惩处毒品犯罪的“宽”与“严”

摘 要: 近年来打击毒品犯罪中存在的忽视人权保护的现象。这些现象包括: 侦破毒品犯罪中存在的“特情引诱”问题、认定毒品犯罪中以“推定明知”代替“明知”的认定问题、将毒品犯罪的未完成形态认定为完成形态、随意估计毒品数量、死刑过多, 出现认定范围“宽”而处刑“严”的问题。惩治毒品犯罪应科学、合法, 既要维护社会秩序, 又要兼顾人权保护。
关键词: 毒品犯罪 特情引诱 未完成形态 死刑

近年来, 全国法院判处毒品犯罪死刑的人数一直是居于各种犯罪之榜首, 有的毒品犯罪案件一个案件判处死刑的人数多达数人甚至十人以上。我们认为, 在打击毒品犯罪时, 如果片面地强调刑法的打击功能, 就有可能忽视人权保护。本文拟对我国毒品犯罪打击中存在的忽视人权保护的情况进行分析, 以揭示问题, 展示人权保护的必要性。
在打击毒品犯罪中, 所出现的人权保护问题, 主要表现在以下几个方面。

一、“特情”的滥用问题
为了加大打击毒品犯罪力度, 无论是理论界还是实务界, 近年出现一边倒的声音, 支持在毒品犯罪打击中对“特情”或者“线人”的运用,并认为“特情”或者“线人”的运用在毒品犯罪中是必不可少的。其理由是我国毒品犯罪具有以下特点:“(一) 毒品犯罪作为牟取暴利的手段,有相当一部分与暴力集团组织有密切联系;(二) 许多案件是涉及庞大的国际犯罪组织的跨国犯罪, 需要各个国家的共同协作才能彻底侦破; (三) 毒品犯罪是受害人自己参与的犯罪, 所有涉案人员都与毒品有利害关系, 因此他们会极力庇护犯罪行为, 而使犯罪实施变得极为隐秘, 侦察机关很难掌握侦破案件的线索; (四) 毒品直接威胁到国民的身心健康, 具有极大的社会危害性; (五) 我国刑法规定的毒品犯罪, 大部分是数额犯, 而毒品又是一种消耗品, 一旦毒品交易完成, 毒品被消耗, 就很难取得毒品犯罪的证据⋯⋯”[ 1 ]
最高人民法院于2000 年4 月4 日在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中充分肯定了“特情”或者“线人”制度在侦破毒品犯罪中的重要性与必要性, 并指出在毒品犯罪中,对于犯意引诱的毒品犯罪量刑时注意死刑要慎重适用等。该纪要认为“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段”。由于一些公安机关为了尽快破案, 急功近利, 在侦破毒品犯罪中大量使用“特情”。这些“特情”的使用, 在侦破毒品犯罪中发挥了一定的作用。但是从实践中看, 一些公安人员在使用“特情”侦破毒品犯罪中存在着滥用“特情”, 侵犯人权, 甚至与“特情”人员一道共同陷害他人、引诱他人犯罪等问题。突出的问题主要有以下几方面。
1. 引诱他人犯罪, 增大毒品犯罪“机会”。由于“特情”一般都是公安机关在破获贩毒案件中将贩卖少量毒品的违法人员发展起来的, 这些人员本身都是有违法犯罪倾向的危险分子, 加之得到公安机关的信任和保护, 在担任“特情”的过程中往往背着公安机关, 大肆引诱他人贩卖毒品, 增加毒品犯罪的“机会”, 加剧毒品犯罪的严重态势。虽然我们没有统计过全国司法机关有多少毒品犯罪是基于“特情”或者“线人”引诱而产生的, 但是从发表的文章资料中发现, 某些个别地区利用“特情”侦破毒品犯罪的使用率达到80% 以上。例如, 有学者从浙江某些县审理的毒品犯罪案件的调查中发现, 利用“特情”侦破的毒品犯罪案件占整个毒品犯罪案件的80%以上, 其中绝大多数是“特情”引诱的毒品犯罪案件[ 2 ]。就是发生在我们周围的毒品犯罪案件中, 也有相当多的案件是基于“特情”、“线人”引诱而发现毒品犯罪并予以侦破的, 特别是很多青少年被“特情”、“线人”引诱而走上贩卖毒品犯罪的道路。在某地发生的一个贩毒案件中, 一共有16 名被告人参与, 其中有8 名是20 岁以下的青少年, 这些青少年基本上都是刚刚初中或高中毕业没有工作, 被所谓的“特情”、“线人”引诱而参与贩毒, 形成一个庞大的贩毒团伙。这些青少年刚开始是被“特情”引诱而购买毒品并吸毒成瘾, 然后在“特情”“线人”的支配下贩卖毒品,“线人”立即将贩卖情况报告公安机关, 人赃俱在, 被逮个现行。
