事实错误问题的实质是故意犯罪既遂成立与否----以金融犯罪中的对象认识错误为中心展开

【摘要】事实认识错误问题的实质在于是否成立故意犯罪的既遂以及成立何罪的既遂，也就是，在主客观相统一的范围内成立故意犯罪的既遂。行为人对自己所使用的金融工具等发生认识错误，也可谓一种对象认识错误。若主观故意与客观事实分别对应的罪名所保护的法益完全相同或存在包容、交叉关系时，两罪的构成要件可能存在实质的重合。对象错误若属于同一构成要件内不同行为类型以及同一行为类型不同要素间的错误，不影响既遂的成立；对象错误跨越不同构成要件时，若两罪的法定刑相同，成立客观事实所对应的犯罪的既遂；在主观轻而客观重，或者主观重而客观轻时，均在主客观相统一的范围内成立轻罪的既遂。
【关键词】事实认识错误；对象错误；主客观相统一；犯罪既遂
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　设例1:行为人误以为自己大量持有的是他人真实有效的信用卡，而事实上持有的是伪造的信用卡，如何处理？

　　设例2:行为人误以为自己伪造的是国库券，而事实上伪造的是企业债券，如何处罚？

　　设例3:行为人误以为自己是使用伪造的国库券进行诈骗，而事实上是使用伪造的汇票进行诈骗，如何评价？

　　设例4:行为人误以为自己走私的是刑法第153条规定的普通货物、物品，而实际上走私的是151条第2款规定的贵重金属，如何定罪处罚？

　　设例5:行为人误以为自己出售的是增值税专用发票，而事实上出售的是可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，如何解决？

　　设例6:行为人误以为自己非法出售的是真实的增值税专用发票，而实际上出售的是伪造的增值税专用发票，如何对待？

　　设例7:行为人误以为虚开的是真实有效的增值税专用发票，而实际上是伪造的增值税专用发票，行为是否成立虚开增值税专用发票罪的既遂？

　　对于上述相关问题，不少学者不是作为认识错误问题加以讨论，而是讨论“冒用”的信用卡、金融票据等是否必须真实有效，[1]这可能偏离了问题的实质。而且，一旦认为，刑法中的“杀人”包括杀假人，“持枪抢劫”包括持假枪抢劫，“冒用他人的信用卡”，既包括他人真实有效的信用卡，也包括伪造、变造、作废的信用卡，“非法出售增值税专用发票”，既包括真实有效的增值税专用发票，也包括伪造的增值税专用发票，则不仅使得刑法中的概念和构成要件丧失明确性、定型性，而且也会使得不同罪名之间和同一罪名的不同行为类型之间的区分发生困难。例如，若认为刑法第263条中“持枪抢劫”，既包括持真枪抢劫，也包括持假枪抢劫，[2]那么，即便不是用假枪顶在被害人后背上而是用手指头顶在被害人手背上，只要让被害人感觉有支枪顶在后背上而“乖乖地”交出财物的，也能被认定为“持枪抢劫”，于是，刑法第263条中的“持枪抢劫”的含义便是“持硬邦邦的东西抢劫”，想必没有人赞成这种解释。又如，若认为“非法出售增值税专用发票”，既包括出售真实的增值税专用发票，也包括伪造的增值税专用发票，必然导致刑法第207条的非法出售增值税专用发票罪与第206条的出售伪造的增值税专用发票罪的界限不清。再如，若认为刑法第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”，既包括冒用他人真实有效的信用卡，也包括使用伪造、变造、作废的信用卡，必然导致刑法第196条第1款第3项与第1、2项之间在客观上并无明确界限。[3]

　　因此，上述设例相关问题只应作为错误论问题加以解决。

　　二、事实认识错误问题的实质在于故意犯罪既遂的成立与否

　　国内外刑法理论一般将事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但并没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了事实认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实认识错误（以下简称具体的事实错误）主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。抽象的事实认识错误（以下简称抽象的事实错误），是指行为人所认识的事实与实际发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与实际发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况。关于抽象的事实错误，刑法理论上存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯罪的既遂。法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。法定符合说还认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。[4]

