犯罪客观处罚条件刍议

摘 要: 客观处罚条件, 是指犯罪成立之后, 国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件, 其实质是以某种客观条件的具备与否来限制国家刑罚权的发动。我国刑法应当引入客观处罚条件的概念, 以完善犯罪构成, 消除目前理论中的混乱。我国刑法引入客观处罚条件的概念应当解决四个理论问题: 1.客观处罚条件与犯罪社会危害性的关系; 2.客观处罚条件与主客观相统一原则的关系; 3.客观处罚条件与过失犯罪中危害结果的关系; 41 客观处罚条件在犯罪论体系中的地位。
关键词: 犯罪 客观处罚条件 犯罪构成 理论完善

大陆法系刑法学中的犯罪构成由构成要件的符合性、违法性和有责性三个要件组成。一般而言, 危害行为符合了这三个要件犯罪即告成立, 国家就可以对行为人动用刑罚。但是, 大陆法系刑法理论认为, 犯罪的成立并不必然导致刑罚权的启动, 有时国家会在犯罪成立要件之外附加一定的客观条件, 犯罪成立之后, 只有再满足这些条件, 司法机关才能对之实施刑罚。这种条件就是犯罪的客观处罚条件(以下简称客观处罚条件)。立法上, 客观处罚条件虽然也规定在犯罪罪状之中, 但它既不属于犯罪构成要件的要素, 也不是犯罪故意或过失的对象, 而是犯罪成立之外的事实要素。我国刑法中也有不少类似客观处罚条件的规定, 但是由于我国刑法中没有客观处罚条件概念, 理论上普遍把实际上属于客观处罚条件的内容, 解释为犯罪构成客观方面的要素, 这就不可避免地造成了理论混乱。因此, 将客观处罚条件概念引入我国刑法理论, 并正确处理它与犯罪构成的关系, 对于消除理论混乱, 完善犯罪构成理论都具有重要意义。

一、客观处罚条件的含义和特征
客观处罚条件(O b jek t ive Bedingungen der St rafbarkeit) , 又称可罚性的客观条件, 是指犯罪成立之后, 国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件。其实质在于以某种客观条件的具备与否来限制刑罚权的发动。如前所述, 在德日刑法学中客观处罚条件只是既成犯罪产生现实可罚性的一个附带条件, 它与犯罪成立要件无关。它既不与行为人的故意或过失产生关系, 也不影响对行为的违法性和有责性评价。一般认为, 大陆法系刑法中客观处罚条件的典型立法例主要有:
(1) 德国刑法第104 条a 规定, 针对外国的犯罪, 只有当受害国与德意志联邦共和国有外交关系并定有互惠保护协定时才可处罚。
(2) 德国刑法第186 条恶言中伤罪的处罚以行为人不能证明其捏造或散布的事实是真实的为条件。台湾“刑法”第310 条诽谤罪也作了类似的规定。
(3) 日本刑法第197 条事前受贿罪的处罚, 以受贿人事后成为公务员或者仲裁人为条件。台湾“刑法”第123 条准受贿罪也有类似规定。
(4) 日本破产法(第374 条) 破产诈骗罪的处罚以“破产宣告的确定”为条件。
(5) 意大利刑法第564 条乱伦罪只有在乱伦引起公愤的条件下才予处罚。
( 6) 台湾“刑法”第238 条诈术结婚罪以“致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定”为处罚条件。　　
(7) 台湾“刑法”第283 条聚众斗殴罪和前联邦德国刑法第227 条互殴罪均以“致人死亡或重伤”为处罚条件。
从现有立法实例可以看出, 客观处罚条件具有以下四个特征:
