刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读

【内容提要】“许霆案”折射出刑事裁判的不确定性问题。只有从裁判规范、裁判场域、裁判技能出发，正确认识刑事司法裁判结论在形成过程中不可避免的模糊性和不可确定性，才能在积极追求司法裁判合理性（包括刑法适用的实质合理性和形式合理性）的同时，使刑事司法裁判结论在形成的过程中尽可能无限度地去接近确定性和可预测性。
　　【关键词】刑事裁判 “许霆案” 不确定性 形式合理性

一、问题的提出
　　毫无疑问，“从无期徒刑到5年有期徒刑”犹如从地狱到天堂，“许霆案”⑴一审与发回重审的裁判结果之间竟存在着如此巨大的落差，这已成为当今人们最为关注的司法现象之一。该案随着二审判决维持原判的宣布，目前已基本上尘埃落定。⑵在案件审理过程中，对于案件最终如何裁判，大家热烈关注并予以种种猜测。在大家曾为法官提供的若干个备选的裁判结论中，法官当然只能选择其中的一个；或许法官另外还有若干个备选的裁判结论，但他们也只能选择其中的一个。也就是说，不管备选的裁判结论有多少，法院最终的裁判结论只能是一个。从这个角度讲，法院最终如何裁决该案并不是最重要的，重要的是我们如何解读这种司法裁判现象，也就是我们应如何认识刑事司法裁判结论在形成过程中所具有的这种不可避免的模糊性和不确定性。
　　从人类实践发展的历史来看，确定性是人类追求的目标，因为它是消除人类认识心理焦虑的坚固磐石。只有在确定性的基石上，我们才会对我们的行为及其实现目标进行完全的确认。但当人类社会进入到20世纪之后，我们对宇宙世界的看法正在从传统的决定论、确定性观念转向非决定论和不确定性的观念。美国科学家亨利·N·波拉克在其近著《不确定的科学与不确定的世界》中的观点具有相当的代表性。其将不确定性归纳为以下四个方面：⑶（1）不确定性总是伴随着我们，它决不可能从我们的生活（无论个人还是社会整体）中完全消除。由于不确定性的存在，我们对过去的理解和对未来的预测总是模模糊糊。（2）因为不确定性永远不会消失，对于未来的决定，无论其大小，总是在缺乏确定性的情况下做出的。在做决定之前一直等到不确定性完全消除是对现状的含蓄支持，常常是维持现状的一个借口。（3）预测长期的未来是一件危险的事情，很少能做出与现实非常接近的预言。随着未来的逐渐展开，需要做“中期方向修正”以便考虑到新信息和新发展。（4）不确定性，远非前进的障碍，它实际上是创造性的刺激因素和重要组成部分。
　　在法律是否确定的问题上的研究，亦可谓由来已久。正如罗斯科·庞德所指出的：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所做出的严格推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。”⑷理查德·A·波斯纳则进一步指出：“在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同，尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾的就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。”⑸这实际上也是围绕着法律是确定的还是不确定的问题而展开的。
　　法律确定性的内涵是指，人们通过诉讼过程就某一案件事实能够得到相对稳定的裁判结论，并对该法律后果具有可预见性。它的外延包括法律规范文本本身的确定性和裁判过程中事实及规范的确定性，亦即若一项裁判结果是在人们根据事实与文本做出判断的合理期待范围内，这就表明法律是有确定性的。因此，在法律的确定与不确定性问题上，首先涉及到的是法律文本规范的确定与否问题，其次是法律运作过程中形成的裁判结论能否具有稳定性及可预测性问题。
　　在西方法学界，崇尚法律的确定性是一个悠久的传统。早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”⑹19世纪，理性主义法律思潮在西方法学界占据着主流地位。在19世纪50～60年代盛行的概念法学强调司法的绝对确定性，绝对地排斥法官的主观判断，过分夸大法律语言的作用，以法律严格、细致的规定包容客观世界的一切可能，法官的判案是法律概念条文计算的过程。概念法学强调法律体系具有“逻辑的自足性”，对于法律的解释，则偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量和目的考虑。但后来的自由法学、美国现实主义法学、后现代主义法学和美国批判法律研究运动都认为法律是不确定的，司法也是充满变化的不可预测的过程。
