚个别化、以有效教育改造行为人的需要。

二、决定直接故意程度的因素：怎样判断直接故意的程度
　　司法上应当考虑直接故意的程度区别，但是司法上应当依据什么因素来进行这种考量呢?换句话说，决定直接故意的程度的因素有哪些呢?我国传统的刑法理论，虽然对这些因素中的某些部分有过提及，[3]但它既未对这些因素进行系统整理，也未就这些因素对直接故意程度产生影响的逻辑过程进行探讨。所以，对这些因素的系统整理，并对它们发生作用的机理进行研究，无疑会为司法实践正确认定直接故意的程度，提供明确的判断依据和清晰的思考进路。
　　一般来说，在直接故意犯罪中，行为人的直接故意程度越大，行为的危害后果也就越大；反之亦然。危害后果，即法益所遭受的现实侵害或危险的大小，无疑是衡量直接故意程度的最基本也是最重要的标尺。但是，行为、行为人和犯罪实态是如此的复杂多样，以至于仅仅依据危害后果去认定直接故意的程度，就会使得刑事司法显得不够细致、不够精确；并且，“有时会出现这样情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来最大的好处”，[4]在这种客观危害与主观意图相悖或者相偏离的情况下，如何认定行为人的直接故意的程度就成了问题。
　　根据以上分析，我们认为，客观危害作为认定直接故意程度的最重要因素的地位不能动摇，这是限制国家刑罚权、保障人权的基本要求；除了客观危害以外，还有以下因素应作为司法上判断行为人直接故意程度的依据。
　　（一）行为人的事实年龄
　　提及年龄与刑法的关系或年龄在刑法中的意义，人们首先想到的便是刑事责任年龄阶段的划分。在这个划分中，14、16和18周岁具有重要的作用，处在不同年龄阶段的人，即便是实施了相同的危害社会的行为，他们在是否要受到刑法的否定评价和受到刑法何种程度的否定评价上，有着显著的区别。这是在立法上年龄与刑事责任的关系；而我们所要探讨的是在司法审判中，行为人的事实年龄是怎样影响他的直接故意的程度，进而怎样影响他所应承担的刑事责任的问题。
　　刑法将18周岁确定为法定的成年标准，立法者之所以作出这种规定，原因就在于立法者认为大部分人在18周岁以后，就具有了正确认识自己行为意义的能力，18周岁是大部分人事实上成熟的公共年龄；但立法的一般规定不可能涵盖司法实践中可能出现的所有状况。在司法实践中，年满18周岁的不同行为人对事物的认识能力、分析能力存在着参差不齐的差别。例如，由于生活阅历和生活经验的缺乏，19周岁的成年人可能不会十分清晰地认识到自己行为的危害后果，可能对自己行为会产生的正反两面的效果不能作通盘的考虑，也很难能在紧急情势之中保持冷静的头脑，但25周岁的人则会大不相同。
　　由于事实年龄的差别而导致的直接故意程度相异的情形，并非在处于任何年龄段的行为人之间都体现的那么明显。行为人的年龄越大，他的年龄对直接故意程度的影响就应该越小；反之，就应该越大。所以，法官在处理主体是刚满18周岁的刑事案件的时候，应该特别小心的、设身处地的去判断直接故意的有无及其程度：当行为人确实由于认识能力的有限而不能认识自己行为的性质、不能认识自己行为的社会危害性时，就应当对他作无罪化处理；当行为人对行为的社会危害性有认识但却又不像大龄犯罪主体所认识的那么清晰、虽然认识的不清晰但却还没有达到完全没有认识的程度时，就应当把他的直接故意的程度视作处于较低水平并进而对他适当的从宽处罚；而不能只固守法定的成年标准、并据此对刚满18周岁的行为人处以与大龄犯罪主体等量的刑罚。因为在这类案件中，行为人对危害后果的认识能力，对自己行为的控制能力，以及他实施适法行为的可能性等诸多与直接故意程度有重大影响的问题，都与行为人的事实年龄有着不可分离的关系；司法上要寻求最适合于行为人的个别正义，就必须将此类案件中行为人的事实年龄作为一个判断要素。
　　（二）被害人的同意
　　被害人的同意，是指权利主体对他人以一定方式侵害自己所享有权利的有效允许。依据尊重公民自决权的原则，对公民具有完全处置权的权利，被害人的同意是阻却行为犯罪性的正当化事由。例如，基于被害人同意而实施的损毁被害人财产的侵害行为，只要这种行为不具有侵害其他利益和权利的实害或危险，该行为就是正当的。
