张明楷

摘 要: 在英国刑法中持有从形式上看是状态, 这并不表明我国刑法中持有也是独立于作为与不作为之外的状态。在英国, 持有犯罪在制定法上多为严格责任犯罪; 在我国, 刑法中的持有是主客观统一原则之下的持有, 两者并不完全相同。从逻辑、行为表现、行为结构、(立法) 功能、立法司法价值以及义务的特定性上看, 持有也不是独立的第三种行为形式。实际上, 它是一个可以用作为或者不作为评价的概念。
关键词: 持有 作为 不作为

我国刑法理论通说认为, 犯罪客观方面的行为表现形式有两种: 作为和不作为。那么, 在作为和不作为之外, 是否还存在行为的第三种表现形式?储槐植先生最早对此作出肯定回答,认为持有正是第三种行为。随着时间的推移, 储先生的观点陆续得到了一些学者的支持。本文对“第三种行为形式”说的立论及有关理论阐述表示质疑。

一、“第三种行为形式”说的提出及演化
按照储先生的说法, 1987 年版《美国刑法》犯罪行为一节中的“占有”(po ssession) 算是“一论持有”, 1993 年在《北京大学学报》第3 期上发表的《论刑法学若干重大问题》中提到的持有行为形式是“二论持有”, 1994 年在《中外法学》1994 年第5 期发表的《三论持有》一文则是“三论持有”[ 1 ]20。储先生通过以上论文, 不断完善有关论述, 最终形成了其富有启迪意义的第三种行为形式说。
该说的理由主要如下: 1) 在英国, 持有被规定在事态之中, 不属于作为, 也不属于不作为;2) 作为和不作为的关系并非是非白与白的关系, 从实质看不作为并不是作为的全称否定, 因此, 从逻辑学同一律和排中律的原理出发, 在作为和不作为之间可能存在其他行为形式; 3) 从物质存在形式角度看, 作为具有动的特征, 不作为具有静的特征, 持有则具有动静结合的特征;4) 持有具有不同于作为的“行为素质”, 其犯罪性在于主体对于财物的非法持有状态(犯罪对象的特性至关重要) , 在结构上, 持有与不作为是二元结构(主体行为与外在条件) , 主体行为依赖于外在条件, 不同于一元结构的作为; 5) 在功能上, 作为无需附加条件, 不作为须依附于义务, 两者均非罪名, 可以相对自由体现在不同罪名中, 而持有是罪名, 其数量是法律规定的, 具有法定性; 6) 持有具有特殊的立法和司法价值:有些案件难以用传统的罪名定罪, 持有多出现于多发性和危害大的犯罪, 持有是现状, 对现状的证明容易, 可以减轻公诉机关的证明责任, 因为发现这个事实等于证明了这个事实。“刑法上之所以制定持有型罪名, 就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和现状的情况下, 不使狡猾的犯罪人逃脱法网, 提高刑法威慑力”[ 1 ]20- 22。
其中, 在持有与作为、不作为的具体区别上, 多年以后, 相关论述有进一步的补充和发展, 认为持有行为是一种状态性行为, 它不同于作为, 具有消极性和静态性, 也不同于不作为,其不同之处在于刑法评价的基点和核心不同,持有人仅负有不得持有的消极义务, 而不存在构成不作为必须具备的积极作为的义务。在与行为状态的关系上, 作为与其行为的状态, 不作为与其行为状态可以截然分开, 但持有不同[ 2 ]。
以上观点提出以后, 理论界不乏支持者。不过也应当指出, 在论述赞成理由时, 这些学者的论述理由和措词并不完全相同。如有学者认为:“作为不作为属于行动范畴, 持有属于状态范畴, 行动与状态不同。”[ 3 ]也有学者认为: 持有以持有状态为刑事责任根据, 既不强调行为方式,也不要求具体危害结果, 持有状态, 是物主对物的实际支配和控制行为, 其核心是物的静止状态, 明显区别于传统的作为和不作为[ 4 ]。可见,这两位学者与储槐植教授不同之处在于: 前者强调的是持有是一种“状态”范畴(非“行动”范畴) , 后者强调的是持有是“静止”状态(而不是所谓的“动静交融”状态)。