　　自由法学承认客观世界具有一定程度的不可预测性和人的理智预测能力的有限性，强调法官有依具体情况解释法律的权力。如埃利希认为，成文法因为立法者的疏忽或情势变更必然存在漏洞，法官应自由探寻活的法律作为补救，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。⑺埃利希对“技术主义的判决方法”进行抨击，说这种传统方法总想消灭法官在判决里的个性，但在司法审判中，个性因素总是有的。因此，重要的问题在于保证法官个性的发展到足以使他能够负责处理这些职能。⑻
　　现实主义法学的代表人物霍姆斯有一句著名的法学格言：“法律的生命不是逻辑而是经验。”现实主义法学的另一位大师庞德也认为，法律有“书本中的法”与“行动中的法”之分，对于书面法律规则必须区别情况加以适用，以保证每个案件都能正当地、合理地获得解决。现实主义法学的另一位代表人物弗兰克认为，法律的确定性是一个“基本法律神话”，它的产生源于儿童的“恋父情结”，并从审判过程中的法官个性和司法立法的角度说明了司法的不确定性。⑼
　　20世纪60年代末以来，批判法学在美国法学界兴起，在法律的是否确定性的问题上，更是十分强调法律运行中的不确定性和不一致性。批判法学从法律规则的非确定性和事实的非确定性两个方面，论证了法律推理的非确定性。在法律规则的非确定性上，认为法律规则的非确定性表现为两个方面：第一，任何一个争端都可能有两个相互矛盾的法律原理及体现它们的规则或判例调整，某一案件适用于这一法律规则还是那一法律规则是非确定的，完全是法官任意选择的产物；第二，同一法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，在不同的社会环境中完全可以为不同的立场进行辩护。因此，法律原理本身的含义是非确定的，它是法官解释的产物。⑽在事实的非确定性上，认为无论是法律原理、规则还是判例，对某一问题的规定通常都是原则的、广泛的，两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在，总是存在这样或那样的差别。这就给法官解释法律，决定一个案件的法律原理是否适用于另一个案件留下了很大的自由裁量权。前一个案件的规则不可能简单地适用于新的案件中，而法官在解释前一个案件的规则是否适用于新的案件时，遇到的不仅是规则的选择问题，而且是关于事实关联选择，这种选择同规则的选择一样，决不是客观的、确定的，而是主观的，法官在判决过程中既可以倾向于个人主义，又可以倾向于利他主义，因而会导致不确定性的结果。⑾即法律推理的大前提和小前提都是非确定的，某一案件究竟适用什么法律规则，确定哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，是人的选择的产物，无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。西方的现实主义法学和批判法学把司法的不确定性推向了极致。
　　当下，我国社会变迁及社会转型所引起的社会巨变，标志着我国正在进入“风险社会”，社会发展进程呈现出跳跃性、风险性和不可预测性。其所导致的刑事司法裁判的不稳定性从未像今天这样表现得如此明显，这是因为“在这个变动不居的社会里，刑法有理由也应当随之变动而变动。但是，这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行，而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。”⑿这种刑法渐变的征象，首先显现在了刑事司法裁判的不确定性上。当我们在这样一个时代背景下研究我国司法裁判现象的时候，“许霆案”当仁不让地成就了极佳的研究标本。

二、关于“许霆案”的裁判规范
　　（一）刑法规范的特点
　　1．文本规范的特点