　　权利主体并不是对自己享有的所有权利都有完全的处置权。因为，个人享有的某些权利（例如，生命权、重要健康权等）不仅是个人的，而且也是社会的；对这些个人权利的保护，是社会存续与发展、社会正常生活和社会秩序得以维系的保障；对这些权利的侵害也就是对社会的侵害，对这些权利的侵害行为自然也就是具有社会危害性的行为。被害人对侵害这些权利的行为的同意，不能阻却侵害行为的犯罪性，这种情况下的同意不能成为侵害行为的正当化事由。例如，基于被害人同意的故意剥夺他人生命的行为和故意伤害他人身体的行为，仍然分别构成故意杀人罪和故意伤害罪。但是，在这种情况下，行为虽仍构成犯罪，却要对行为人从宽处罚；这种做法不仅得到刑法理论界和司法实务界的普遍认可，而且得到某些国家刑事立法的确认。[5]对于这种情况从宽处罚的依据，学者们未曾探讨。我们认为，如果单从客观危害后果上来看，基于被害人同意而实施的犯罪行为与其他普通的犯罪行为并没有什么区别，所以只能在行为人的主观恶性上去寻找从宽处罚的依据。在行为人基于被害人同意的而实施的直接故意犯罪中，行为人虽然认识到自己的行为具有社会危害性、也追求危害后果的发生，但他也认识到了被害人的同意；因而，较其他普通犯罪而言，此类案件中行为人的对危害后果追求的迫切程度较低。即，被害人对侵害行为和危害后果的同意，降低了行为人直接故意的程度。
　　（三）由于被害人过错而引起的行为人的情绪状况
　　根据心理学的分析，人的心理结构有三个要素，即知（认识）、情（情感）和意（意志）。[6]人的心理结构是一个统一的整体，这三个要素之间也存在着制约关系：认识因素决定意志因素、是意志因素的前提和基础；情感因素或者说情绪因素对认识因素产生负面影响，情绪越大、越激烈，认识因素就越小、越弱。依据“法不管情”的公理，我国刑法规定的直接故意的心理结构只包括知和意两个方面，而不包括情绪要素。也就是说，情绪在立法中没有地位，它在立法中没有丝毫的规范意义。但是，在具体的行为人那里，情绪确实是存在着的，情绪也确实影响着行为人的认识能力；人区别于动物的标志就在于人有情绪、有思想，虽然对于同一事件，不同血质、不同性格的人会产生大小不同的情绪，但情绪的存在却是普遍的。因而，对于由于被害人的过错而导致行为人产生犯罪的情绪、并且这种情绪影响了行为人的认识能力和理智思考的时候，应当将这种情绪视作对直接故意程度产生反向影响的一个因素。并且，被害人的过错越是严重，行为人产生的情绪越是强烈，他的直接故意的程度就越低，他所应当承受的刑事责任也就越小；反之亦然。对于由于行为人自身原因或者第三人的原因而产生的情绪，虽然也会影响到行为人的认识能力，但不应对这种情绪也赋予规范意义、并进而将它视为降低直接故意程度的因素。因为，行为人有责任将非因被害人过错而产生的情绪加以控制，也要对由于发泄这类情绪所产生的任何后果负责，被害人不应无辜的成为行为人发泄情绪的工具。
　　（四）预谋时间的长短
　　刑法总是对人们充满了期待：在人们实施犯罪行为前，它希望人们能够慑于它严厉的惩罚而不敢“以身试法”；在人们着手犯罪后，它又企盼人们能够中止犯罪行为或有效防止犯罪结果的发生。立法者规定各种惩罚方式和制裁措施，司法者对已犯罪之人裁量和执行刑罚，主要的目的之一就是能够使人们放弃与法秩序相对立的犯罪决意，唤醒人们的规范意识，从而使社会秩序和公共安全得以保全。行为人对犯罪行为的预谋时间越长——即持有犯罪决意的时间越长，他就越有充足的时间满足刑法之期待而放弃犯罪决意、并进而放弃着手实施犯罪。因而，行为人在越长的时间内没有放弃犯罪决意，则表明了他的犯罪决意越强、他背离刑法期待的程度越强，他的直接故意的程度也就越高；反之亦然。正如意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼所言：“如果从刑事政策的角度，可以将故意行为应负责任的根据归纳为行为人企图破坏法律秩序的话，那就只能得出这样的结论：故意的强度取决于犯罪决意的持续时间，因为这能表明行为人背离法律规定的程度。”[7]所以，在司法裁判中，应当将预谋时间的长短视作影响直接故意程度的一个因素，即预谋时间越长，则直接故意的程度越高；反之，则直接故意的程度越低。