1.客观性。即客观处罚条件不仅在内容上是一种客观事实, 而且其成立与否也与行为人的主观意识无关。它本身不是犯罪故意或过失的对象, 不论行为人事先是否预见到它的产生或存在, 都不影响处罚条件的成立。客观处罚条件或许正是由此得名。笔者认为, 在一定意义上可把客观处罚条件看作“超过的主观违法要素”的对立物。大陆法系刑法中, 所谓“超过的主观违法要素”是指没有对应的客观内容的主观要素, 主要有目的犯的目的、倾向犯的主观倾向和表现犯的内心状态与记忆三种[ 1 ] (p. 109)。客观处罚条件和“超过的主观违法要素”都反映了犯罪主客观方面的不对称性。所不同的是, 客观处罚条件是一种缺乏对应主观内容的客观要素。正是由于这一点, 我国有学者把客观处罚条件称作“客观的超过要素”[ 2 ] (p. 317)。需要说明的是, 客观处罚条件与“超过的主观违法要素”并不是同等程度的概念, 前者是犯罪成立条件之外的要素, 而后者是犯罪构成要件之中的要素。
2.实体性。客观处罚条件属于犯罪可罚性的实体性要件, 在其不存在或对其存在与否存疑的情况下, 应当作出不起诉的决定或作出无罪的判决。在这个意义上, 客观处罚条件与诉讼条件有着严格的区别。所谓诉讼条件是指司法机关追诉犯罪必须具备的诉讼前提, 如对亲告罪的处罚, 应当有受害人的告诉等。诉讼条件是一种诉讼法制度, 仅具有程序上的意义, 对犯罪行为本身的可罚性没有影响。缺少这些条件, 不是排除行为的可罚性, 而是阻却诉讼的进行。逻辑上, 客观处罚条件先于诉讼条件存在, 因为只有实体的可罚性确定之后, 才会涉及到诉讼问题。
3.非专属性。客观处罚条件是一种与犯罪主体的人身相脱离的刑罚限制事由, 并不专属于特定犯罪主体一身。不论具体的犯罪由何人实施, 只要条件具备, 就应当处罚, 反之就不具可罚性, 这一点与“个人刑罚阻却事由”相区别。所谓“个人刑罚阻却事由”又称作“一身的处罚阻却事由”, 指在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况[ 3 ] (p. 112)。如日本刑法第244 条规定, 配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃、侵夺不动产罪的免除刑罚。客观处罚条件和“个人阻却刑罚事由”都是犯罪成立要件之外的刑罚限制条件, 两者的区别在于前者对主体没有人身依附关系, 是“对事不对人”的, 而后者只对特定的犯罪主体发生作用,是“对人不对事”的。
4.法定性。即何种犯罪附加客观处罚条件以及附加何种处罚条件都是由刑法明确规定的。客观处罚条件是立法者确定的要素, 而非司法者裁量的要素。客观处罚条件的法定性是罪刑法定主义的应有内容。

二、我国刑法引入客观处罚条件概念的必要性
我国刑法理论是以前苏联早期刑法学为蓝本建立、发展起来的, 其中没有客观处罚条件的概念。但是, 如前所述, 我国刑事立法中有不少类似客观处罚条件的规定。笔者认为, 新刑法中这样的规定主要有: ①第129 条丢失枪支不报罪的“造成严重后果”; ②第158 条虚报注册资本罪中的“取得公司登记”; ③第219 条侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”; ④第270 条侵占罪中的“拒不退还”和“拒不交出”。⑤第282 条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的“拒不说明来源与用途”; ⑥第395 条巨额财产来源不明罪中的“本人不能说明其来源是合法的”。上述条款中规定的条件, 有的是一种行为结果, 如造成重大损失、取得公司登记等; 有的表现为行为人事后的一种不作为行为, 如不能说明来源是合法的、拒不退还等。