　　刑法语言在表述其特有的构成要件时，既以日常用语为基础，又不同于日常用语。这就使刑法语言在继承了日常用语的不准确性、多义性以及开放性特征的同时，基于刑事立法的规范性要求，又必须把日常用语切换成刑法规范语言方可使用，因此，当日常语言演变为构成要件的语言时，其内涵与外延就会根据具体的规范目的和整个刑法的意义脉络要求，做出相应的调整。一是构成要件语言比日常生活语言的外延狭窄。例如，日常用语中的“黑社会性质的组织”比我国《刑法》第294条第1款中的“黑社会性质的组织”的外延要宽泛很多。前者意指一切犯罪团伙，后者则要求有严密的组织形式和经济实力等。二是构成要件语言比日常生活语言的外延要宽泛。例如“拐卖”一词，在日常用语中仅指拐骗、贩卖。但根据我国《刑法》第240条的规定，“拐卖”的意义除了拐骗、贩卖外，还包括以出卖为目的的绑架、收买、接送、中转的行为。三是构成要件语言和日常生活语言同一，但二者的内涵和外延可能完全不一样。如我国《刑法》第114条与第115条规定的以危险方法危害公共安全的犯罪的“危险方法”，首先是指放火、决水、爆炸、投放危险物质这四种法定的危险方法，其次是指虽然法律并未明确规定，但在司法习惯上已经约定俗成的除上述四种法定危险方法之外，在危害性质上与其相当的其他危险方法。可见，刑法中的“危险方法”与日常语言中的“危险方法”的内涵完全不同，当然二者的外延也有很大区别。
　　刑法概念是通过语词表达的，语词是刑法规范的外在表现形式，而人类语词本身又具有先天的局限性，这不仅表现在语词的具体含义取决于其使用的具体语境，是语境的一种功能，⒀而且表现在任何语词，包括法律语词本身都不是精密的表意工具。美国法学家博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。也就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。⒁英国学者哈特进一步指出：语言具有空缺结构（open texture）的特征，每一个字、词组和命题在其核心范围内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些边缘地带，语言则根本是不确定的。换言之，任何词汇的含义都可粗略分为两部分：一是主要的、稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘含义。例如“车”的典型的、清晰的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具，但是玩具车、自行车，甚至用来做广告道具的汽车是否属于车的概念则不是很清楚。⒂基于此，哈特认为：“任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题。”⒃在法律语言不确定的地方，对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案，解释者或法官拥有自由裁量权，他们需要在多种可能的解释和推理结论中做出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色。⒄美国法学家波斯纳认为，法律文本存在着“内部含糊”和“外部含糊”：前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊；后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。⒅中国法理学者苏力认为，语言的意义是人赋予的，语义会发生流变，既有“历时性流变”，即同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会消失或变更，也有“共时性流变”，即同一社会中的不同语言共同体对同一语词有时会有不同的理解，从而难以确定语词的“平义”或普通含义。⒆当然，在有些情况下，立法者如认为有必要，完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义，在许多的可能的理解中选择一种以定义规范的形式确定其为立法者所理解的含义，并使之具有法律的约束力，也就是说，使刑法规范具有明确性。但立法者没有这样做，这样做在技术上是困难的，⒇因为“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标，我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性。”(21)一言以蔽之，语词本身的模糊性决定法律概念模糊的必然性，进而导致了由一组法律概念按照特定的逻辑结构创制的法律规范的不确定性。