　　（五）对因果关系认识的确定性程度
　　行为与危害后果之间存在因果关系，是行为人承担刑事责任的客观条件；行为人对行为与危害后果之间的因果关系有认识或有认识的可能性，是行为人承担刑事责任的主观条件。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此规定，学界普遍认为，对行为与危害后果之间的因果关系有认识，即认识到自己的行为会发生危害后果，是直接故意成立的前提条件。认识到结果会发生包括认识到危害结果必然发生和可能发生两种情况，在行为人认识到危害结果必然发生的情况下，他仍决意实施犯罪行为，这就说明了行为人迫切追求危害后果的发生，他的直接故意程度也就较高；在行为人只是认识到危害结果可能发生的情况下，他的犯罪行为虽然也成立直接故意犯罪，但是他对危害后果追求的迫切程度，要比前种情况降低，他的直接故意的程度也就较低。亦即，行为人对因果关系认识的确定性程度越高，则他的直接故意的程度就越高；反之亦然。
　　需要注意的问题是，行为人对因果关系的认识是直接故意认识内容的本体和核心要件，行为人对犯罪时间、地点、方法和对象等客观要素的认识属于直接故意认识内容的边缘要件，边缘要件的确定性决定了本体要件的确定性、并对本体要件的确定性起着证明作用。具体而言，行为人对犯罪时间、地点、方法和对象的选择，体现了他对犯罪行为筹划的完备程度，同时也体现了他对犯罪行为和犯罪过程的掌控程度。行为人对犯罪时间、地点、方法和对象的认识越明确，他对犯罪行为和犯罪过程的掌控程度就越高，他对行为与后果之间因果关系的认识的确定性程度也就越高；反之，则认识的确定性程度就越低。
　　事实上，犯罪行为和行为人的复杂多样性、犯罪心态的微妙多变性决定了，影响直接故意程度的因素还有很多；例如，行为人的性格特征、受教育水平、生活环境，等等。但是，这些因素与具体犯罪行为的关系过于疏远，致使它们对直接故意程度的影响方向和影响力度并不明确；如果在司法判断中将它们全部加以考虑——如果可能的话，则会使判决沾上“不是针对犯罪行为而是针对行为人”的色彩。所以，我们认为，司法中认定影响直接故意程度的因素时，应当有所限制、不应盲目扩大；但这并不是说，我们所列的这五种因素就是最终的、最全面的，对具体案件中行为人直接故意程度的考察，还需结合案件情况作更细致、更深入的分析。

三、不得不作的说明
　　（一）直接故意与客观危害在量刑中的地位
　　“主观责任大的，犯罪之社会危害性越大”；直接故意的程度越高，犯罪的社会危害性也就越大。但问题是，直接故意的程度对刑事责任的作用到底有多大?它在量刑中的地位是什么?或者换作更为前提性的一个问题，主观罪过的程度在量刑中应当占据何种地位?这关系到主观恶性与客观危害在量刑中的关系问题，对于这个问题，结果无价值论和行为无价值论给予了完全相反的答案。
　　结果无价值论在行为对法益造成的客观危害或危险中寻找违法性的根据，所以它主张行为的危害后果应当作为衡量犯罪严重程度的唯一标准；与之相反，行为无价值论则在行为本身的反伦理性和行为人的主观恶性中寻找违法性的根据，所以它主张应当以行为人的主观意思作为衡量犯罪严重程度的基本依据。完全抛开结果无价值不管的行为无价值论，和重视行为人的主观意思的主观主义刑法并无二致，[8]因而，“可能导致刑法处罚范围的不当扩大或不当缩小；不利于刑法同时发挥法益保护功能和自由保障功能；不利于区分刑法规范和道德规范；不利于正确评价行为的社会危害性”。[9]但是，如果完全抛开行为无价值，纯粹的结果无价值论又不能解释刑事立法为何对许多造成等量损害的犯罪行为配置了非等量的刑罚。我们认为，刑法中的行为是有意性、有体性和社会性的统一体，犯罪是主客观的统一体，对行为和犯罪的规范评价也应当以主客观两方面的事实作为基础，否定主观恶性或者否定客观危害的量刑作用的观点都有失偏颇。
　　客观危害和主观恶性虽然都应对量刑产生作用，但对二者的作用大小却不能等量齐观。在人权保障原则、罪刑法定原则和刑法谦抑原则的制约下，必须首先承认客观危害的大小对刑罚轻重的决定作用；在此前提下，也不能否认主观恶性大小对刑罚轻重的调节作用。同样，在直接故意犯罪中，决定刑罚轻重的最基本要素是行为的客观危害，直接故意的程度只是对刑罚的轻重起到调节作用。