陈兴良教授最终也改变了立场, 认为持有是第三种行为形式。这一转变源于对持有交出义务的思考。他认为, 持有者对于毒品等危险物品负有交出义务是没有问题的, 这也正是其过去的推演, 但是持有之交出义务与不作为的作为义务, 仍然存在差别。持有如果是不作为, 那么应是一种纯正的不作为, 以具有特定的法律义务为前提, 但持有交出义务仅仅只是一般的法律义务。一般法律义务和特定法律义务之区分, 关键在于某种义务是否是刑法所责难的对象。在持有情况下, 刑法责难的对象是一定的持有状态, 非法持有毒品罪所责难的对象也是这样的一种状态, 因此持有中的义务并非刑法责难对象的义务, 仅为一般法律义务。故不同于不作为, 是第三种行为形式。[ 5 ]
从上文可以看出, 第三种行为形式说的观点直接源于对英国刑法中持有性质的思考, 其论证根据主要是基于逻辑学、持有的存在形态特征、结构、功能, 以及立法和司法价值。其他学者在赞同第三种行为说的同时, 也存在一些略有差异的论述, 而陈兴良教授的讨论则侧重于对持有交出义务的思考。笔者的质疑首先立足于英国刑法中持有行为的性质。

二、比较法视野下对英国刑法中持有行为性质的质疑
按照上述观点, 在英国, 持有属于事态, 不属于作为和不作为。对此说法, 笔者提出质疑。笔者质疑的基础是对英国刑法持有(possession) 地位的所作独立性考察
在英国, 传统上, 将犯罪要素分为两部分,犯罪行为(actusreus) 和犯意(mensrea) , 其中犯罪行为(以下简称“犯行”) 由三部分组成: 1)自愿性作为(act) 或者不作为(ommission) 或者状态( state of affairs ) ; 2 ) 特定结果(consequence) ; 3) 特定的情况(circum stances)。状态, 是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或者状态的情况, 例如持有毒品的犯罪, 通常只要被告自愿性地持有特定之物, 就构成犯罪。因此, 持有毒品是一种与行为犯、结果犯并列的事态犯( situational crime) [ 6 ]21- 35。可见, 从形式上看, 持有的确是一种状态, 与作为和不作为并列。
但是, 这并不是英国刑法持有的全部。持有一方面具有状态属性的一面, 但是另一方面, 持有还具有其他方面的内容。例如, 史密斯教授认为:“在普通法上,‘持有状态’是一种不充分的组成犯罪犯行的行为(act) , 但是, 在制定法中,许多案件只要求持有就够了。持有危险的毒品、爆炸物、武器、伪造的银行票据都构成了不同犯罪的犯行。‘持有状态’从肌肉运动的意义上根本不涉及行为(act) , 因为一个人可以仅仅在明知地将物品(know lingly) 保留在其房子里就持有了该物。起初是合法的持有可能随着环境的变化而成为犯罪(尽管此间被告没有任何的作为) , 条件是他没有在合理的时间里消除自己的持有状态。持有, 仅仅是在特定情况下涉及到刑事责任的一种状态。”[ 7 ]可见, 按照史密斯教授的说法, 在普通法上持有被认为是一种不充分的作为, 制定法上是一种状态, 但这种状态具有一定的特殊性。其特殊性在于: 持有要求行为人“明知地”保有物品, 在持有起初为合法的情况下, 行为人构成持有犯罪的前提条件是行为人没有在合理时间内消除自己的持有状态。