　　2．犯罪构成要件的特点
　　我国刑法规范中的构成要件明显具有以下几个特点。
　　其一，我国刑法规范中的构成要件，实际上是具体犯罪行为的格式类型化。我国刑法规范中的犯罪构成要件，在成立犯罪的评价问题上都处于同一层面。也就是说，在判断行为成立犯罪时，根据我国的犯罪论体系，并不是先评价行为在形式上是否符合构成要件，然后评价该构成要件的行为是否具有实质的违法性，最后再从责任的层面考虑行为人主观上是否具有故意、过失以及是否具有期待可能性，而是把行为符合构成要件作为行为成立犯罪的唯一基础和全部条件。可以看出，我国刑法规范中的构成要件实际上是犯罪类型的一种界定模式，它重在指引人们在对个案案件事实进行构成要件的符合性判断时，不仅要注意客观的行为与结果，而且还应该重视行为的实质违法性以及行为人的主观方面，也就是我们平时所倡导的主客观相统一。同时，我国刑法规范中的构成要件还包含实质违法性的内容，而不仅仅指行为在形式上确立符合构成要件的规定。行为之所以成立犯罪并让行为人因此承担刑事责任，并不仅仅在于行为在形式上满足构成要件的规定，而在于行为具有相当的社会危害性，达到了应受刑罚处罚的程度。
　　其二，构成要件是一个规范意义上的概念事实，而不是具体案件的案件事实。构成要件是“一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念”，(22)但已经对事实加以类型化了的构成要件与具体事实本身是内涵完全不同的两个层面。尽管规范构成要件是案件事实的类型化，尽管典型的案件事实可以涵摄于构成要件之下，但类型理论表明，具有相同本质的事物都可以划归为一个类型。过去发生的典型案件并不一定排斥今天发生的不典型的案件，而且即使是过去发生的典型案件，不过是较为明显地体现了规范的目的和构成要件的特征，而未必是规范目的和构成要件的完整体现。因此，行为是否成立犯罪，关键还是应该看今天所发生的案件能否为已经对以前具体事实类型化了的构成要件所涵括。
　　其三，规范意义上的构成要件所涵摄的具体案件事实特征只有经过合理寻找，才能适用于具体个案。作为刑法规定的法律概念，作为犯罪事实类型化了的构成要件，形式上未免是抽象的，再加上构成要件本身所蕴涵的规范的因素、语言功能的限制，以及刑法的内在和谐与目的，使构成要件的内涵并不是一眼就可以透视的。具体个案的证明存在的案件事实与具体各罪的构成要件的规范案件事实之间是否符合，既需要用规范要件事实对个案案件事实进行筛选，使“事实”完成从生活事实到程序意义上的证明事实、再到构成要件意义上的法律事实的转变，也需要使法律规范事实进入个案案件事实，去获得色彩和生命。因此，寻找、选择个案适用的刑法规范的过程，实际上就是案件事实对刑法规范的实践、建构过程。
　　（二）裁判规范的建构
　　如前所述，刑法文本规范的适用过程，首先是从如何发现刑法规范，即如何寻找、选择适合当下案件的裁判规范开始的。在以成文的制定法为主要法律渊源的国家，相对于具体个案而言，刑法规范是预设的，刑法各罪规定的构成要件事实是一个规范意义上的概念事实，而不是具体案件的案件事实。因此，罪刑法定原则下的刑法规范的明确性，只是相对于文本规范而言的，而当刑法文本规范遭遇到具体案件事实时却往往是模糊的。这是因为每一个案件事实一般都面临着两个或两个以上的关联规范可能被适用的情形。由于每一个裁判结论的得出，无论是有罪判决还是无罪判决，亦无论是重罪判决还是轻罪判决，无不是以一个或几个法律规范为依据得出，法官必须在现有法律所能提供的文本规范中寻找、选择适合当下案件裁判的规范。法官能否找到、法官如何选择，法官最终会选择哪个或哪些文本规范作为当下案件的裁判规范，不仅对案件的利害关系人、案件的旁观者，有时甚至对处在案件裁判过程中的法官本人，都会存在或至少在一段时间内会存在一种模糊不清的感觉。在寻找、选择“许霆案”的裁判规范的过程中，由于该案事实的新类型性，使这种案件事实类型与现有的相关文本规范之间尚未形成自然“链接”态势，这种感觉就会愈发强烈。
　　在“许霆案”裁判规范的寻找、选择的过程中，与“许霆案”案件事实在定罪及量刑方面联系最紧密的关联法条，至少涉及到我国《刑法》第13条、第14条、第63条、第170条、第196条、第264条、第266条，在第264条中又涉及到是普通盗窃还是盗窃金融机构的问题。而且，需要在上述关联法条中通过各关联法条所设定的犯罪构成要件事实与“许霆案”案件事实之间进行交互比对，判断出哪个法条中的犯罪构成要件事实与案件事实是最相类似的。