　　（二）主观恶性大小、直接故意的程度与人身危险性大小的关系
　　人身危险性是主观主义学者所使用的一个中心概念，意指行为人所具有的实施或反复实施危害社会行为的危险性格或危险倾向；而主观恶性则是指行为人在实施犯罪行为时所持的故意或过失的心理态度。由此可见，人身危险性和主观恶性是属于两个不同领域的范畴，前者是归属于将来的范畴，指的是实施犯罪的可能性；后者是归属于过去的范畴，指的是已经经过了的心理事实。虽属不同领域，但二者也并非完全没有关系。一般而言，行为人的主观恶性越大，则表明他思想上背离法律期待的程度越强，对法律规范的敌视或漠视程度越高，他再次实施犯罪行为的可能性也就越大；反之亦然。但这又不是绝对的，“纯粹就人身危险性来说，有时过失犯罪人可能会比故意犯罪者得到更为否定的评价（一个根本不遵守基本的交通规则的司机可以说是一枚‘浮动的水雷’；在受到多年的欺凌后而忍无可忍的情况下，一个温和而有耐心的人杀死了他的迫害者，完全可能不再犯罪）”。[1]
　　直接故意作为主观罪过形式的典型代表，它与人身危险性的关系，当然可以根据主观恶性与人身危险性的关系进行类推。即，直接故意与人身危险性是不同领域的范畴；直接故意的程度与人身危险性的大小呈正比关系，但也会存在例外。

四、结语：刑法学应当是最精确的法律科学
　　刑法本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学，[10]刑事司法的性质，更要求刑法学应当是最精确的法律科学。离开了刑事司法，再高明的刑事立法也只会成为一纸空文；精确的刑事立法如果欲要实现它的精确，就必须借助精确的刑事司法。但与刑事立法相比，要实现刑事司法的精确，难度要大得多。因为，刑事立法的内容无非是以构成要件为中心的抽象典型事实；刑事司法则要面对“活生生”的、纷繁复杂的具体事实，它一方面需要判断具体事实的构成要件符合性以确定行为性质和基本的量刑幅度，另一方面，也是更为困难的是，要判断构成要件外的事实的规范意义以实现量刑精确。刑法学研究不能仅停留在对法律条文进行分析、解释和批判上，更要关注于如何实现司法中的量刑精确。正是在这种思想的指导下，我们对影响直接故意程度的因素进行了挖掘，只希望通过我们的挖掘，能够为实现量刑的精确贡献一份力量。
　　
注释与参考文献
　　[1]曲新久．刑法的精神与范畴[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
　　[2]E·博登海默．法理学：法哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999．
　　[3]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．
　　[4][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
　　[5]冯军．被害人承诺的刑法涵义[A]．赵秉志．刑法评论：第1卷[C]．北京：法律出版社，2002．
　　[6]储槐植。美国刑法：第二版[M]．北京：北京大学出版社，1996．
　　[7][意]杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林译．北京：中国人民大学出版社，2004．
　　[8][日]曾根威彦．刑法学基础[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2005．
　　[9]白建军．罪刑均衡实证研究[M]．北京：法律出版社，2004．
　　[10][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论：第一卷[M]．王世洲译．北京：法律出版社，2005．

【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师，北京市崇文区人民检察院副检察长；北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

  李希慧 林卫星