　　其实，无论是具体的事实错误，还是抽象的事实错误，无论是对象错误还是打击错误，都是要解决认识错误是否阻却故意的成立，是否成立故意犯罪的既遂，以及成立何种故意犯罪既遂的问题。说到底就是解决主客观如何统一的问题。之所以具体符合说和法定符合说，在具体的事实错误中的对象错误问题的处理上没有分歧，是因为两种学说都认为主客观统一了，故均不否认故意犯罪既遂的成立。例如，行为人把甲当乙予以杀害，因为杀“人”的故意与致“人”死亡的结果之间统一起来了。之所以在抽象的事实错误中的对象错误问题上二说也没有分歧，是因为二说均认为主客观上原则上无法统一，所以只能成立故意犯罪的未遂和过失犯罪的想象竞合。例如，行为人出于杀狗的故意，却杀死了狗的主人，由于杀“狗”的故意无法评价为杀“人”的故意，致“人”死亡的结果，也无法评价为致“狗”死亡的结果，所以无论如何主客观不能统一起来，因而，只要不持抽象符合说，结论就只能是故意毁坏财物的未遂和过失致人死亡罪的想象竞合犯；同理，在出于杀人的故意客观上却杀死了狗时，只能成立故意杀人未遂和过失毁坏财物罪（现行法上不构成犯罪）。之所以在具体事实错误中的打击错误即具体的方法错误问题上二说呈现对立，是因为，具体符合说认为，对甲对象的故意不能转移为对乙对象的故意，因此，在行为人朝甲开枪，因为子弹偏离却打中了站在甲旁边的乙时，由于行为人只对甲存在杀人的故意，对乙没有杀人的故意，无论对甲还是对乙，主客观上都没有统一起来，结论当然只能是成立对甲的故意杀人未遂和对于乙的过失致人死亡，形成想象竞合；而法定符合说认为，行为人主观上有杀“人”的故意，事实上也导致“人”死亡的结果，因此主客观统一起来了，结论当然是成立故意杀人的既遂。

　　所以，无论那种学说，最终都是要解决主客观相统一的问题，在主客观能够统一的时候，成立故意犯罪的既遂。

　　立法者根据金融工具的不同种类，设置了不同的罪名，或者在同一罪名下设置了不同的行为类型。实践中可能出现行为人对不同金融工具的误认所导致定罪处罚的难题。如设例1、2、3所示，行为人所认识到的金融工具的种类与现实的金融工具种类不一致，对行为人如何定罪处罚？设例1中，行为人主观上只有非法持有他人真实信用卡的故意，客观上实现的却是持有伪造的信用卡的结果，发生了刑法第177条之一妨害信用卡管理罪构成要件内的不同行为类型间的认识错误，究竟应认定为妨害信用卡管理罪的既遂还是未遂？设例2中，行为人主观上具有伪造国家有价证券罪的故意，客观上实现的却是伪造企业债券的结果，行为人是成立伪造国家有价证券罪的未遂和过失伪造企业债券罪（现行法上无罪）的想象竞合，还是成立伪造国家有价证券罪的既遂或伪造企业债券罪的既遂？设例3中，行为人是成立有价证券诈骗罪的未遂和过失的票据诈骗罪（现行法上无罪）的想象竞合犯，还是成立有价证券罪的既遂或者票据诈骗罪的既遂？

　　上述设例中的认识错误是对象错误还是方法错误？在理论上可能存在争议。有学者认为，对于并列的不同行为类型的认识错误，不是对象错误与因果关系的错误，基本上属于方法错误。[5]笔者认为，虽然严格意义上讲，金融犯罪中的金融工具并非犯罪对象，而是犯罪的手段、工具甚至是犯罪组成之物、滋生之物，但由于这些金融工具都属于构成要件的客观要素，是需要行为人主观认识的对象或内容，因此称之为广义的行为对象，也未尝不可。况且，是称为对象错误还是称为方法错误，并不影响具体问题的处理。所以，本文均称之为对象错误。