虽然这些青少年走上毒品犯罪应受到刑法的惩处, 但是引诱他人犯罪的“特情”、“线人”却因公安机关“以技侦”手段为名, 仅作一个侦破案件的说明就可以逍遥法外。从刑法理论上说,贩卖毒品的行为是犯罪行为, 单纯的购买毒品不是犯罪行为, 但是积极地劝诱他人贩卖毒品的行为, 即引诱他人贩卖毒品的行为应构成犯罪, 也应受刑法的惩处。在日本刑法理论中, 有观点认为对于积极地劝诱他人贩卖毒品的行为的, 以贩卖毒品犯罪的教唆犯进行处罚[ 3 ]。我国刑法犯罪构成理论认为, 我国刑法分则规定的犯罪构成是犯罪成立意义上的“犯罪构成”, 因此, 只要行为人的行为形式上符合某个犯罪的犯罪构成要件, 除非排除正当防卫、紧急避险、依法执行职务等情况, 则犯罪行为就应成立, 行为人就要受刑法惩处。即使被引诱参与贩卖毒品犯罪的人是被引诱而陷于犯罪的, 但是行为完全符合毒品犯罪的犯罪构成要件, 就应按照毒品犯罪处罚。最高人民法院在前述的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也认为,“‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图, 而是在“特情”引诱和促成下形成的犯意, 进而实施犯罪。对具有这种情况的被告人, 应当从轻处罚, 无论毒品犯罪数量多大, 都不应判处死刑立即执行⋯⋯”按照最高人民法院的这个指示, 对于受“犯意引诱”的被告人, 仍然应作为毒品犯罪予以打击。只是应当从轻处罚, 不应判处死刑立即执行。但是没有对“引诱他人”贩卖毒品的“特情”“线人”如何处理作出规定, 致使这些人逍遥法外。
引诱他人犯罪, 完全符合教唆犯的构成要件, 只是因为是在公安机关的安排下进行的, 对这种严重侵犯人权的犯罪行为得不到法律的制裁。在这个问题上, 我们不一味地片面强调毒品犯罪的打击功能, 忽视人权的保护, 加剧毒品犯罪的严峻形势。
2. 利用“特情”违法犯罪。公安部门对运用“特情”破案有专门的规定与限制。但是在具体案件中, 运用“特情”侦破毒品犯罪时, 往往使一部分素质不高的公安人员在牟取毒品犯罪的暴利中有机可乘。如公安人员瞒着上级公安机关的监管, 不上报有关机关审批, 私自发展所谓的“特情”, 利用“特情”贩卖毒品并给这些“特情”人员发工资, 自己攫取贩毒利润。这种情况下,对公安人员可以贩卖毒品罪追究刑事责任是没有任何问题的, 但是对所谓的“特情”要不要追究贩卖毒品的刑事责任, 则存在问题。因为行为人是被公安人员发展为“特情”而贩卖毒品的,并且也填报了有关表格, 至于公安人员是否瞒着上级公安机关的监管, 不是“特情”人员所必须了解的, 那么能否认定行为人的“特情”身份,能否认定为贩卖毒品罪, 就都成了问题。
我们认为, 当前使用“特情”侦破毒品犯罪中存在的上述问题, 主要是有关机关对运用“特情”这种打击毒品犯罪的有效手段没有特定的制度约束, 没有有关司法机关监控“特情”的运用。具体说来, 在规范“特情”的运用上, 应设立以下必要的限制措施, 以保障人权。
1. 设立“特情”资格制度。当前, 有关机关运用的“特情”主要是曾经有过贩卖毒品的违法犯罪人员。由于这些人员本身素质低, 违法犯罪倾向较强, 因此不能作为“特情”运用。美国、日本等国限制“特情”必须是警察, 就是考虑到警察引诱他人犯罪的可能性比较小的缘故。如果没有严格的“特情”资格限制, 难保“特情”运用不存在侵犯人权的引诱他人犯罪的情况存在。
2. 必须是针对毒品犯罪集团或者毒品犯罪组织使用“特情”。当前, 使用“特情”侦破毒品犯罪不完全是针对毒品犯罪集团或者毒品犯罪组织, 因而难免会使有关机关滥用“特情”。因此,不能将“特情”运用一般毒品违法犯罪, 而要限定于特殊的集团犯罪或者组织犯罪, 否则难免会发生上述侵犯人权的情况。
