刑事立法技术与罪刑法定原则之实践（上）——兼论罪刑法定原则实施中的观念误差

摘 要：罪刑法定作为法治国的基本原则，要求刑法对犯罪构成要件及处罚的规定实现明确性。我国刑事立法、刑法理论与实务界在贯彻理解该原则时，过度追求刑法规范的明确性而致罪刑法定原则日趋教条化本本化，有堕入法律形式主义并致法律实质虚无主义之虞。刑事立法技术的局限性决定了刑法规范的明确性只能是相对的，一定的模糊性与不确定性不可避免。树立客观而科学的罪刑法定观，实事求是地理解构成要件的明确性原则，是当前迫切需要解决的问题。
关键词：罪刑法定主义 刑事立法技术 明确性 模糊性
 
一、问题的存在：罪刑法定原则的实施误区

法治国原则作为现代民主宪政的一般指导原则与理念，要求国家对干涉公民自由的行为首先应从立法上加以规定，以实现法的安定性。这种基于人权保障的要求波及刑法领域，便是罪刑法定主义的产生。由此，罪刑法定主义便成为一项最基本的法治国原则。是否实行罪刑法定主义及其施行程度如何，成为衡量一国法治水平高低的一个重要标准。我国自1997 年于刑法典第3 条确立了罪刑法定的刑法基本原则地位以后，朝着社会主义的法治国进程迈进了极其重要的一步。
罪刑法定主义要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚由刑法条文明确予以规定。“法无明文规定”不为罪不为刑。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中应有之意，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。因此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系，使用清晰的语言描述犯罪的规定，对于概括性或模糊性的表述尽量不用或者少用，以使刑法对犯罪构成要件的规定“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白”。刑法规范是否达到明确性的基本要求，是检验现行法律是否符合宪法要求的技术标准，也是立法者制订未来法律时必须遵循的宪法义务。尽管刑法规范明确性原则是对全部刑法规范的要求，如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现形态、量刑的情节等，但意大利学者一致认为，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体的犯罪构成。所以，有不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确性原则”或者“构成要件典型性原则”。[1]
由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨、能够有效划分刑罚权的界限、能够防止司法擅断、能够给公民提供安定的法准则，以便准确地预见自己的行为，最终有效保护公民的自由。“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。”“公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守己公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯。”[2]因此，“通常对于罪刑法定原则真正构成危险者，并非类推而适用法律，而是不明确之刑法。”[3]明确性原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要原则。
最大限度地实现罪刑法定的明确性原则当然是我国刑事立法上永远追求的目标，这对于法治建设相对落后的我国来说自不待言。但是，对于罪刑法定明确性原则的实然状态也应该以科学的态度勇敢承认，以使我们在追求明确性目标的过程中不至走入极端，不至于抱有不切实际的幻想。明确这一点，对于当前我国刑法理论和实务界尤为迫切和重要。
应该说，新刑法将罪刑法定作为我国刑法的一项基本原则规定于刑法典中后，我国刑事法学界和司法实务界的法治观念确实大为改观。但是，另一个不好的趋势却正在泛起，那就是刑法理论界和实务界对罪刑法定主义的理解极为僵化，将罪刑法定主义等同于死的教条，将它理解为机械的教义。刑法规范中丝毫的不明确就认为是违反了罪刑法定，法官对任一刑法条文的适用都要唯法条文字马首是瞻，运用丝毫的自由裁量权就认为是破坏罪刑法定。对于一些规定得不够明确的构成要件，理论研究者动辄以违反罪刑法定主义为由进行批驳并要求最高司法机关作出相应细则化的司法解释，如反对构成要件中使用“情节严重”等概括性用语并要求司法解释。[4]实务工作者更是对于一些犯罪中诸如“数额较大”少情节恶劣”等规定一筹莫展，认为它们不够明确给“执法实践带来诸多困惑”，因而纷纷要求最高司法机关对这些具有一定模糊性的构成要件要素进行解释。[5]各级司法机关在罪刑法定的原则约束之下对于一些模糊性的构成要件动辄请示，要求最高司法机关给予明确的答复解释，根本不知道如何去适用、去解释。最为突出的表现当属最高司法机关频频颁发的高密度、高数量的司法解释！最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）对于刑法理论和实务界的呼声反映十分“敏捷”，同时也出于一向热衷于颁发司法解释的习惯，它们在新刑法实施以来的五年零四个月的时间，己经颁布了100件左右的司法解释！从总则到分则，从类罪到个罪，几乎无所不涉！就分则的构成要件而言，由类罪如经济犯罪类罪的立案标准，到概括性、规范性的构成要件要素，如“情节严重”、“情节较轻”、“数额较大”、“损失严重”,到一些一般人所常见并熟悉的用语,如“货币”、“收购”、“运输”、“妇女”、“枪支”、“纵容”、“谋取不正当利益”等,从明确的到不明确的,“两高”几乎都进行了司法解释。最高司法机关似乎正在力图将刑法典编织成一张严密的、可以依据数学公式来加以计算适用的法网！特别是对经济犯罪和一些规定有必须要求“情节严重”或“数额较大”等为条件的情节犯的司法解释，将定罪数额等最大限度地进行了量化。任何一个可以识字的人几乎都可以依据“两高”琐细的司法解释适用刑法判决案件。而所有的司法解释都是为了通过对刑法条文的解释以实现罪刑法定的明确性原则。罪刑法定日益失去其应有的活力，蜕变为僵化适用和理解刑法条文的代名词。似乎凡是法条没有明确规定的内容，法官就须臾不得动用司法解释，似乎任何具有一定模糊性的内容，都是对法治国人权保障机能实现的妨碍，似乎法条规定的任何文字，都只能做最表面的一般的理解。这对于已经较好地实现了构成要件的明确性原则与旧刑法的概括性才由象性在立法上有天壤之别的新刑法典来说，是极其令人费解的。大量司法解释导致了刑法统一性受到破坏及副法体系的产生，导致弱体化与变异化的刑事司法。刑事法治国的目标正在被误读。[6]