　　三、对象错误问题的关键是解决主客观相统一的问题

　　虽然我国《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上指犯罪客观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪事实时，以一般犯罪即轻罪论处；如果犯罪的客观事实构成轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。日本刑法第38条第2项也规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”德国刑法第16条第2款同样规定：“行为人行为时误认为具备较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。”这些规定都表达了同一个意思，即刑事处罚不得超出责任的范围。换言之，即使成立故意犯罪的既遂，也只能成立轻罪的故意犯罪既遂。但是，在什么情况下成立轻罪的既遂，也就是说，在主观上只有轻罪的故意，客观上实现的是重罪的结果时，如何找到与轻罪故意相对应的客观事实，以及，出于重罪的故意却发生了轻罪的客观事实时，如何找到与轻罪客观事实相对应的轻罪故意，仍然是悬而未决的问题。

　　如前所述，之所以在出于杀狗的故意客观上发生的是致人死亡的结果时，不能评价为故意毁坏财物罪的既遂（轻罪的既遂），以及，出于杀人的故意客观上致狗死亡时，也难以评价为故意毁坏财物罪的既遂（轻罪的既遂），显然是因为，难以认为致人死亡的客观事实包含了致狗死亡的客观事实，以及杀人的故意包含了杀狗的故意，因而，前一种情形找不到与杀狗故意相对亦的致狗死亡的客观事实，后一种情形难以找到与致狗死亡的客观事实相对亦的杀狗故意，结论当然是否认故意毁坏财物罪既遂的成立。与此相对，行为人出于盗窃普通财物的故意，客观上盗窃了枪支时，以及，出于盗窃枪支的故意，客观上盗得普通财物时，之所以理论上普遍认为成立（普通）盗窃罪的既遂，是因为在前一种情形，由于枪支能被评价为财物，因而“觅到”了与盗窃普通财物的故意相对应的客观事实，在后一种情形，由于枪支也是财物，因而盗窃枪支的故意包含了盗窃普通财物的故意，于是“寻到”了与盗窃普通财物的客观事实相对应的主观故意，结论当然是肯定（普通）盗窃罪既遂的成立。又如，之所以国内外刑法理论和判例公认，行为人以为是他人遗忘物而侵占（侵占遗忘物的故意），事实上侵害了他人占有的财物（实现了盗窃罪的客观事实）时，以及，行为人以为是他人占有的财物而占有（具有盗窃罪的故意），客观上侵占的是他人的遗忘物（实现的是侵占遗忘物的客观事实），均成立（遗忘物）侵占罪的既遂，无非是因为，在前一种情形，可以规范性地认为盗窃罪的客观事实包含了遗忘物侵占的客观事实，在后一种情形，规范性地认为盗窃罪的故意包含了遗忘物侵占罪的故意，主客观能够统一起来，当然就成立遗忘物侵占罪的既遂了。

　　为什么有的能够统一，有的不能统一？不难看出，关键在于二者之间有没有共同的保护法益，即要么所保护的法益完全相同（盗窃罪与侵占罪），要么所保护的法益存在包容关系（如盗窃枪支罪的法益是公共安全和财产权，包括了盗窃罪的法益），要么所保护的法益存在交叉重叠（绑架罪与抢劫罪大致属于这一情形）。对于法益毫无瓜葛的两个罪名，如杀人罪与故意毁坏财物罪、故意伤害罪与故意毁坏财物罪，是不可能认为构成要件存在实质的重合，主客观是不可能统一起来的。