杰斐逊教授则认为:“在将犯罪的所有要素区分为犯意和犯行方面存在难题。例如上面提到的持有毒品的要素看起来像犯行, 但是它也暗藏着犯意的方面: 只有行为人在知道其持有某物品的情况下, 他才持有该物, 知道(know ledge) 是犯意的一部分。”[ 8 ]127和史密斯教授一样, 杰斐逊教授也认为, 作为犯行的持有不同于一般的持有, 它要求行为人一定的主观方面的内容, 即在知道的情况下, 持有该物品。
但是, 持有既然在主观方面要求行为人在知道的情况下持有该物品, 那么, 为什么有些持有犯罪又是严格责任犯罪呢?看来, 有必要进一步考察持有的严格责任性。所谓严格责任犯罪,是指“就犯行而言, 没有任何或者至少在犯行的某一方面不要求犯意的犯罪”[ 8 ]165。在制定法中存在许多“持有禁止物品”的犯罪, 典型的如毒品, 他们常常被当作严格责任犯罪。英国学者专门讨论了作为犯意术语的持有, 指出:“尽管持有是一个犯行术语, 但是持有在性质上引入了一定的主观成分要求。这方面权威的判例, 至少在毒品犯罪领域, 是W arner 案, 在该案中被告因拥有一箱阿非他明而违反了1964 年《滥用毒品法》第一条的规定被认定为犯有非法持有毒品罪。他辩解称其以为箱子里装的是香水。上议院维持了有罪判决, 尽管很难分析出其判决理由, 但上议院的勋爵们中大多数人认同持有的犯意仅仅只限于被告应当知道他持有某些东西。因此, 如果被告认为箱子是空的, 那么, 他没有持有箱子里的东西, 因为被告认为箱子里有香水, 因此, 他具有了持有毒品的足够的犯意⋯⋯在违禁物并不是位于容器中的场合, 规则是一样的。”[ 9 ]可见, 按照这种观点, 持有的严格责任性体现为, 如果行为人应当知道自己持有某种东西即可, 而不需要证明行为人知道自己持有的是违禁品或可能是违禁品。
因此, 概括以上学者的论述, 持有在普通法上被认为是不充分的作为。在制定法中, 持有只要求持有状态就够了, 这种状态从肌肉运动的角度看不涉及作为, 在特定条件下, 如果起初合法的持有没有在合理时间消除, 持有成立犯罪。在主观方面, 持有要求行为人在知道控制某种东西(不限于毒品) , 如果行为人不知道自己持有任何东西, 那么, 行为人的行为不构成犯罪。
除开英国普通法上将持有认为是不充分的作为外(非第三种行为形式而是与作为有联系) , 以上结论似乎不能直接否定第三种行为形式说, 但是, 对此尚需进行实质分析。英国刑法中, 犯行是有前提条件的:“如果要认定被告的行为有罪, 其组成犯行的举动(behavio r) 必须是自愿的。只有在被告不能控制自己的身体或者面临他人特别强烈压力下才能认为是非自愿的。”[ 6 ]8因此, 如果加上自愿性条件, 持有才是完整的。即在犯行方面, 持有状态从实质上看, 是自愿性举动加上持有状态。因此, 从比较刑法学角度看, 这才是“持有”的刑法比较基础。
从这样的比较基础出发, 第三种行为形式说的思考值得质疑, 质疑点如下: (1) 自愿性地使自己处于持有状态之下, 在中国刑法学看来,是否是独立的第三行为形式? (2) 英国刑法中的持有犯罪是否等同于我国刑法中的持有犯罪?(3) 英国刑法中作为和不作为的理解是否直接等同于我国刑法的作为、不作为?笔者对此三个问题均持否定回答。自愿性地使自己处于持有状态之下, 在笔者看来, 属于我国刑法中作为或者不作为的范畴(见下文)。英国刑法中的持有犯罪与我国刑法中的持有犯罪不完全相同, 表现在英国刑法中持有犯罪多为严格责任犯罪,在这样的犯罪中, 有关的事实认识错误不能成为否定犯罪成立的辩护理由, 而在我国刑法中,刑法主客观相统一的原则要求有关事实错误将否定犯罪的成立。实际上, 英国刑法中的持有还要求一定的主观要素, 这种要素就是行为人对物品的控制有认识, 但不要求认识物品是违禁品还是其他物品, 只要有物品即可。尽管英国刑法也将不作为理解为负有义务作出一定的行为而未能作出该行为, [ 10 ]但是, 在英国刑法中, 无论是作为(act)、不作为(om ission) , 都没有像我国刑法那样将其理解为危害社会的身体动静,因此, 自愿性举动基础之上的状态( state of affair) , 是否就一定排除在我国刑法“行为”的概念之外, 值得怀疑。从而, 将英国刑法中持有状态直接对等于我国刑法中的持有, 并将之排除在作为和不作为之外, 也值得怀疑。