笔者以为，导致新刑法在其实施后不久便遭遇如同旧刑法一样遭受“不明确”的指责并由大量的司法解释架空的命运，并非刑事立法使然，而是由于我国刑法理论界和实务界不正确理解罪刑法定主义的结果，是将罪刑法定主义等同于教条主义、本本主义的结果，有堕入法律形式主义并致法律实质虚无主义之虞。弥漫在我国刑法理论和实务界的以上观点和做法，不是在贯彻罪刑法定主义，而是对罪刑法定主义的误解。现代的罪刑法定主义并非对构成要件的所有要素全然明确无误地予以规定，并非没有遗漏，并非没有模糊，上个世纪严格的绝对的罪刑法定主义之下，欧洲大陆的刑法典都未能避免概括性摸糊性用语在刑法条文中的采用，当罪刑法定演变为当今相对的罪刑法定主义的时候，怎么又反倒以绝对的机械的罪刑法定主义要求我们的立法并试图用它指引我们的司法呢？从各国刑法典对犯罪构成要件的规定来看，不确定的刑法规范与模糊的构成要件用语，正是构成要件立法的现状。明确性都只是相对的，不明确在所难免。因而各国刑法在构成要件立法中不可避免地存在一些不够明确或者说模糊的情况。最常见的是在刑法典中使用一些需要评价的规范性构成要件要素，如“情节严重”、“其他方法”、“等”、“淫秽物品”等；或者是刑罚法规只规定了构成要件要素中的一部分，其他部分需要法官在适用时予以补充判断的概括性的构成要件，如不真正不作为犯的不作为义务，刑法条文未作规定，需要法官在适用时予以补充判断；一些行政犯罪的构成要件要素需要参照刑法之外的经济、行政法规等来确定，等等。这些模糊性构成要件的存在反映了构成要件明确性原则的实然状态。现代的罪刑法定主义并非不容许法官的自由裁量权，并非不容许法官对构成要件的解释。否则，如何理解诸如日本一方面将罪刑法定主义规定在自己的法律中，却又将超法规的违法阻却事由作为不处罚行为人的根据呢？如果说这些都是对罪刑法定主义的破坏，那么，世界上的哪个角落里还会有臆想者所认为的纯粹的绝对的严格的罪刑法定呢？显然是没有的！对绝对的罪刑法定主义的信奉和追崇所导致的对我国司法实务界的误导，极大地损害了罪刑法定的价值和法治国人权保障的机能。

犯罪构成要件的规定是一个立法技术上的问题，为了改变我国刑事法学界在实施罪刑法定主义中的观念性偏差，笔者拟从刑事立法技术上分析构成要件的立法究竟能达到何种程度的明确，并在何种程度上实现罪刑法定主义的保障机能。