　　在这个问题上，就案件的定性而言，至少有两类代表性的主张，其中还有若干种不同的主张。
　　无罪论的观点总共约有以下8种具体主张：一是不当得利说，即认为许霆的行为属于不当得利，故不构成犯罪。(23)二是无效交易说，即认为许霆的行为只是一个民法意义上的“无效交易”行为，他从ATM中取出的17．5万元是“无效交易”的后果，因此许霆的行为不应在刑法调整范围内。(24)三是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。(25)四是没有实施合法行为的可能性说，即认为在许霆所处的情境（当ATM吐出1000元而只在帐户上扣除1元钱）下，没有实施合法行为的可能性，因此他的行为不构成犯罪。“五是许霆行为难以模仿说，即认为许霆遇到的情况是一个概率非常小的事件，其行为缺乏可模仿性，因此应当认定许霆无罪。(27)六是刑法谦抑说，即认为“许霆案”能用民法解决，就不要再动用刑法来解决，以体现出刑法的谦抑性。(28)七是刑罚目的说，即认为不对许霆治罪也可达到特殊预防和一般预防的刑罚目的，何必治罪呢？(29)八是罪刑法定说，即认为对许霆以盗窃定罪，实际上是类推定罪。因为许霆的行为与传统的盗窃行为有质的区别，既与盗窃有质的区别，那就不是盗窃。把不是盗窃的行为类推成盗窃行为，然后适用盗窃罪的刑法条文定罪，显然违反了罪刑法定原则，因而主张对许霆不应治罪。(30)总之，无罪论观点的核心是许霆和银行之间的纠纷应受民法调整，“许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。”(31)因此，其不属于刑事犯罪。
　　有罪论的观点主要涉及是选择适用我国《刑法》第170条、第196条、第266条，还是第264条的问题。大体上有以下4种具体主张：一是成立侵占罪。认为ATM出错，把1元的取款信息误读为“1000元”，这是一种计算机信息的“遗忘或遗漏”。这时持卡人利用自己的银行卡取款，就是一种恶意占有银行柜员机“遗漏”保管财物的行为过程。由于许霆并没有积极地将17．5万归还银行，客观上形成了拒不返还，显然应成立侵占罪。(32)二是成立信用卡诈骗罪。认为许霆持有的借记卡，由于他取款的ATM（可称为虚拟银行）程序上的故障原因，而被授予了透支功能和透支数额。许霆在“虚拟银行”的错误授权下，连续不断地以非法占有为目的，在“虚拟银行”内取款，在银行的催收下仍不予归还透支款，其行为在主观方面和客观方面完全符合恶意透支行为，应成立信用卡诈骗罪。(33)三是成立诈骗罪。认为ATM实际上就是柜员制度中的负责存取款的自动柜员（机器人），由于ATM完全代行了银行柜员的职能，利用信用卡从ATM上非法套取钱款，本质上就是对银行柜员的欺骗，故许霆的行为应成立诈骗罪。(34)四是成立盗窃罪。“许霆案”重审判决书认为：“被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”(35)由于“自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金”，(36)故“许霆的行为属于盗窃金融机构”。(37)当然，这并不能阻止相当一部分网友甚至包括部分专家学者，对此继续持保留意见，甚至连广东省高级人民法院院长都称“许霆案”难界定为盗窃金融机构。(38)
　　就案件的量刑而言，主要涉及能否适用我国《刑法》第63条第2款的问题。这主要涉及到对特殊减轻的理解，是理解为对判处法定最低刑仍然明显过重的所有案件，就都可以适用特殊减轻，还是特殊减轻规定只适用于涉及政治、外交等事关国家利益的案件。“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”(39)“许霆案”的重审判决显然选择了前者，即能够适用我国《刑法》第63条第2款。
