刑事立法语言的立场

摘　要: 有学者提出“刑法术语的专业性”,主张“法律条文应当使用专业术语”。这是主张刑事立法语言精英话语的立场。本文认为,作为普遍适用的刑法规范,其立法语言不能单纯是精英话语,也不可能到处充斥大众话语。在法律规范中,合理分配和运用精英话语与大众话语才能使法律文本的表述达到最佳效果。
关键词: 刑事立法 语言 精英 大众
　　
法律概念的多义性决定了表述法律的语言模式的非单一性。一般而言,法律存在三种概念:习惯法或相互作用的法律;官僚法或规则性法律;法律秩序或法律制度。[1 ] (P45 —49) 三种概念不仅揭示了法律发展的不同线形进程,而且揭示了法律表现形式和内涵的变化。习惯法“与成文法相比,习惯特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级”[ 1 ] (P47) 。而官僚法“因为它专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的,而不是社会自发形成的”[ 1 ] (P48) 。只有作为法律秩序的法律“不仅具备公共性和实在性,而且具备普遍性和自治性”[ 1 ] ( P50) 。然而,“自由主义国家中存在着一套独立的法律准则,一种专业化的法律机构体系,一种明确表述的法律理论传统及具有自己相对独特的观点、利益和理想的法律职业集团。不过,重要的是认识到,一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的,而且,不同法律类型之间的区别总是处在变动之中”[1 ] (P51) 。如此,作为法律,尤其是成文法表达形式的文字,也会相应地以某种对应的方式予以表述。根据法律话语来源和交际对象的不同,表述法律的方式主要可以区分为大众话语和精英话语两种表达方式(或称专家话语) 。因为习惯往往源于大众,而系统理论往往源于法律职业集团,即精英。那么,在立法中采用哪种话语方式是合适的呢? 对此存在不少争论。这种争论不仅反映在对抽象立法活动的评价中,也存在于具体法律的立法过程中。在刑法的立法语言适用上,就存在着大众话语与精英话语的选择和争论。
在部门法中,刑法是惟一可以用最极端的手段来规制人们行为的法律。而且它的发展历史可以认为是最悠久的。在长期的发展过程中,不仅形成了大量的刑法习惯和传统,也创造了许多刑法的术语和词汇。也许正是由于刑法关系到公民的自由乃至生命,以及刑法发展的悠久历史而形成的特有的语言特色,有学者主张刑事立法的语言应该是专家的即精英的。也有学者从法律适用的角度,认为刑事立法的语言应当是大众的。笔者认为,作为普遍适用的刑法规范,其立法语言不能单纯是精英话语,也不可能到处充斥大众话语。在法律规范中,合理分配和运用精英话语与大众话语才能使法律文本的表述达到最佳效果。


一、精英话语的分析
有学者认为:“一部法律制定得好坏,固然首先取决于这部法律所体现的时代精神和价值取向,但也取决于对这种精神和价值的表述的好坏。”[2 ]基于此,学者提出“刑法术语的专业性”,主张“法律条文应当使用专业术语”。何谓专业术语? 按照《中国大百科全书》中的解释为:“术语:各门学科中的专门用语,术语可以是词,也可以是词组,用来正确地标记生产技术、科学、艺术、社会生活等各个专门领域中的事物、现象、特性关系和过程。术语的基本特征是:1. 专业性。术语是表达各个专业的特殊概念,所以通行范围有限,使用的人较少。2. 科学性。术语的语义范围准确,与相似的概念相区别。3. 单义性。术语在某一特定专业范围内是单义的。4. 系统性。在一门科学和技术中,每个术语的地位只有在这一专业的整个概念系统中才能加以规定。术语往往由本民族的一般词汇(包括一些词素) 构成。术语还常来自外来语。术语根据其使用范围,还可以分为纯术语、一般术语和准术语。”[3 ] (P4439) 从专业术语的界定及其特征来看,非经系统的学习是不能准确掌握其含义的。且这种专业术语从语言的交际环境和对象上看实际上表现为专家之间的交际,即一种专家话语,或称精英话语。