由于我国刑法理论在体系建构上没有给客观处罚条件留下必要的存在空间, 于是学者们只好把上述规定的内容自觉不自觉地解释为犯罪构成客观方面要件的内容。如, 有的学者认为, 侵犯商业秘密罪的客观方面表现为违反国家对商业秘密的管理法规, 实施侵犯商业秘密的行为, 并给权利人造成损失[ 4 ] (p. 788)。这实际上是一种概念上的张冠李戴。随着我国刑法各罪研究的深入, 由这种基础理论的先天缺陷引发的理论混乱与困境不断地显露出来, 许多问题陷入了“两难”境地。笔者认为, 这主要表现在三个方面:
1.一些犯罪的罪过形式难以确定。有些犯罪的客观处罚条件是行为造成的某种后果, 如果把这种后果当成犯罪构成客观方面的内容, 根据主客观相统一的原则, 它就应当成为故意或过失的对象, 这就造成这些犯罪的罪过形式无法作出合理的解释。比如, 关于丢失枪支不报罪的罪过形式, 理论界就有过失说、故意说、复杂罪过说三种主张[ 5 ] (p. 309)。过失说认为行为人对造成严重后果是出于过失; 故意说强调枪支丢失后不报告的行为是故意; 复杂罪过说则主张对不报告是故意, 对造成危害结果是过失。然而, 三种观点都是有缺陷的。首先, 在我国刑法中, 故意和过失都是针对危害结果而不是针对行为本身而言的。故意说把对行为的故意当作犯罪故意, 忽视了危害结果的存在。复杂罪过说兼顾行为和结果, 实际是掩盖了对整个犯罪罪过形式的准确判断, 理论上也是不能成立的。比如, 在交通肇事罪中, 行为人对违反交通法规有时是故意的, 但不能说此时犯罪的罪过形式兼有故意和过失。其次, 过失说表面上合理, 但实际上违背过失犯罪的归责原理。因为, 过失的可责性本质在于行为人能够避免危害结果的发生而没有避免。在丢失枪支不报罪中, 严重后果是否发生,很大程度上跟行为人是否及时报告没有关系。换言之, 行为人即便及时报告了, 危害结果还是可能发生的。如果把本罪限制在对危害后果有过失的范围内, 显然缩小了处罚范围。于是, 有观点从实际出发, 指出在“对严重后果没有过失时, 也不排除本罪的成立”[ 6 ] (p. 581)。但是倘若如此, 又有违背主客观相统一原则之嫌。可见, 在现有的理论框架内难以对这一问题作出合理的解释。
2.某些犯罪实行行为的内容难以确定。有些客观处罚条件以行为人事后的某种作为或不作为行为为内容。如果把这种构成要件之外的行为纳入犯罪构成客观方面要件中, 与本来的危害行为相互并列, 不加区分, 就必然造成实行行为内容界定上的混乱。比如, 我国理论上对侵占罪的实行行为就有三种观点: 一是认为侵占罪的实行行为由先前侵占行为与事后拒不退还或拒不交出行为两部分构成。如有的教材指出, 侵占罪“应当以行为人表示拒绝退还为标准。因为只有拒绝退还, 才能证明他人的财物已被行为人非法转为己有, 完成了侵占行为的全过程”[ 7 ] (p. 522)。二是认为侵占罪的实行行为仅指侵占行为, 而不包括事后的不退还、不交出行为。如陈兴良先生认为,“在侵占罪的构成要件中, 侵占行为是侵占罪犯罪构成客观方面的行为, 而拒不退还或拒不交出则是侵占行为构成要件的附加要件。”[ 8 ] (p. 730) 三是认为侵占罪的实行行为是拒不交出或拒不退还的行为。如有学者指出:“客观上将持有之物拒不退还或拒不交出的才构成我国刑法中的侵占罪, 侵占行为只能以不作为行为方式实施。”[ 9 ]三种观点争论的焦点在于“拒不退还”、“拒不交出”的行为在侵占罪实行行为中应处于什么地位。