三、对“第三种行为形式”说论据的质疑
第三种行为形式说其他方面的论据也是值得怀疑的。
逻辑学上同一律和排中律的原理无疑是正确的。按照第三种行为形式说的观点,“作为”与“不作为”虽然字面“同一”, 但实质看, 作为是指实施刑法禁止的行为, 不作为则指能实施刑法要求实施的行为, 因此, 逻辑上两者不存在“同一”和“排中”, 因为, 不作为的全称否定恰恰不是犯罪, 因此, 第三种行为形式可能存在[ 1 ]20。笔者认为, 这种形式上的分析不够全面。因为, 犯罪是行为, 但并非所有的行为都是犯罪。因此,作为与不作为都是在犯罪行为的前提之下的,它们是否成立同一和排中关系, 应以此为基础,而不是放在人们所有的行为(犯罪行为和非犯罪行为) 考察, 这样一来, 从实质上看, 作为犯罪与不作为犯罪恰恰是“白与非白”的关系。这正是有些学者指出,“作为犯罪与不作为犯罪已经穷尽了所有犯罪”[ 11 ]的理由根据之所在。
作为是动, 不作为是静, 而持有是动静结合, 所以是第三行为形式, 这样的论述也站不住脚。因为, 刑法上, 划分作为与不作为的标准并不是所谓的“动”、“静”, 或者“动静结合”, 而应当是法律上的定义。“动”不一定就是作为,“静”是否为不作为也要根据法律的定义加以评价。正如有学者指出的那样:“持有之下的状态, 不是自然的状态, 而是在外力作用下表现出来的不自然的状态。它非自在的静止, 而是人为的静止。这种静具有不真实性。”[ 12 ]因此, 判断持有究竟是属于作为, 还是不作为, 不能以动、静、动静结合为最终标准。正如有学者指出的那样, 判断是否是作为, 还是不作为, 应当看其违反的规范类型: 作为违反了禁止性规范, 不作为违反了义务性规范[ 13 ]。其实, 论者后期的论据中用积极取代了动, 用消极取代了静, 实际上是已经认识到动静标准的不妥, 但是, 无论是积极还是消极,判断行为的形式的具体标准仍然应当是禁止性规范与义务性规范, 刑法规范中并不存在独立于禁止性规范和义务性规范的第三种刑法规范(无论持有是“静态”还是“动静交融”, 持有行为违反的规范类型并没有超出命令性和禁止性规范的范畴)。实际上, 持有并没有超出作为或者不作为的范畴。如果行为人采取积极的手段获取违禁品并控制该毒品, 此时, 行为人违反的是禁止持有违禁品的禁止性规范, 他实施了刑法所禁止的行为, 属于“禁止为而为”, 完全符合作为的概念, 应当按照作为对待。如果由于其他与行为人主观能动性无关的原因, 行为人在客观上支配和控制了违禁品, 那么, 应当理解为行为人负有销毁、上缴等作为的义务, 此时, 行为人有能力履行而不履行该义务, 那么, 根据刑法不作为的理论, 行为人属于“负有义务、有能力履行义务而不履行”, 行为人构成不作为犯罪。