刑事立法语言的术语化或精英化是随着社会分工的发展,法律专业化、刑事立法技术日趋成熟而必然出现的产品。精英话语在刑事立法中的运用主要有以下原因:第一,刑法的法律属性决定了某些刑事法律规范的表述只能使用精英话语。朱利叶斯•斯通指出:“法律规范是从实际起作用的趋势中总结出来的,是从一个特定的文化的基本假设中概括出来的⋯⋯它们是从整个社会综合物中推断出的观念,并能导致法律与社会综合物的和谐一致。”[4 ] (P14) 在诸多的刑事法律规范中,就存在这样一些必须通过概括、总结而形成的内容,这些规范是无法通过大众自发形成的,而只能通过职业的法律集团以精英话语的方式表述出来。第二,为了尽可能全面表达大众意志,刑法规范也必须依靠精英话语的表述。因为“社会越大,其成员所拥有的共同知识也就越有可能是相关事物或相关行动所具有的抽象特征;再者,在大社会或开放社会中,人们在思维方面的共同要素也几乎全是抽象的。因此,指导大社会或开放社会成员的行动并成为这种社会独特文明显著特性的东西,并不是对特定事物的依恋,而是对盛行于这种社会中的抽象规则的信奉”[5 ] (P16) 。如果要在法律规范中反映最大多数人的意愿,也需要通过职业法律集团总结、抽象,并以精英话语予以表述。第三,在刑法中尽可能地采用精英话语,对刑法典功用的实现具有推动作用。当某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用精英话语表达便更严谨和规范。第四,精英话语的应用可以减少法律规范中的过多感情因素。在日常生活用语中,含有较为明显甚至强烈的个人情绪,因此具有一定的感情色彩。刑法术语能理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。[6 ]
尽管如此,那种极力主张刑法立法全面的精英化的观点是不可取的。笔者认为主要原因在于:第一,大量的精英话语对全面实现刑法典的功能不利。刑法到底是什么? 有什么功效? 如果仅仅是一种打击犯罪的工具,不成文法的威力也许更管用———“刑不可知,其威不可测”。显然这种观点是不为人们接受的。随着我国对人权保护意识的增强,刑法学界对刑法的单纯工具性———即认为刑法是维护统治阶级利益的工具已经持批评态度,更多地认为刑法是统治阶级工具的同时也是人们的自由大宪章,即刑法具有打击犯罪和保障人们权利的双重功能。对于后者是指应当对国家刑罚权加以限制,保护人们的权益。主要表现在对什么行为是犯罪该判处什么刑罚都由刑法明文规定,从而让人们知道什么行为是刑法所禁止的行为,如何评价、指导自己的行为,同时要求司法人员定罪量刑严格依照法律的规定。这里强调刑法是人们行为指南的同时也是司法人员的操作规则。然而刑法典中大量的精英话语会拉开人们与刑法条文的距离,增加人们对刑法的陌生感,最终导致法盲越来越多。因为刑法典的术语化使得普通公民不通过系统和专业的训练,就不能正确理解刑法规定的内容,那么刑法就丧失了规范人们行为的功能———明示、指导和评价人们的行为。如果连自己行为是否为刑法所禁止都不懂,人们是很难利用刑法来保护自己的,那么人权保护的大宪章的功能将大打折扣。第二,刑法典充斥大量刑法术语与罪行法定原则是相背离的。十七、十八世纪的启蒙思想家在反对中世纪罪刑擅断的基础上提出了罪刑法定,认为刑法应当以成文法形式表达,只有对刑法规定的犯罪行为才能科处刑罚,并且只能科处法律明文规定的刑罚。如洛克认为,既然刑罚权来源于全体公民让渡给国家的立法权,那么只有立法机关正式制定出来的、固定的、为人们普遍了解和同意的法律才是是非、善恶的尺度。