第一种观点把它作为实行行为的一部分, 表面看具有法律根据。因为从法条上看, 立法者显然是把“拒不退还”、“拒不交出”当作一种行为来描述的。然而侵占罪是一种不转移占有的取得罪, 其本质是变合法占有为非法所有,“拒不交出”、“拒不退还”最多只能是行为人非法占有他人财物意图的一种外在表现, 把它作为侵占行为的必要组成部分, 给人以画蛇添足之感。第三种观点把“拒不退还”、“拒不交出”视为侵占行为的核心, 认为侵占罪是纯正不作为犯罪, 虽然表面上有一定的立法根据, 但是违背了侵占罪的原理和通常的法律观念。侵占罪的危害本质在于非法占有他人财物, 而不是不退还他人财物。侵占行为在观念上是一种作为而不是不作为。逻辑上, 应当先有侵占行为后有不予退还行为, 不予退还是为了维护侵占状态, 而不是侵占行为本身。把拒不退还、拒不交出的行为视为侵占罪的实行行为, 是一种本末倒置。第二种观点符合侵占罪的原理与实际, 但是缺乏必要的理论支撑。因为在现有犯罪论理论中, 既无犯罪构成“附加要件”的概念, 也没有它存在的空间。不难看出, 在现有理论框架之中, 对侵占罪的实行行为不论作何种解释, 最终都会陷入“两难”境地。
3.有些犯罪是否存在未遂形态难以确定。犯罪的既遂形态有行为犯、危险犯和结果犯三种类型。结果犯以构成要件结果的出现为既遂的标准。如果没有造成危害结果, 就应成立犯罪的未遂或中止。有些犯罪的处罚条件是以某种行为后果为内容的, 而且这种后果也正是行为人所追求的。这种情况下, 如果把这种后果当作构成要件中的结果, 就会把本来的行为犯“转变”成结果犯。这样就会对在结果没有出现时, 行为是否应当以未遂犯处罚造成理解上的困难。例如, 我国刑法学界对虚报注册资本罪在没有取得公司登记的情况下是否可以按照未遂犯处罚, 就有两种观点。否定说认为, 该罪属于结果犯, 如果行为人虽然实施了虚报注册资本, 骗取公司登记的行为, 但没有实际骗取到公司的最终登记, 行为人不构成犯罪[ 10 ] (p. 311) , 意即不能以未遂犯处罚。肯定说则认为, 如果行为人采取欺诈手段登记被主管部门怀疑而未予登记的, 构成该罪的未遂形态[ 11 ]。显然, 两种观点都有明显的缺陷。如果认为该罪是结果犯, 实际取得公司登记是本罪的构成要件结果, 那么在未能取得公司登记的情况下理应成立犯罪的未遂, 按照我国的刑事立法, 未遂犯如果不是情节显著轻微危害不大, 就应当处罚。完全否定这种情形的可罚性, 与犯罪未遂理论相抵触。而如果认为在未取得公司登记的情况下也应当处罚, 又与立法本意相违背。这种理论与实践的悖论在现有的理论框架内是无法消除的。
上述三个方面的理论困境显然直接来源于论者误把犯罪的客观处罚条件当作犯罪构成客观方面要件的内容, 并以此为基础建立自己的论点。这样, 在大前提错误的情况下, 最终都难以得出正确的结论。有鉴于此, 笔者主张把大陆法系刑法理论中的犯罪客观处罚条件的概念引入我国刑法理论, 在理论上把客观处罚条件从犯罪客观方面要件中分离出来, 还处罚条件以本来面目, 恢复其应有的理论地位和功能。唯有如此, 才能从根本上消除上述的理论混乱, 并使犯罪构成理论进一步得到完善。

三、我国刑法引入客观处罚条件概念应解决的几个理论问题
1.客观处罚条件与犯罪社会危害性的关系