3. 加强司法机关的监控。按照我国的司法体制, 对公安机关进行侦察监督的是检察机关,因此监督公安机关使用“特情”的有权机关应是检察机关。公安机关使用“特情”, 应首先向检察机关提出, 并经检察机关批准才能使用“特情”。就是公安机关在使用“特情”的过程中, 也要受检察机关的监控(对于存在引诱他人犯罪的情况进行全程监控之中)。


二、毒品犯罪的苛责问题
在毒品犯罪中, 为了强调打击毒品犯罪, 司法解释与司法机关在解释刑法运用于毒品犯罪的案件上, 有明显违反刑法基本理论而加大行为人刑事责任的问题。具体说来, 有以下几种情况。
1. 以“推定明知”或者“应当知道”取代“明知”的认定。刑法规定的毒品犯罪都是故意犯罪, 以“明知”为前提。但是, 由于证据收集困难和办案草率, 司法实践中往往难以认定“明知”,这样司法机关就会根据情理“推定”被告人“明知”, 而不是从客观上寻找行为人“明知”的证据。在理论上对这种“推定”也有学者加以支持的, 并建议在毒品犯罪中引入国外的推定制度或者“严格责任”制度, 以强化对毒品犯罪的打击。如最高人民检察院于2004 年9 月在新疆乌鲁木齐市举办的“毒品犯罪法律适用问题研讨会”的会议综述认为:“办理毒品犯罪案件应当允许推定‘明知’⋯⋯具体而言, 基于一定的客观事实, 如果根据普通人的认识水平能够认识到犯罪事实的, 就应推定行为人主观上具有‘明知’。例如, 行为人采用体内藏毒的方法运输毒品或者委托运输毒品, 获利明显超过正常标准的, 只有行为人对这些异常情况不能做出合理解释或举出合理的反驳时, 才能推定‘明知’”[ 4 ]。因为毒品犯罪中没有受害人, 要证明行为人的明知是“毒品”, 有一定的难度。但并不能因此而降低证明标准, 特别是将推定明知作为明知来认定, 将“应当知道”是毒品也作为明知是毒品来认定, 这违反刑事证明原则。
所谓应当知道, 是指根据被告人的行为时对行为性质或者行为对象的不知道, 而依据一定的事实情况推定知道, 仍然是事实推定。应当知道是以不知道(没有认识) 为前提的, 是刑法判断过失的认识标准, 而将故意的认定标准降低到过失, 则违反了责任主义原则。我们认为,除非有立法的明确规定, 不应将“应当知道”、“推定的明知”作为“明知”来认定。
2. 将未完成形态作为完成形态进行处理。在司法实践中, 往往将毒品犯罪的未完成形态作为毒品犯罪既遂处理, 使得毒品犯罪处罚提前。理论上一般认为, 由于毒品犯罪中的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是行为犯, 而行为犯的未完成形态的认定有一定的特殊性, 比较复杂。因此在司法实践中, 表现为否定毒品犯罪存在未完成形态, 将一些本应认定为未遂的犯罪行为认定为既遂, 甚至将一些本应认定为预备, 也认定为既遂。例如, 有观点认为, 以贩卖为目的购买毒品的, 交易时人赃俱获⋯⋯也构成贩卖毒品罪的既遂[ 4 ]; 还有的认为, 以贩卖为目的而将毒品藏匿在家中被查获的, 也是贩卖毒品罪的既遂。对于制造毒品罪而言, 有的认为在“地下工厂”兑制毒品、加工毒品的过程中被查获的, 是制造毒品罪的既遂, 等等。
司法实践中出现这样的问题, 与理论上对行为犯的研究不够深入有很大的关系, 特别是行为犯的未遂、预备之间的界限无人探究。行为是有发展过程的, 只有行为充足刑法规定之行为构成要件时, 才是行为犯的既遂, 否则是行为犯的未遂。因为刑法规定的行为犯是以构成要件的形式来规定, 只有当行为达到或者完成了刑法规定的完整的构成要件, 才能认为行为犯的要件“完备”了, 才能认定为行为犯的既遂。在走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪过程中, 也存在着行为的发展过程, 就走私毒品罪而言, 行为人的走私行为也是一个过程。只有当行为进入到海关申报过程中, 行为人瞒报或者不报而被海关查获的, 是走私毒品罪的既遂。