人们只有通过这种法律才能知道自己的本分,才能知道自己应当怎样做和不应当做什么。显然,过多的刑法术语是很难做到为人们普遍了解的。过度的刑法术语化只能建立刑法的神秘感。如果刑法条文不为公民理解和知晓,罪刑法定也就成为无源之水,无本之木。第三,大量精英话语的运用也不利于惩罚和预防犯罪。刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪还在于预防犯罪,包括一般预防(防止初犯) 和特殊预防(防止再犯) 。然而刑法的高度术语化,则会令人们无法指导、评价自己的行为,从而很难判断自己的行为是否犯罪,更不用说行为人可以权衡犯罪的利益得失从而决定是否犯罪。正如贝卡利亚指出的那样:“法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。”过度的专业化使人们在很大程度上依赖于专业人士。没有他们,人们无疑将陷入无助的境地,从而引发严重的后果⋯⋯当缺乏专家而导致的无助产生更为严重的后果时,人们就不再仅仅是一般意义上的依靠,而是会更加依赖于分工带来的专业化后果。⋯⋯可能会增加不法行为发生的可能性。人们在更加依赖法律专业人士的同时,会放弃他们维持社会秩序的责任而将其完全交给法律专业人士管理,因为监督机制的失效,这便为许多不法行为创造了有利的条件。[6 ] (P86 —87) 同时由于公民已不再参与协助追捕,使得追捕犯罪变得更加困难,从而增加了犯罪暗数。因此,过分依赖专业法律人士会减少对犯罪的威慑力。从这一角度来分析,过度术语化的刑法会减弱惩罚、预防犯罪的力度。第四,刑法典的过度术语化,会增加司法成本。刑法术语的增加无疑会增大法律解释的需求量。将抽象的、专业化的刑法术语应用于生动的个案无疑会更加依赖立法部门、司法部门的解释。而作为司法解释和立法解释不单单是一个解释权限的问题,其中会涉及到人员、物力等,这些无疑都会增加司法成本。对于那些要解决刑事纠纷的人而言,则不得不求助于律师,这也可以说增加了解决纠纷的成本。最后,造成对刑法的垄断。刑法只能为一些受过专门、系统训练的人掌握,最终刑法只能是专家的。法律专家不少是通过制造复杂的规范来表现他们的专家体制,这些规范只有法律专家能理解、解释和评注。
可见,单一的精英话语是不可能构建全部刑事法律规范的。


二、大众话语的融入
刑事立法语言从表象看是立法者对文字的运用,是立法者意思的表达。但是对什么行为应纳入刑法规制的范畴,如何纳入,则需要考虑社会的发展状况,公众的认同度。所以在制定法律时要站在大众的立场来考虑。同时,司法活动对立法活动具有能动作用,而在司法活动中是需要公众参与和介入的。那种认为立法语言是专家的、精英的观点,是只站在立法者司法者一边来考虑问题,没有考虑立法与司法的互动关系。可见,主张刑事立法的语言只是专家的,这是不可取的。那么也就是说,刑事立法的语言必须是融入大众的。所谓大众话语,是相对于精英话语而言的,是根据语用学的标准从语言交际对象和交际环境来分的,是一种普通人之间的交际语言,即是一种通俗的语言,大多表现为日常生活用语。我国学者刘星认为,这种大众话语的潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望的诉求,显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向。⋯⋯不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解⋯⋯[7 ] (P63 —65) 其理论根据是如同启蒙思想家认为的那样,刑法应以大众所了解的语言写成。因为法律是人们的行为规范,只有是由一种人们都了解的语言写成的,才能使人们自己的权利不会落空。在刑事立法中融入大众语言不仅是必要的,也是必然的。