　　四、具体设例分析

　　对于本文所探讨的对象认识错误也可以比照具体的事实错误和抽象的事实错误的分类标准，分为同一构成要件（即同一罪名）内不同行为类型和同一行为类型内不同对象要素间的错误，与不同犯罪构成（即不同罪名）间的对象认识错误。下面设例分析。

　　（一）同一构成要件内不同行为类型及同一行为类型不同对象要素间的错误

　　设例1属于同一构成要件内不同行为类型间的错误，行为人主观上具有持有他人真实有效信用卡的故意，客观上实现的是持有伪造的信用卡的事实，按照认定犯罪从客观到主观的原则，应从客观事实出发寻找与其相对应的主观故意。诚然，持有他人真实有效信用卡的故意不完全同于明知是伪造的信用卡而持有的故意，但无论是持有他人真实有效的信用卡的故意，还是持有伪造的信用卡的故意，均具有妨害信用卡管理的故意，因此，同一构成要件内不同行为类型间的故意不妨害犯罪故意的认定，因而不应否认故意犯罪既遂的成立。

　　关于同一构成要件内同一行为类型中的不同行为对象要素间的认识错误，如行为人误以为自己伪造的是汇票，实际上伪造的是本票（设例8），由于汇票、本票均是刑法第177条第1款第1项伪造、变造的对象，虽然伪造本票的故意不完全同于伪造汇票的故意，但两者均是伪造票据的故意，而且既然立法上将汇票、本票规定在同一构成要件的同一行为类型中，也说明在立法者看来，伪造汇票与伪造本票在违法性和有责性上没有差异，因此，伪造汇票的故意能够规范性评价为伪造本票的故意，当然成立伪造金融票证罪的既遂。同样，行为人误以为使用的伪造的汇票，而事实上使用的是变造的支票时（设例9），也可以将使用伪造的汇票进行票据诈骗的故意，规范性地评价为使用变造的支票进行票据诈骗的故意，因而成立票据诈骗罪的既遂。

　　（二）不同构成要件间的对象认识错误

　　这种类型的错误可以进一步分为三种情形：主观和客观所对应的构成要件法定刑相同型（以下简称法定刑相同型）、主观轻而客观重型、主观重而客观轻型。

　　1、法定刑相同型

　　如行为人误以为自己使用的是伪造的银行存单，事实上使用的是伪造的汇票，即主观上具有金融凭证诈骗罪的故意，客观上实现的是票据诈骗罪的客观事实（设例10）。根据刑法第194条的规定，两罪的法定刑完全一样。日本曾发生行为人误把海洛因当作兴奋剂进行走私的判例。日本最高裁判所认为，虽然被告人以犯输入兴奋剂罪的意思而实现了输入毒品罪的事实，但是，“两罪只是在其目的物是兴奋剂还是毒品这一点上存在差异，其余的犯罪构成要件要素是相同的，法定刑也完全相同；鉴于上述毒品与兴奋剂的类似性，在这种场合，认为两罪的构成要件实质上完全重合是合适的。因此，将毒品误认为是兴奋剂的错误，并不阻却其客观上产生的输入毒品罪的故意。”因而，在两罪的构成要件重合的限度内，应认定具有无许可输入罪的故意，故成立无许可输入罪，即成立输入海洛因的犯罪的既遂。[6]日本学者认为，“在法定刑相同的场合，可以认定为客观实现的犯罪的既遂。不过，对于这样的处理，存在‘法定刑相同时应以主观为中心考虑’的批判意见。从逻辑上说，以主观认识定罪和以客观事实定罪都是可能的，但在可能的范围内应当以客观实现的事实优先。而且，与客观的构成要件符合性的判断相比，对故意可能柔软地进行‘评价性地加工’，应当考虑是否存在与客观实现的犯罪相应的故意。”[7]换言之，认定犯罪应当从客观到主观，首先判断客观行为符合何种构成要件，其次判断行为人对该符合构成要件的事实是否存在故意；当行为人客观上使用了伪造的金融票据时，应判断行为人是否具有相应的罪过；由于行为人主观上具有使用伪造的金融凭证的故意，并不阻却其客观行为触犯的票据诈骗罪的故意（或者说，当行为人具有使用伪造的金融凭证的故意时，可以将其客观上实施的使用伪造的金融票据的行为与结果，归责于行为人），故应认定为票据诈骗罪既遂，而不是相反。[8]于是，若行为人误以为自己使用的是伪造的支票，而客观上使用的是变造的汇款凭证（设例11），即行为人主观上具有票据诈骗的故意，客观上实现的是金融凭证诈骗的事实。由于两罪的法定刑完全相同，根据从客观到主观的原则，从金融凭证诈骗罪的客观要件出发，寻找与其相对应的主观故意，由于可以把票据诈骗罪的故意规范地评价为金融凭证诈骗罪的故意，也就是说能将客观上实施的使用变造的汇款凭证进行诈骗的行为与结果归责于行为人，故应成立金融凭证诈骗罪的既遂。