我国刑法中的社会危害性即大陆法系刑法里的违法性问题。大陆法系刑法理论认为犯罪客观处罚条件是犯罪构成要件以外的要素, 与犯罪的有责性和违法性评价无关。照此说法, 客观处罚条件的有无当对犯罪本身的社会危害性大小没有影响。然而事实并非如此。笔者认为, 就内容而言,客观处罚条件大致可以分为三类: 一是与犯罪行为和行为人都没有关系的非事实要素。如德国刑法针对外国犯罪的“与德国有外交关系并订有互惠保护协定”, 只是一种单纯的法律前提。二是犯罪行为导致的某种后果。如意大利刑法乱伦罪的激起公愤、我国刑法丢失枪支不报罪的造成严重后果等。三是行为人事后实施的某种行为。如我国刑法侵占罪的拒不交出或拒不退还、巨额财产来源不明罪的不说明来源合法等。其中第二、第三类处罚条件都直接影响犯罪社会危害性的大小。犯罪社会危害性是主观恶性与客观危害、行为无价值与结果无价值的统一。第二类条件的出现, 提高了行为的客观危害程度, 增大了犯罪的结果无价值。第三种条件反映了行为人更大的主观恶性, 提高了犯罪的行为无价值程度。笔者认为, 大陆法系刑法学者把这些处罚条件排斥在违法性评价之外, 并不是从事实上否认它们对犯罪违法程度的影响, 而只是把这种影响在理论上排除在构成要件中既定的违法性之外。这在大陆法系刑法学理论的框架内是合理的, 但却不能照搬进我国刑法。我国刑法学认为, 犯罪的本质特征是社会危害性, 只有行为具有严重的社会危害性才能被认定为犯罪, 而一旦被认定为犯罪, 它就是可罚的, 将直接导致刑罚权的发动, 不存在介于犯罪与可罚性之间的社会危害性。这样, 在我国刑法学中, 客观处罚条件应归属于决定犯罪社会危害性的因素之中, 而不能游离于犯罪本身的社会危害性之外。
2.客观处罚条件与主客观相统一原则的关系
主客观相统一即要使行为人对某种危害行为和结果承担刑事责任, 必须行为人对行为和结果主观上有故意或过失。这是现代刑法责任主义的基本要求, 也是我国刑法的基本原则。既然客观处罚条件是决定犯罪社会危害程度的事实因素, 如果把它排除在故意或过失之外, 在行为人对它“无罪过”情况下, 也使行为人承担刑事责任, 是否违背主客观相统一原则? 笔者认为, 回答应当是否定的。理论上承认客观处罚条件, 并不违背主客观相统一原则, 理由有二:
首先, 客观处罚条件是一种消极的刑罚限制事由, 而不是积极的刑事归责根据。意大利学者杜里奥•帕多瓦尼认为,“行为可罚性的实现需要客观条件, 意味着行为本身就‘应该受到刑罚处罚’,只是出于适当性的考虑, 法律才将某种特定结果作为行为‘必须受到惩罚’的条件。这当然是一种有利于犯罪人的立法规定, 因为他只要能避免那种‘必须受到惩罚’的条件出现, 他就可以实施犯罪而不受惩罚”[ 12 ] (p. 387)。附加处罚条件的犯罪都是故意的行为犯, 这些行为本身即具有严重的社会危害性, 值得动用刑罚予以制裁。国家只是基于刑事政策的考虑, 才通过规定处罚条件, 把一部分该当构成要件的行为排除在处罚范围之外。因此, 客观处罚条件的真正意义在于如果不具备处罚条件,就排除行为的可罚性, 而不是将条件本身归责于行为人。这样, 既然处罚条件不是归责的客观基础,行为人自然也不必对它有故意或过失。
其次, 我国刑法的主客观相统一原则实际上原本就是包括客观处罚条件在内的。如果认为客观处罚条件就是罪过之外的危害结果, 那么这种条件在我国刑法中早就存在, 只是没有在立法上明确化而已。这主要表现在作为犯罪成立条件的“情节严重”、“情节恶劣”的规定中。比如侮辱罪必须是情节严重才可以构成。而“情节严重”包括“引起被害人精神失常、自杀等严重后果”[ 13 ] (p. 483)。这些严重后果实际上都属于客观处罚条件。新刑法中规定的虚报注册资本“取得公司登记”、侵犯商业秘密“给权利人造成重大损失”、丢失枪支“造成严重后果”实际上不过是将原来的“情节严重”或“情节恶劣”的部分内容在立法上明确化了。这是刑法在明确性上的进步。既然这些危害结果包含在“情节严重”、“情节恶劣”中时不违背主客观相统一原则, 独立出来之后自然也不违背主客观相统一原则。　　