刑法典是规定犯罪与刑罚的规范。既然是一种规范,它应当具备作为规范的调整、制约的功能。作为具有生杀予夺的刑法概莫能外,它以明确规定什么行为是犯罪,应处什么刑罚的方式,为人们提供罪与罚的价目清单, 规范人们的行为。———一方面明示哪些行为是应禁止的行为,哪些是人们的义务,违反了会承担什么样的刑事责任,以此来调整人们的行为,一方面规范司法者的行为,在解决刑事纠纷时,严格按照规定执行法律。既然是一种调整人们行为的规范,那么这种规范的制定条文应当明确。而明确主要表现在通俗易懂,即以一般智识的人都能读懂的语言来表述,即持一种大众的话语的立场。只是在用一般的语言来表达时存在严重分歧时,以及为了保证条文的严谨时再考虑精英话语。因为刑法的启用涉及到公民的财产、人身自由甚至生命,所以刑法典拒绝用一种模糊的语言来表述———法律的实际执行会践踏人们的权利。但是,如果为了保证刑法的严谨性,而倾心于精英话语,至于百姓是否能懂则不予考虑的做法显然是过激的。有学者提出以精英话语立法,然后通过普法来救济对精英话语理解上的困难。笔者认为这种观点不完全可取。如果对百姓来讲,刑法典以一种不能理解的语言规定,刑法典对百姓虽关系重大但内容是什么却不可以领会,而要借助刑法之外的普法来理解,似乎有违制定成文的刑法典的初衷。而单靠普法来让人们了解刑法典的内容也是极其危险的。普法的手段无非是通过公开审判、执行刑罚、法律宣传、新闻媒体等。这些途径中,在当今多元化社会里,对百姓影响最大的莫过于新闻媒体。而我们单从这一途径的分析就可以得出普法对提高人们的刑法意识的力量到底有多少。新闻媒体对案件的选择是有偏好的,如这些机构为了追求经济效益会考虑卖点、收视率、观众群等,对案件的宣传是有选择的。如有段时间新闻媒体关注高官贪污受贿,有段时间关注明星偷税漏税犯罪,给人们的感觉是好像案件也会赶潮流,其实不完全如此,这种错觉是新闻媒体赶潮流带来的。不仅在案件的选择上过多地考虑新闻媒体的经济效益,使人们不可能受到比较客观而全面的法律教育,更有甚者,新闻媒体对刑法的错误理解会误导大众,如有电视剧误将某人的业务侵占犯罪行为认定为贪污犯罪,没有辨别能力的人就会笃信这种行为就是贪污。还有的认为犯盗窃罪主动还回财物、赔个礼道个歉就没事了,像这种误导是可怕的。如此种种不一而足。可见那种单纯依靠普法来让人们了解刑法的想法过于理想化。所以,不能单纯靠刑法外的手段来让人们了解刑法,而应当在制定刑法的时候从措辞上考虑一般人的智识是否能理解。事实上,一般而言,刑事立法语言首先考虑的应当是大众话语是否可以表达准确,如果可以就不必抽象为精英话语。只有当大众话语难以严谨表达时,才考虑精英话语的作用。


三、精英话语与大众话语的并存
如上所述,刑事立法语言不能仅是精英的。这种精英的立场是一种强权的,不顾法律在社会中的实际运行的结果。但这样并不是说又走向事物的另一端———刑法是大众的。那么,如何来协调精英话语和大众话语在刑法立法中的运用呢?第一,根据刑法典的特点,总则性规范适用精英话语,分则性规范适用大众话语。我国刑法规范分为总则和分则。通常,总则规定的是刑法的基本原则、基本概念。这些概念虽然来源于社会生活,但是,不是对生活的描述,尤其在成为法律规范时,更不可能是简单的描述。事实上,刑法的基本原则和概念必须是经过法律专家、学者,经过长期的研究,抽象和提炼出来的。因此,必然是用精英话语来表述。如“罪刑法定原则”在我国刑法中的表述,就是经法学家提炼出来的。另外,在总则中大量存在的概念,虽然在文字形式上与普通词义的表达没有差别,但是事实上,某些概念已经成为刑法所特有的概念而具有了特定的含义。如犯罪故意、犯罪过失、犯罪预备、犯罪未遂,等等。而刑法分则规定的是具体的犯罪构成。