而在进入海关之前被有关机关查获的, 则是走私毒品罪的未遂, 当然也还包括对象认识错误的未遂, 例如将假毒品误认为是真毒品而予以走私的情况。对于贩卖毒品罪而言, 虽然我们理解贩卖毒品的行为包括为了贩卖而购买、藏匿、运输毒品的行为, 但是只有当这些行为发展到可以认定为出售行为时,才能认定为贩卖毒品行为的既遂,否则仍然应认定为未遂。例如行为人为了贩卖而购买、藏匿毒品时被抓获的, 尚未进入到卖的行为, 即刑法规定的构成贩卖行为并非完整实现, 也就是贩卖毒品的构成要件要求是既有“贩”又有“卖”,“贩”与“卖”的行为都实施了才能理解为贩卖毒品的行为的既遂。为了“卖”而“贩”, 在“贩”的时候被抓获的, 应认定为贩卖行为没有实施完毕, 是贩卖毒品罪的未遂。当然,贩卖毒品罪的未遂也还包括对象认识错误的未遂, 即将假毒品误认为是真毒品而予以贩卖的,也是贩卖毒品罪的未遂。


三、毒品犯罪的重刑问题
在毒品犯罪量刑中存在的忽视人权保护的问题, 主要表现为以下几点。
1. 对犯罪未遂以既遂量刑。对于一些司法机关在对毒品犯罪量刑时, 对一些未遂的毒品犯罪行为人没有依法从轻或者减轻处罚。他们认为, 刑法规定的对未遂犯的处罚是“可以”比照既遂犯“从轻或者减轻处罚”, 即是说,“可以”从轻或者减轻处罚, 也“可以”不从轻或者减轻处罚, 因此在毒品犯罪中, 即使是未遂犯的被告人, 也往往不予从轻或者减轻处罚。
从理论上讲, 虽然刑法规定的“可以”从轻或者减轻处罚, 也可以根据案件的具体情况, 不予以“从轻或者减轻”处罚。但是, 该刑法规定并非不可以从轻或者减轻处罚, 是指在一般情况下, 在没有从重处罚的情节下, 没有理由对具有“可以”从轻或者减轻处罚情节的被告人不从轻或者减轻处罚。因此, 对于具有法定的“可以”从轻或者减轻处罚情节的毒品犯罪未遂的被告人, 原则上应该予从轻或者减轻处罚。
2. 以“从轻”代替“减轻”。所谓减轻处罚, 是指在法定刑幅度以下减轻一格判处刑罚。司法实践中, 对于具有减轻处罚情节的毒品犯罪行为人, 往往没有减轻一格判处适当的刑罚, 而是从轻处罚, 即在法定刑幅度内选择较轻的刑罚进行处理。例如某地对于一个应该被判处死刑的贩卖毒品罪的被告人, 因被告人被认定有重大立功表现, 依法应当减轻处罚, 但是司法机关以判处无期徒刑处理, 实际上是在法定刑幅度内从轻处罚, 并不是在法定刑幅度以下(10 年以上的有期徒刑、无期徒刑或者死刑) 减轻一格判处, 而是在该法定刑幅度以内判处。没有完全保障被告人依法享有的合法权益。
3. 毒品犯罪死刑的适用问题。由于当前毒品犯罪形势的严峻, 司法机关在打击毒品犯罪中, 在死刑的适用上也比较常见。2005 年5 月,福建省某市中级人民法院对一起制造、贩卖冰毒的案件共13 名被告人, 一审判处10 个被告人死刑[ 5 ]。当然, 毒品犯罪适用死刑的数量多, 有立法的原因, 也有司法上“重症下猛药”的观念。立法的原因主要是规定毒品犯罪适用死刑的数量偏低, 且计算方法上采取累计计算, 这样很容易对多次实施毒品犯罪的人的毒品计算到死刑适用的数量上去。虽然司法机关坚持“毒品犯罪数量不是决定判处毒品罪犯死刑的唯一标准”,但是数量确实是导致现阶段毒品犯罪死刑数量较高的重要原因。
笔者认为, 当前毒品犯罪形势依然十分严峻, 其中的一个原因是因为经济发展水平不平衡, 就业机会较少造成的。现在每年我国有数百万、甚至上千万的初中、高中、大学毕业生因无法就业而走向社会, 这是一个巨大的压力, 他们在学校所受的教育与他们面临的社会现实存在着巨大的反差, 他们在心理上来不及适应社会就要面临生存压力。如果这些人一经毒品犯罪分子引诱, 很容易就会经不起经济诱惑而加入毒品犯罪的“大军”中。应该说, 庞大的无法就业的毕业生以及大量的下岗工人成为毒品犯罪“前赴后继”的主要力量。如果在这样的社会环境里, 一味、片面地强调以死刑来威慑毒品犯罪人, 充分发挥刑罚的威慑功能来降低毒品犯罪是不现实的。