二、刑事立法技术与罪刑法定明确性原则之实现

在近代法律法典化过程中，自然法学派在很大程度上指导着社会的法制化，他们认为，“必须用完全符合人的理性或人性的法律来代替旧法律或者对后者进行改造，并认为新的法律应当是成文形式，内容完备详尽，表达明确和编排合乎逻辑的，能使每个公民都能理解和掌握的法律。”[7]这种思想的形成是由于受到孟德斯鸠、贝卡里亚等启蒙思想家的影响所致。孟德斯鸠基于三权分立理论，认为只有国王或政府才有权力制定临时或永久的法律，并修正或废止已制定的法律，只有这样，法律才具有最大的权威性和普遍的约束力。法官的任务只是确认或发现法律并探究立法者的意思而适用于具体案件，不得加入个人的任何价值判断。[8]贝卡里亚根据孟德斯鸠权力制衡的结论，认为具有普遍性的法律只能由君主制定，法官只不过是一个判定事实是否与法律相符合的第三者，其任务不外是对具体事实作出单纯的肯定或否定。因此，刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。法官对任何案件都应该进行三段论式的推论，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。[9]根据以上见解，（刑）法典被认为是被写下来的理性，法官所从事的行为仅为一种纯粹的逻辑操作，是刑事法律的机械执行者，没有任何的自由裁量权。由此导致了对成文刑法典的顶礼膜拜，对刑法典概念精密性的无限追求。“依概念而计算”成为对刑法犯罪构成要件立法的根本要求。
然而，主张纯粹依据法典的概念来解决一切问题的“法典万能论”被证明是不可能的。启蒙思想家所崇尚的法典是被写下来的理性的看法受到了批评。康德指出，理性仅限于可能经验的对象，而在这些对象中，仅限于在经验里能够被认识的东西。唯理主义的合理性受到怀疑导致了自由法运动的兴起。耶林、埃利希等自由法论者指出，法律必然是有漏洞的，它不是一个完足的逻辑体现。法官有权根据法律科学的认识来补充法律的漏洞；法官对法律的适用不是简单的机械操作，而是根据目的利益等价值衡量的过程，因此法官的自由裁量权应该得到肯定。这样，以追求构成要件的精密性和成文刑法规则的绝对性的立法倾向受到了冲击。无论从法律的性质、法律所面对的社会生活抑或是从法律语言来看，刑事立法都被证明不可能对犯罪构成要件规定精密的类似于算术的计算公式，极度明确的构成要件只可能是一种不切实际的幻想；模糊性与不确定性成为犯罪构成要件的特点，构成要件的适用也无法离开法官的解释、补充等价值判断。
（一）刑事立法局限性之客观必然
构成要件明确性之实现有着极大困难，这是由立法技术所决定的。立法者的认识能力和水平是有限的。“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。”[10]形形色色的犯罪及其成立的细节要素不可能都在立法者认识能力之内，尽管他们在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难于穷尽千变万化的犯罪现实。譬如刑法在设立了真正作为犯的构成要件之外，就不可能对不真正作为犯的要件都予以详尽列举，因为除真正作为犯外所有刑法典中的其他犯罪都可以由不作为的方式实施，如果对它们的成立要件都如真正作为犯那样详细地规定，就不大可能。因为详尽无遗的预见如此之多的不真正不作为犯的构成要件，特别是各种各样的行为人的作为义务，是不现实的。这样，为了使所立之法不因时势的变迁而频繁修改，只得以抽象模糊代替具体、明确，对无法准确预见和规定的作为义务交由法官裁量。其实，追求构成要件的明确性无非就是要使所有的构成要件要素都能够使法官适用刑法典时能够仅凭感觉的感知获得判决的结论，而不通过价值性的补充判断。问题是，想要所有的构成要件要素都是可凭感官感知是不可能的，经院哲学家曾经幻想过这样，他们有一句名言，认为“理智中的东西没有一样不曾在感官中”。他们所说的理智是指理解力，即知性。[11]法官如果能够仅仅通过感官的感知就能获得对构成要件的理解，并因此而排除自由裁量权的运用排除对构成要件的价值补充判断当然不错，问题是，“我们是人，不是神，无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地预先地调解某些领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法者所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[12]假如现实生活中的犯罪只有若干有限的特点，譬如只有真正不作为犯，没有不真正不作为犯，只有故意犯，没有过失犯，只有某一种固定可以适用于所有人的作为义务或预见义务，只有经济损失惨重一种严重的情节，而严重的经济损失只有固定的一千或八百元，那么，针对每一种犯罪就可能事先规定出一个明确的构成要件模式，使这些构成要件适用于任何特殊案件而无须进一步的判断。因此，认为构成要件所规定的犯罪事实都是可知的，立法者对每种犯罪都能够作出明确的预见并详细规定构成要件，这只可能是一个适合于机械法学的世界，而不是真实的世界。