对于具体的犯罪,在罪状的描述上,就需要考虑大众的理解能力和词语的最一般含义,因此,就需要尽量使用大众话语。尤其是如果使用了被普遍认可的大众词汇时,就能够使法律条文在最大程度上被正确理解,如刑法规定的杀人罪。“杀人”一词就是最为普通的大众词汇,刑法没有因为仅仅使用了“杀人”一个词汇,而造成理解上的不周全。事实上,此时并不需要使用诸如“使用刀、枪、棍、棒等凶器”这样的修饰词来说明杀人的行为方式,人们已经可以理解,并依据最一般的常识来认定杀人行为。这往往是精英话语所无法达到的效果。第二,从刑法对犯罪分类来看,自然犯罪宜用大众话语表述,而法定犯罪则倾向用精英话语表述。对刑事犯罪可以分为自然犯和法定犯两类。所谓自然犯是指违背人类最基本道德情感的犯罪,是能够引起大众憎恶感的犯罪。对这类犯罪,普通人通过日常生活的体验,就可以感知其危害,其行为一般常识也可以描绘,所以,用大众话语表述易于被理解,如杀人罪、盗窃罪,抢劫罪,对其行为并不用多加解释,一般大众都会认为这种行为是犯罪,是法律禁止的,如果违反了会受到刑罚处罚。而法定犯,是指违反国家行政法规而被国家认定为犯罪的。此类犯罪,因为其危害往往不直接针对公民个人或不直接侵害人们的情感,往往无法使普通公民产生厌恶和憎恨的情绪。但是,这类犯罪对国家和社会的整体秩序有危害,是一种抽象的危害。所以,在罪状的描述上,无法使用大众话语来加以严谨的描述。如非法经营罪,一般大众就较难理解。而这类犯罪是经调查研究对社会有危害性,违反了统治阶级的经济秩序、统治秩序等,而通过法律规定认定为犯罪的。对这类犯罪的规定更多地体现了专家话语,在刑法典中应以叙明罪状的方式表现出来。
当然,在立法语言中区分精英话语和大众话语,并不是将二者截然对立起来。从语言本身来看,“法律语言同其他社会方言一样,是人们根据社会文化环境和交际目的、交际对象等语用因素在长期使用中形成的一种具有特殊用途和自身规律的语言功能变体。法律语言的词汇主要有法律词汇和全民共同语中的一般词汇这两大部分。法律词汇都有特定含义和特点的适用范围,不能随意引申或用其他词语取代。法律词汇主要包括法律语体专用术语和人工法律术语。人工法律术语指进入法律语言之后被赋予了特定的法律涵义的民族共同语,如委托、告诉、故意等。法律语篇也大量使用全民共同语中的一般词汇。⋯⋯法律语体只是全民共同语的一个功能变体,尽管在词汇和语法两方面它有自己的区别性特征,但它并不具备一套完全独立的词汇和语法,因此不论是立法语篇还是司法语篇,都会大量使用民族共同语中的一般词汇来表达法律内涵、实施法律行为”[8 ] 。在这里,民族共同语中的一般词汇可以理解为大众话语,精英话语也即专业术语是一种专家话语,从根源上来讲是从大众话语提炼出来的,不同于大众话语而具备特定含义。在历史发展的过程中,某些大众话语被赋予特定含义后,就会成为精英话语;而所谓的精英话语,特别是为某一特殊领域独有的精英话语,也会因知识的不断普及而成为大众话语。所以,我们探讨精英话语和大众话语的应用是在一定的时间和空间范围内进行的,将两者截然对立是不正确的。

综上所述,针对我国目前刑事立法中专业化不够的问题,有学者主张大量地使用专家话语,有一定的合理性,但对使用大量的专家话语的弊端要有清醒的认识,因为刑事立法的语言既应是精英的,更应是大众的。
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参考文献:
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作者单位：北京大学法学院；北京大学法学院
文章来源：《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年3月第41卷第2期
郭自力 李 荣