因此, 我们认为, 当前应该注意以下问题。
1. 从立法上首先废除毒品犯罪的死刑。世界上在刑法上规定毒品犯罪死刑的刑法立法是很少的, 并不是这些国家和地区对毒品犯罪的危害性没有充分认识, 而是因为没有必要使用死刑来遏制毒品犯罪。法国、韩国刑法对毒品犯罪规定的刑罚是很严厉的, 但是没有规定法定最高刑为死刑。法国刑法规定的非法进口或出毒品的法定最高刑为10 年监禁, 但是对领导、组织实施上述行为的集团分子, 法定最高的为无期徒刑; 非法生产或者制造毒品的最高法定刑是20 年, 组织团伙实施该罪的最高刑为30年; 非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品的, 法定最高刑为10 年监禁[ 6 ]。这个规定应该说是很严厉的了, 连使用毒品的、持有毒品的都要处10 年以下的监禁, 可是却没有规定毒品犯罪的死刑。韩国刑法规定的毒品犯罪主要有: 制造、输入或者贩卖鸦片、吗啡及其合成物, 或者为贩卖的目的而持有的, 处10 年以下的劳役;制造、输入或者贩卖吸食鸦片的器具, 或者以贩卖为目的而持有的, 处5 年以下的劳役; 吸食鸦片或者注射吗啡的, 处5 年以下的劳役; 以牟利为目的, 提供鸦片吸食或者吗啡的注射场所的,也是处5 年以下的劳役等。韩国刑法规定的毒品犯罪的法定最高刑也没有死刑[ 7 ]。此外, 日本刑法的毒品犯罪、我国台港澳地区刑法中的毒品犯罪均未规定死刑。其实这些地区的毒品犯罪形势并不比我国大陆地区乐观。在刑法上取消毒品犯罪的死刑并不意味着我们可以放松对毒品犯罪的打击。
2. 在立法未废除毒品犯罪死刑以前, 司法上或者司法解释方面应大大地限制死刑的适用, 为立法废除毒品犯罪的死刑创造条件。目前, 应停止对运输毒品罪犯、以贩养吸的贩卖毒品罪犯、零包散卖的贩卖毒品罪犯等适用死刑,不再简单地以毒品犯罪的数量作为毒品犯罪的死刑适用的唯一的标准, 主要对毒品犯罪的惯犯、以毒品犯罪为职业的罪行及其严重的走私、贩卖毒品的罪犯适用死刑。另外, 出于人道主义的考虑, 对于一家人实施毒品犯罪, 即使从法律上都应判处死刑的, 也至少应保留一人不判处死刑。对于因“特情”引诱贩卖品的一律不得判处死刑。司法上大大地限制毒品犯罪的死刑,为司法、立法上废除毒品犯罪死刑创造了条件。总之, 对于今天严峻的毒品犯罪形势, 不能简单地强调以严厉的刑罚来打击毒品犯罪, 造成恐怖气氛来威慑毒品犯罪人或者潜在的毒品犯罪人。要树立长远的战略思想, 通过发展经济, 提高就业机会, 提高国民的禁毒意识来减少、消除毒品犯罪, 即应以文明的姿态来看待与处理毒品犯罪, 在保障人权方面树立良好的国际形象。
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参考文献:
[1 ]王凯石. 论毒品犯罪中的诱惑侦察[J ]. 四川: 四川大学学报(哲社版) , 2004 (3) : 119.
[ 2 ]鞠海亭. 当前毒品犯罪案件审判中遇到的问题与对策[J ]. 北京: 犯罪研究, 2004 (5) : 37.
[3 ] (日) 大越义久. 共犯之处罚根据[M ]. 东京: 青林书院新社, 1981: 17-18.
[4 ]王军. 破解毒品犯罪法律适用的难题[J ]. 人民检察,2004 (11) : 30-31.
[ 5 ]全国最大跨国制贩冰毒案一审判决10 人死刑[JöOL ]. [2005206230 ]. h t tp: ööwww. xinhua. com.
[6 ]法国刑法典[C ]. 罗结珍, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 1995: 67-68.
[7 ]韩国刑法典及单行刑法[C ]. (韩) 金永哲, 译. 北京:中国人民大学出版社, 1996: 33-34.

作者单位：西南政法大学法学院,
文章来源：《华中科技大学学报•社会科学版》2006 年第6 期　
李邦友