　　又如，行为人以为是真实的增值税专用发票而非法购买，事实上购买的是伪造的增值税专用发票（设例12），由于非法购买增值税专用发票与购买伪造的增值税专用发票罪的法定刑完全相同，保护法益也同样，虽然行为人主观上只具有非法购买真实的增值税专用发票罪的故意，但完全可以规范性认为行为人具有购买伪造的增值税专用发票的故意（行为人只具有合法购买增值税专用发票的意思的情形除外），因而，在购买伪造增值税专用发票罪的范围内实现了主客观相统一，成立购买伪造的增值税专用发票罪的既遂。

　　设例6中，行为人误以为非法出售的是真实有效的增值税专用发票，而事实上出售的是伪造的增值税专用发票，由于刑法第207条规定的非法出售增值税专用发票罪与第206条规定的出售伪造的增值税专用发票罪的法定刑完全相同，而且两罪所保护的法益都是国家的对增值税专用发票的管理秩序和国家的税收征管秩序，[9]两罪的区别仅在于对象的不同，因此，应当成立出售伪造的增值税专用发票罪的既遂。

　　2、主观轻而客观重型

　　设例3和设例4属于这种类型。日本曾发生类似的判例：行为人以非法持有麻醉品（可卡因）的意思（具有轻罪的故意）持有了兴奋剂（实现了重罪的客观事实），两罪属于不同的犯罪。日本最高裁判所1986年6月9日的判决指出：持有麻醉品罪与持有兴奋剂罪的构成要件，在较轻的持有麻醉品罪的限度内，具有实质的重合。由于被告人对重罪的事实没有认识，即没有认识到自己持有的是兴奋剂，所以，不能认定为持有兴奋剂罪，但应在两罪的构成要件的实质的重合限度内，认定为持有麻醉品罪。[10]如日本学者所指出的，行为人认识的事实所符合的构成要件，与客观实现的事实所符合的构成要件法定刑不同、并不完全重合，但在轻罪的限度内重合时，认定行为人具有轻罪的故意，成立轻罪的故意犯罪既遂。换言之，行为人认识到了符合轻罪的事实时，由于轻罪的构成要件包含在重罪构成要件中，所以成立轻罪的既遂犯；行为人认识到了符合重罪的事实时，由于这种认识中包含了对轻罪事实的认识，所以，仍然成立轻罪的既遂犯。[11]

　　质言之，在行为人只具有轻罪的故意而实现了重罪的客观要件时，由于责任主义的要求，只可能成立轻罪的既遂犯，而要成立轻罪的故意犯，必须能找到与轻罪的故意相对应的客观事实，若能规范性地认为所实现的重罪的客观事实包含了轻罪的客观事实，则能肯定轻罪的既遂犯的成立，否则，难以得出成立轻罪既遂犯的结论。