“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”。[13]立法的局限决定了无论是对何种犯罪的规定，立法者都不可能在立法时毫无困难地将每一种犯罪成立的各种要素毫无遗漏地预想到并予以规定，譬如成立犯罪所要求的各种“严重情节”；有的可能预想得到，但是因为学说理论的研究发展尚未成定论，譬如关于不作为犯的可罚性问题；有的因为立法存在篇目上的困难，譬如刑法不可能将无限多的各种严重情节一一予以规定；有的是基于立法政策上的考量，譬如我国的立法政策之一就是不主张过于烦琐和细致的法律规定，因为“我们这样一个大国，各地政治、经济次化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定太细，太细了就难以适用全国。”“法，繁了不行，繁了，谁也记不住，叫人怎么执行？”[14]以上诸种原因都决定了在犯罪构成要件的规定上不可避免地存在漏洞，存在诸如不真正不作为犯、过失犯了晴节犯等对构成要件要素规定不详尽的情况，也决定了法官必须使用自由裁量权来补充和适用某些构成要件。即或是立法者本身想将每一犯罪的构成要件都设计成为绝对明确的，也注定是一种臆想，因为构成要件立法是对犯罪现象的反映，犯罪现象的多样性和多变性之本质决定了这种想法的不可能成功，“立法者不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”这种表述是对诡异多端的犯罪事实的表述，因此“如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们应该责备它极端任性。”[15]概括性或模糊性的构成要件的存在正是人类― 具体说是立法者的认识能力有限性的反映，正是无限多样的犯罪现实决定了立法技术上的不可能穷尽性结果。虽然概括性构成要件会损害罪刑法定主义的明确性原则，并不利于维持刑法的安定性，但是，“世事复杂，法律案件本身具有一般性抽象性，无法将各案件之特征表现无遗，而为密密麻麻之规定，自不容许各该事件因该当于同一法律要件，即赋予同一法律效果。所以，只有在立法上容许主事者就具体要件的特征，给予一般妥当的法律效果。”[16]试图想颁布一个全部都是周密的明确的构成要件的刑罚法规来处理一切刑事案件，既是对法官也是对人类自身认识能力的乌托邦的想法。既然法有限了晴无穷事无边，既然希冀有限的构成要件立法囊括一切犯罪的一切成立要素根本不可能，既然想要刑法的构成要件成为一种“无缝网”是不现实和非理性的，那么，就应该尊重并保证概括性与模糊性构成要件的存在和运用，尊重犯罪构成要件规范的多元。所以，在现今刑法理论上，“惟刑法所规定之构成要件却难尽符明确性之原则，例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规，亦多加以承认。”[17]



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[1] 陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第26页。

[2] [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第229、231页。

[3] 林山田:《刑法通论》(上册),1998年增订版,第32页。

[4] 戴长林、周小军:《新刑法条文中“等”字意义辨析》,《法学》,1999年第7期。

[5]《司法解释滞后带来的困惑》,《检察日报》,2000年2月2日。

[6] 刘艳红:《观念误区与适用障碍:新刑法施行以来司法解释总置评》,《中外法学》,2002年第5期。

[7] 沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第85页。

[8] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1961年版,第155页。

[9] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。

[10]《西方法律思想史资料简编》,北京大学出版社1983年版,第16页。

[11] [法]笛卡儿:《谈谈方法》,商务印书馆2000年版,第31页。

[12] [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第128页。

[13] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1983年版,第163页。

[14] 彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,第246、267页。

[15]《马克思恩格斯全集》第1卷,第538页。

[16] 吕荣海:《法律的客观性》,台湾蔚理法律出版社1987年版,第66页。

[17] [日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,《刑法论丛》第3期,第186页以下。

刘艳红


作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《法学》2003年第8期。