3.客观处罚条件与过失犯中危害结果的关系
区别故意犯罪的客观处罚条件和过失犯罪中的构成要件结果, 是引入客观处罚条件概念之前必须解决的又一理论问题。这一方面可以准确确定犯罪的罪过形式, 把附处罚条件的故意犯罪与针对结果的过失犯罪区别开来。另一方面, 也有利于准确圈定犯罪的制裁范围。过失犯的处罚以行为人对结果有过失为前提, 而附处罚条件的故意犯罪, 不论行为人对处罚条件的出现有无过失都应当处罚。如果把某种附条件的故意的行为犯误当作针对所附条件(结果) 的过失犯, 就限制了犯罪的处罚范围。由于客观处罚条件与过失犯的危害结果都规定在罪状之中, 语言表述上没有差别, 因此,“如何在实践中认定可罚性的客观条件, 是一个非常棘手的问题”[ 12 ] (p. 387)。在大陆法系刑法学中,学者们也往往对某一事实要素是客观处罚条件还是危害结果产生争论。笔者认为, 要从理论上提出一种区分客观处罚条件与过失结果的统一标准是不现实的。但是, 概而言之, 其区别似可以从以下两方面理解:
第一, 从学理上说, 故意犯侧重对行为的禁止, 过失犯侧重于对结果的制裁。附处罚条件的犯罪, 其行为本身都是出于故意, 而且行为本身即具有对社会高度的危险性。犯罪的可罚性来自行为本身, 处罚条件只是为了限制制裁范围。而过失犯罪中, 行为本身可能出于故意也可能出于过失, 但行为的可罚性主要来源于它对法益造成的危害结果。比如, 非法使用窃听、窃照专用器材罪的目的在于禁止非法使用间谍器材行为本身, 造成严重后果只是限制处罚条件, 而重大责任事故罪主要在于追究行为人对严重危害后果的责任。
第二, 在实际中, 过失犯中的结果是危害行为直接造成的, 并且是行为人可以预见和控制的, 而作为处罚条件的结果往往不是危害行为直接造成的, 或者不是行为人可以预见和控制的。过失的可责性在于违反注意义务, 要使行为人对某种结果负责任, 他就必须有预见和回避这种结果的可能。因此, 在行为人基于故意行为而引起危害结果时, 如果结果不是行为直接造成, 而是通过其他人的中介行为导致的, 或者结果的发生不是通过禁止行为本身可以避免的, 这种结果就是处罚条件。比如丢失枪支不报罪中,“造成严重后果”并不是不报告行为本身直接造成的, 而是枪支丢失后被他人使用造成的, 并且, 即便行为人履行了报告义务也并不能完全阻止危害结果的发生。因此, 这里的“造成严重后果”就是处罚条件, 而不是过失的结果。丢失枪支不报罪是一种基于不作为的故意犯,而不是针对危害结果的过失犯。分则条文中规定的某一危害事实究竟是客观处罚条件还是过失犯的结果, 是一个条文含义的注释问题, 必要时候应当通过司法解释的办法说明。
4.客观处罚条件在犯罪论体系中的地位
关于客观处罚条件的犯罪论体系地位, 大陆法系刑法学者有三种观点:
一是认为客观处罚条件是犯罪成立要件以外的事实要素, 它既不是构成要件要素, 又与故意过失的成立和违法性评价相分离。换言之, 客观处罚条件是犯罪成立以后才涉及的问题。比如由耶塞克、魏根特所著《德国刑法教科书》指出:“应受处罚性的客观条件, 是指这样一些情况, 它们与行为直接相关, 但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。”[ 14 ] (p. 667) 意大利学者杜里奥•帕多瓦尼则更明确地认为, 客观处罚条件是犯罪的可罚性问题, 而可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁[ 12 ] (p. 385)。这种观点是传统的观点。