　　可见，在“许霆案”的裁判过程中，由于该案事实的新类型性，与文本上的刑法规范已经预设的各罪规定的格式化的构成要件概念事实之间，不可能有机地自然“链接”，故仅就裁判规范的寻找、选择而言，就是一个异常复杂、模糊的过程。能否在“许霆案”案件事实与刑法文本规范事实之间进行比照、对接，如何比照、对接，进而找到“许霆案”的裁判依据，实际上存在着一个被我们忽略的现象，这就是刑法文本规范在司法适用过程中被二次建构的问题，即只有被特定的案件事实建构过的刑法文本规范，才能成为当下案件的裁判规范。建构适合当下案件的裁判规范，是司法官法律技能的重要组成部分，这就需要进行判断的法律职业者的视界在生活事实和法规范之间往返流转。在这一过程中，随着生活事实的逐渐确定和法规范意义的明确，最初感知的事实被不断修正，初步发现的法规范也可能被证明不适用于当下案件的处理而被其他规范所代替。寻找、选择当下案件的裁判规范的过程，既是一个不断试错的过程，也是一个规范和事实之间不断互相建构的过程。正是在这个过程中，实现了文本规范向裁判规范的转化，从“许霆案”重审判决书的说理部分能够清楚地感知到这一过程的存在。法院最终认定许霆的行为属于盗窃金融机构的盗窃罪，并适用《刑法》第63条第2款处罚，与其说是法院在众多的相关关联法条中，认为《刑法》第264条和第63条第2款规定的规范事实与“许霆案”的案件事实最相类似而选择适用之，倒不如说是《刑法》第264条和第63条第2款在“许霆案”中获得了新的裁判适用类型。

三、关于“许霆案”的裁判场域
　　司法裁判活动实际上是被限制在一个特定的场域——司法场域之中的。这个场域充满着竞争法律裁决话语权的争斗，一方面表现为场域内法律职业群体之间围绕着案件事实与法律适用的并表现为符号资本的案件裁决话语权的争夺；另一方面表现为经济场域、文化场域、学术场域、权力场域等因素利用与司法场域之间的关联关系，进入司法场域，争夺案件的法律适用话语权及裁决权。这种案件话语权的争夺场景在“许霆案”的裁决过程中，可谓精彩纷呈。
　　（一）公众舆论进入案件裁决场域，争夺“许霆案”裁判话语权
　　就公众舆论对案件裁决过程的影响而言，主要表现为案件裁判过程中，公众舆论导向往往会导致法官在案件事实认定及规范适用方面举棋不定，而出现案件的反复裁判现象。公众舆论作为群众对国家的政治、政府决策、公共问题和对负责处理这些政策和问题的人所公开表示的意见，是法官自然必须重视的舆论导向。这是因为一方面，法院不能置社会舆论于不顾，否则即可能处于社会矛盾的中心，而与法院的社会角色不相称；另一方面，公众舆论的背后是人类的欲望、希望和要求，它们通过人类本身使人类感受它们的存在，并使它们呈现在司法过程中。法院通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其在案件中的利益平衡与取舍，以使判决在大体上与人们的需求合拍。(40)一般说来，公众舆论由于是诉诸于一般公民的情感和常识，具有浓重的道德色彩，所以，面对某些犯罪，激愤的情绪往往淹没了理性的思考，道德的判断往往代替了法律的分析，惩罚的愿望往往压倒了正当程序的要求。这就容易给法官以先人之见，使法官对案情的认识和对法律的理解发生偏差，影响法官在案件裁决过程中的价值判断的合理性，造成法官屈于舆论压力、民愤左右司法的后果。
　　迄今为止，从来还没有哪一起案件的裁决，像“许霆案”一样如此深深地吸引着公众的持续性关注。“许霆案”一经媒体曝光，“媒体审判”、“舆论审判”就成为了引人注目的社会现象，网络、媒体几乎是毫无顾忌地传达着各方的意见，其中反对、质疑的意见居多数。“正如全国人大代表、广州市律师协会秘书长陈舒在旁听判决后所指出的，许霆案有这样的结果，应该感谢媒体。正是因为媒体对案件的及时报道和约请专家对案件的理性讨论，加上现代网络为民意表达提供了较好的平台，使大众对一审后的畸重判决所普遍表达出的吃惊，能被包括二审法院、人大代表、政协委员等感受到。”(41)“公众舆论的持续关注，让许霆案引起从最高法到全国法律工作者的高度重视，直接促成了许霆案的发回重审，也才有了许霆由无期改判为5年的结果。”(42)
　　从这一角度看，公众舆论再次展示了其在促进社会公平、正义方面所具有的强大力量，而司法对民意表现出的尊重，无疑也是一种进步的表现，但随之而来的声音却是有关舆论对司法干预的问题。“法院判决的依据是法律，如果仅仅因为社会舆论的呼声而改判显然是不合适的。在许霆案中，既然原审的定罪和量刑都得到了认可，为什么不维持原判？难道仅仅因为舆论反对之声强烈，为平息公众舆论，就可以损害法律的严肃性和公正性吗？在许霆之前，也曾发生过类似案件。云南一个叫何鹏的人因同样原因被判处无期徒刑。那么，这些与许霆案类似的案件是不是都有必要发回重审呢？如果其他案件不重审，仅将许霆案作为个案处理，是否符合公平原则？”(43)所以，舆论之所以给人以干涉了司法的印象，不是舆论的问题，而是司法的问题。在这种情况下，舆论看上去是干涉了司法的独立性，取得了一个能够交代得过去的结果，其实却是一种双输的格局。舆论与媒体输在改变了结果，但没有改变导致原来那个能够判许霆无期徒刑的原因；司法输在了没有坚持适用现有的、已经生效的法律，而任意改变了法律，‘特案特办’正好为司法不独立做了一个注解。”(44)“法律最重要的作用之一就是能够告诉人们，如果你如何做了，将要付出什么样的代价，这种可预期性才能真正有威慑力。一旦人们知道在法律层面上总是有例外发生的时候，司法的可预期性就荡然无存。”(45)