在结构上, 持有与不作为具有二元结构并不能成为持有是第三行为形式的理由。所谓的持有的二元结构是指:“主体行为(两种形式) 与外在条件(特定义务或者特定对象) 相结合才构成犯罪行为。一元结构中, 主体行为是独立的,不需要依赖外在的条件。二元结构中, 主体行为有依赖性, 即主体行为(两种行为) 要成为犯罪行为需依赖外在的条件。”[ 1 ]20- 21按照这种观点,不作为是主体行为与义务的结合, 而持有则是主体行为与特定对象的结合。问题在于, 主体行为与特定对象的结合能否根据主体行为与特定义务的结合或者仅仅根据主体行为本身来评价, 如果能, 那么, 它就失去了独立性。笔者的答案是肯定的。因为, 采用积极的手段得到违禁品, 例如, 看到地上有毒品进而以占有的意思持有, 笔者认为就是一种主体行为。因为任何主体行为都会有一定的针对对象, 此处也不例外, 主体行为(捡拾毒品) 的对象是毒品, 从行为特征而言, 与故意杀人针对的对象是人一样, 这并没有什么特别之处, 行为都是有行为对象的, 这种行为对象在法律上可能体现为不同的属性, 这是正常的。另外一方面, 主体行为加上特定对象一样可能用主体行为加义务进行解释。例如, 行为人被告知自己的衣柜中有他人作为礼品送的毒品, 从行为人知道毒品在其衣柜时起, 行为人就控制了该毒品, 笔者认为, 此时, 行为人是负有适当处理毒品的义务的(这种义务并不是有些学者所说的“上缴的义务”[ 14 ]) , 这正是主体行为加义务的例子, 这正好是不作为的二元结构。
功能上作为不需要附加任何条件, 不作为需要附加义务条件, 而持有是罪名, 具有法定性也不能成为持有是独立行为形式说的论据。严格地讲, 持有并不是罪名, 而只是罪名的一部分, 更准确地讲, 持有反映了有关犯罪客观方面的特征, 这也没有什么特别的, 我国刑法中还有不少犯罪之间在罪名上有共同的部分, 例如“运输”, 就存在非法运输毒品罪, 运输假币罪, 但我们也并没有把“运输”单独出来, 认为其不属于作为和不作为。至于作为不需要附加任何条件,而不作为需要附加义务条件, 这没有错误, 但是, 它们的这些特点和持有是第三行为形式并没有直接的联系。持有在有些犯罪中不需要附加任何条件( 违禁品不是条件而是行为对象) ①, 有些犯罪中需要附加义务条件, 但它并没有脱离作为和不作为的行为规律。
诚然, 持有具有重大的立法和司法价值, 因为, 证明持有的状态比证明其来源和现状容易。但是, 这也不能成为持有不是作为或不作为的理由。持有的含义, 正是控制和支配, 控制和支配违禁品的证明当然比违禁品的来源要容易。这正是单独规定持有行为的意义所在。但我国刑法中的持有犯罪不是严格责任犯罪。持有行为本身也是主客观的统一。容易证明不等于不需要证明。我们不能把持有简化到不需要证明任何事实, 而只需要客观上存在所谓的“状态”的程度。即使在英国, 持有也是需要证明行为的自愿性和一定的主观因素的, 以主客观统一为原则的我国刑法更不可能不要求证明主客观方面的构成要件。而只要持有在内容上需要从主观和客观两方面着手证明, 那么, 这种行为就没有脱离需要证明的范畴, 就应当属于“行动范畴”, 而不是单纯地“状态范畴”, 不能以此为由否定其作为性和不作为性。实际上, 无论是所谓的“静止状态”, 还是所谓的“动静交融”状态, 都是行为人选择之下实施的行为, 应当也可以根据作为或不作为的判断标准加以评价。
最后, 以持有义务是针对不特定人的一般义务为由否定持有的不作为性, 这的确能够引发更多的思考并将问题导向更深层次的探讨。不过, 笔者认为, 这里的关键是如何理解义务是特定性。法律, 作为一种行为规范, 是针对所有人的, 这是其对世的一面, 不特定的一面。但是,在具体的案件中, 对于特定的个人而言, 一旦特定的情形出现, 如上文提到的持有衣柜里的毒品, 这种针对不特定者的义务就已特定化了, 事实上, 是行为人而不是其他人负有处置毒品的义务, 如果行为人不履行该义务, 那么, 这正是刑法所谴责的对象, 是特定的义务, 而非法律不谴责的一般义务。因此, 在笔者看来, 这种认为持有中的义务是不特定的一般义务的观点不能说是妥当的。