二是认为客观处罚条件与违法性密切相关, 不能独立于犯罪成立要件之外, 而应当还原为犯罪构成要件。如日本学者泷川幸辰指出,“刑法上极为罕见的是, 有时候为了确认行为的可罚违法性,也把发生不当作行为本身要素的一定事实作为条件, 即所谓的处罚条件。⋯⋯处罚条件是行为的违法性要素, 因而也可以说是一种客观的构成要件要素。”[ 15 ] (p. 192)
三是认为, 客观处罚条件是决定行为的犯罪性的条件, 但不属于构成要件符合性、违法性和有责性这种传统的犯罪成立要件的内容, 应该把它作为构成要件符合性、违法性和有责性之外的又一个独立的犯罪成立要件, 并据此将犯罪的形式定义重新界定为: 犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为, 并且是具备可罚性的行为[ 3 ] (p. 108)。
虽然我国的犯罪构成与大陆法系的犯罪成立条件存在重大的体系性差异, 但是上述观点对我们确定客观处罚条件的犯罪论地位仍具有重要的启示作用。第一种观点把处罚条件当作犯罪成立以后的可罚性问题, 完全将它排除在犯罪成立要件之外, 这在其固有的理论背景中或许是科学的,但是, 不能照搬进我国刑法。在我国, 应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一, 行为的犯罪性与可罚性是不可分割的。如果一种行为构成了犯罪, 它必定是可罚的; 如果一种行为是不可罚的, 它事前就不可能构成犯罪。如果把客观处罚条件放在犯罪成立条件之外, 将无法解释为什么有些犯罪是不值得处罚的, 或者为什么把不值得动用刑罚制裁的行为在法律上认定为犯罪。第二种观点把处罚条件还原为构成要件要素也是不可取的。客观处罚条件与本来的犯罪构成客观要素如行为、危害结果等在内容与作用上有着明显的不同, 如果对犯罪构成要件要素与客观处罚条件不加区分, 必然引起理论的混乱与注释学上的困境。实际上我国目前采取的正是这种作法。笔者认为, 第三种观点把客观处罚条件作为犯罪成立的独立条件, 具有较大的借鉴意义。它既防止了把犯罪的成立与犯罪的可罚性割裂开来, 又把处罚条件与本来的犯罪客观要素相区别。
在我国刑法学的犯罪论体系中, 不能把客观处罚条件放在犯罪构成要件以外, 只能在犯罪构成要件之内确定它的位置。客观处罚条件应当属于犯罪构成客观方面要件的内容, 因为它是决定犯罪社会危害性程度的客观事实因素, 与危害行为或行为结果相联系。当然, 把客观处罚条件归入客观方面要件要素并不是回到问题的起点, 维持理论的现状, 其前提是把客观处罚条件与犯罪构成客观方面的本来内容如危害行为、犯罪对象、犯罪结果等相区别。因此, 笔者主张把分则条文罪状中规定的犯罪客观方面要素分为犯罪的基本要件与附加要件两部分。基本要件指本来的客观方面要件, 附加要件即客观处罚条件。两者的基本区别是: 基本要件决定犯罪的定型性, 决定行为社会危害性的质, 附加要件是犯罪的非类型化要素, 只影响社会危害性的量; 基本要件是故意和过失的对象, 附加要件独立于故意、过失之外, 是缺乏对应主观内容的“客观的超过要素”。
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作者单位：南开大学法学院
文章来源：南开学报（哲学社会科学版）2004年第1期
刘士心