　　设例3中，行为人主观上只具有进行有价证券诈骗的故意（轻罪的故意），实现的却是票据诈骗的客观事实（重罪的结果），只可能在轻罪即有价证券诈骗罪的范围内成立既遂；由于票据也可谓一种有价证券，[12]因而可以认为所实现的票据诈骗的客观事实包含了有价证券诈骗的事实，于是，在有价证券诈骗罪的范围内实现了主客观的统一，成立有价证券诈骗罪的既遂。

　　设例4中，行为人仅具有走私普通货物、物品的故意（轻罪的故意），却实现了走私贵重金属的结果（重罪的结果），也只可能成立走私普通货物、物品罪的既遂；由于两罪的保护法益基本一致，贵重金属也是一种货物、物品，因而所实现的走私贵重金属的事实包含了走私普通货物、物品的事实，成立走私普通货物、物品罪的既遂。

　　总之，在行为人主观轻而客观重时，关键看所实现的重罪事实中是否规范性地包含轻罪的事实，若得出肯定的结论，则在轻罪范围内实现了主客观相统一，从而成立轻罪的既遂犯。

　　3、主观重而客观轻型

　　设例2与设例5属于这种类型。首先，虽然在重罪的对象客观存在的情况下，如朝人开枪却打中了人旁边的“宝贝”狗，不排除重罪未遂的可能性，但若要成立故意犯罪的既遂，则因为不存在与重罪故意相对应的客观事实，所以不可能成立重罪的既遂，只可能成立故意的轻罪的既遂犯。其次，虽然已经存在轻罪的客观事实，但要成立轻罪的既遂，必须寻找与轻罪客观事实相对应的轻罪故意，除非能够规范性地认为重罪的故意包含了轻罪的故意，否则，也不能肯定轻罪既遂犯的成立。

　　设例2中，行为人主观上具有伪造国家有价证券的故意（重罪的故意），而实现的只是伪造企业债券的事实（轻罪的结果），由于事实上没有伪造国家有价证券，所以不可能成立伪造国家有价证券罪的未遂，只能考虑是否成立伪造企业债券罪的既遂；虽然客观上存在伪造企业债券的事实，但要成立既遂，必须存在伪造企业债券的故意；由于在规范性意义上可以认为国库券也是一种企业债券，因此伪造国库券的故意（重罪的故意）包含了伪造企业债券的故意（轻罪的故意），于是，在伪造企业债券罪范围内，实现了主客观相统一，成立伪造企业债券罪的既遂。

　　设例5中，行为人非法出售增值税专用发票罪的故意（重罪的故意），实现的却是非法出售可以用于骗取出售退税、抵扣税款的其他发票（轻罪的结果）；因为两罪的保护法益具有共同性，两罪构成要件可能存在实质的重合；由于增值税专用发票也可以被用于骗取退税、抵扣税款，因此从规范性意义上可以认为，非法出售增值税专用发票的故意（重罪的故意）包含了非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票的故意（轻罪的故意）；于是，在轻罪即非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪范围内，实现了主客观相统一，因而成立非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款罪的既遂。

　　最后，需要讨论的是设例7的情形。对这个问题国内学者关注的不多。如前所述，刑法中的物品概念除明文规定外，均是指真实有效的物品，不包括伪造、变造等虚假的对象。虽然在伪造的增值税专用发票上进行虚开，与在真实的增值税发票上进行虚开具有同样的危害性，但是，立法者之所以没有同时规定在伪造的增值税专用发票上进行虚开构成犯罪，是因为，虚开增值税专用发票通常都是合法领得增值税专用发票的企业为他人或自己虚开，至于在伪造的增值税专用发票上虚开的行为，可以适用伪造增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪、骗取出口退税罪等罪名进行规制；事实上，立法者也是根据增值税专用发票与伪造的增值税专用发票的区分设置为不同的罪名的，如非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪；而且，一旦认为虚开增值税专用发票罪的构成要件包含在伪造的增值税专用发票虚开的行为，则必然导致非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪的界限不明。因此，刑法第205条虚开增值税专用发票罪应仅指真实的增值税专用发票，而不包括伪造的增值税专用发票；设例7中，由于不存在在真实的增值税专用发票上虚开的客观事实，行为不成立虚开增值税专用发票罪的既遂或未遂。