综上所述, 从英国刑法看, 尽管持有是一种状态, 但是持有也是一个要求行为自愿性的术语, 并且涉及到一定的主观因素。我国刑法中的持有与英国刑法中的持有并不完全相同, 英国刑法制定法中的持有犯罪多为严格责任犯罪,而我国刑法中的持有是主客观原则之下的持有, 因此它们之间并不存在直接的对应关系。持有在英国刑法中从形式上是状态, 这并不表明我国刑法中持有也是独立于作为与不作为之外的状态。此外, 从逻辑上、行为表现、行为结构、(立法) 功能、司法价值以及义务的特定性上看,持有也不是独立的第三种行为形式。实际上, 它是一个可以用作为或者不作为评价的概念。一方面, 行为人有意识地控制支配违禁品表现为作为, 另一方面, 因某种原因无意识地拥有违禁品, 在行为人认识到有关事实之后, 他就负有适当处理该物的义务(如上交、销毁而不是保留) ,该义务并不是针对所有人的, 而是针对持有人的, 是特定的, 因此, 此时表现为不作为。
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注 释：
①　如果将违禁品理解为条件而不是行为对象, 那么, 很多行为也可能归为独立的第三种行为形式甚至是独立的第四种行为形式, 例如运输伪造的货币罪, 运输的对象就是违禁品, 但运输显然属于作为形式的犯罪, 并没有独立于作为和不作为这两种基本行为形式之外。

参考文献:
[1]储槐植. 三论持有[J ]. 北京: 中外法学, 1994 (5).
[2]储槐植, 杨书文. 试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义[J]. 北京: 人民检察, 2001 (6) : 23.
[3] 饶景东. 议持有型犯罪[J ]. 北京: 中外法学, 1993(6) : 47.
[4]谢家友, 唐世月. 论持有型犯罪[J ]. 西安: 法律科学,1995 (4) : 30.
[5]陈兴良. 本体刑法学[M ]. 北京: 商务印书馆, 2001:264-265.
[6]Cat terin Ellio t t, F rances Q uinn. Crim inal L aw [M].London: Person Educat ion L im ited, 2002.
[7] Sm ith Hogan. Crim inal L aw [M]. London: But terwo rth s, 1999: 44.
[8] (英) 迈克尔•杰斐逊. 刑法(影印本) [M]. 北京: 法律出版社, 2003.
[9]Simester Sullivan. Crim inalL aw Theo ry andDoct rine[M ]. London: O xfo rd2Po rt land O regon, 2000: 147.
[10]Russell Heaton. Crim inalL aw [M]. London:Oxford University Press, 2004: 19.
[11]秦博勇. 也谈持有型犯罪—— 非法持有应是作为犯罪[J]. 北京: 中外法学, 1994 (2) : 58.
[12]刘松. 试论持有犯罪之“持有”的属性[J]. 北京: 北京人民警察学院学报, 2002 (1) : 22.
[13]龙洋. 非法持有型犯罪问题的研究[J]. 北京: 中外法学, 1999 (3) : 992100.
[14]张智辉. 刑事责任通论[M]. 北京: 警官教育出版社,1995: 124.
王雨田 　
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院,
文章来源：《华中科技大学学报•社会科学版》2006年第6期