　　五、归纳总结

　　我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，存在大量的根据行为对象或者工具的不同，设置为不同的罪名或同一构成要件内的不同行为类型的 条文。实践中可能发生这样几种对象认识错误的情形：1、行为对象属于同一构成要件内的同一行为类型中的不同要素，如伪造的汇票和变造的本票；2、行为对象属于同一构成要件内的不同行为类型，如冒用他人真实有效的信用卡与明知是伪造的信用卡而使用；3、行为对象属于不同构成要件即不同罪名中的对象要素，如伪造的国库券与伪造的汇票；4、误以为是真实的对象而事实上属于伪造的，而真实的与伪造的属于不同构成要件中的行为对象，如非法出售增值税专用发票与出售伪造的增值税专用发票；5、从条文上看仅规定了真实的对象，而行为人误以为是针对真实的对象而实施，事实上是伪造的，如误以为虚开的是真实的增值税专用发票，而实际上虚开的是伪造的增值税专用发票。根据两罪法定刑的轻重，又可以分为三种情形：1、主观故意与客观事实所对应的构成要件的法定刑完全相同即法定刑相同型，如金融凭证诈骗罪与票据诈骗罪、非法购买增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪；2、主观所对应的罪名的法定刑轻而客观实现的罪名法定型重即主观轻而客观重型，如误以为是使用伪造的国库券进行诈骗，实际上是使用伪造的汇票进行诈骗；3、主观所对应的罪名重而客观事实所对应的罪名轻即主观重而客观轻型，如行为人误以为非法出售的是增值税专用发票，而事实上非法出售的是可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。

　　无论是具体的事实错误还是抽象的事实错误，无论是采取具体的符合说，还是法定符合说，事实错误论要解决的核心问题均是：是否成立故意犯罪的既遂以及成立何种罪的故意犯罪既遂。若两罪所保护的法益完全相同，或者法益存在包容、交叉关系时，才可能认为构成要件存在实质的重合；对于法定刑相同型，若能将客观实现的构成要件的行为与结果归责于行为人，即规范性意义上存在与客观事实相对应的故意，则成立与客观事实相对应的故意犯罪的既遂；对于主观轻而客观重型，根据责任主义的要求，只可能在轻罪的范围内成立既遂犯，若认为客观实现的重罪事实规范性地包含了轻罪客观事实，则成立故意的轻罪既遂犯；对于主观重而客观情形，由于不存在重罪的客观事实，所以只可能成立轻罪的既遂犯，若能规范性地认为重罪故意包含了轻罪的故意，则成立故意的轻罪的既遂犯；若刑法仅针对真实的对象设置了罪名，则对象仅指真实有效的对象，不包括伪造等虚假的对象，因而，误以为在真实的增值税专用发票上虚开，而实际上是在伪造的增值税专用发票上虚开时，不成立虚开增值税专用发票罪的既遂或未遂。
 
【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。


【注释】
[1]参见刘华：《票据犯罪研究》，中国检察出版社2001年版，第177页；李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第144页；等等。
[2]参见刘长秋：“再论持假枪抢劫属于抢劫罪的加重情节”,载《法律适用》2007年第2期。
[3]参见张明楷：“论金融诈骗罪的事实认识错误”,载《国家检察官学院学报》，2005年第4期。第112页。
[4]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第222页以下。
[5]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第396页。
[6]参见日本《最高裁判所刑事判例集》，第33卷第2号，第140页。
[7]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第260页。
[8]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第402-403页。
[9]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第768页。
[10]参见日本《最高裁判所刑事判例集》，第40卷第4号，第269页。
[11]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版， 第221页。
[12]参见施天涛：《商法学》，法律出版社2004年版，第259页