　　可见，公众舆论进入案件裁决场域，争夺话语权在带来正面影响的同时，也会带来负面影响，但无论是正面影响还是负面影响，最直接的影响却是在一定程度上左右着法院在众多的与当下裁决案件相关联的法条中的目的性选择，从而增加了司法裁判的不确定性及不可预测性。
　　（二）专家学者进入案件裁决场域，争夺“许霆案”裁判话语权
　　以高校教授、著名律师为主体的专家学者与法官、检察官一样，同属一个法律共同体，其本身对案件裁量活动施加的影响，归根到底还是以其在司法场域所持有的强势文化资本对法官、检察官进行的一种文化挤压，其耀眼的名望、学识、地位等，对我国本就缺少文化资本的法官、检察官构成了一种无法抗衡的威慑，从而在某种程度上会改变案件裁量过程中的力量结构。
　　专家学者对案件裁判活动的介入，通常是以向法院或主审法官提供当下裁决案件的法律论证意见书的方式进行的；而对“许霆案”的介入则是以公众舆论的形式通过网络、媒体进行的，其显赫的专业资格、尊贵的学术身份而对案件产生的话语影响力是普通民众所望尘莫及的。只要是冠以某资深教授认为、某著名律师认为的观点或某些专家、教授、律师等直接以本人名义发表的观点，都会引起法院及参与案件审理的法官的更多关注。
　　在“许霆案”原一审对许霆以盗窃金融机构的盗窃罪而判处无期徒刑后，不仅普通公众哗然，专家学者也纷纷借助媒体、网络发表自己的见解。例如，贺卫方教授认为：“这个案子的争论点是究竟是适用民法，还是刑法。ATM机是否等同金融机构，这决定到量刑的轻重；当事人的犯罪行为是否构成盗窃？法院在推理、适用法律的解释方面做得不足。”(46)侯国云教授认为：“许霆在ATM机里提取现金的行为……是利用自己真实的信用卡，在公共场合，并采取合法的手段提取的……既是公开提取，当然不是盗窃”(47)；“我认为许霆的行为既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。”(48)2008年1月8日，北京8名律师联名上书全国人大和最高法院，递交了一份《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书，认为“许霆案”适用的法律依据量刑幅度太僵硬，出现了刑罚断档现象，造成了适用刑罚上的不衔接。(49)在“许霆案”的重审对许霆仍以盗窃金融机构的盗窃罪论处，但判处5年有期徒刑后，在公众纷纷表达见解的喧哗中，最响亮的依然是专家、学者的声音。贺卫方教授明确指出：“此案再次上诉是没有用的!广州市中院将许霆由无期徒刑改判为5年比较合理，但这一重大改判肯定是得到了最高人民法院许可的，故许父再上诉也没用了。”(50)陈兴良教授认为：“许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重，难以为公众所接受。对于许霆案应当考虑适用特殊减轻。我个人倾向于对判处法定最低刑仍然明显过重的案件适用特殊减轻，而不是特殊减轻规定只适用于涉及政治、外交等情况的案件。”(51)张明楷教授认为：“从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用《刑法》第63条第2款减轻处罚。在适用该款时，应依法定程序先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大……许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。”(52)
　　“许霆案”尚在二审过程中时，实际上某些专家学者已经在抢占“许霆案”二审裁判话语权的制高点，并为二审的裁判确定基调。尽管广州市中级人民法院院长吴树坚一再强调：“任何法学家都只是某个领域的专家，他们的意见未必就是正确的”(53)；“重审许霆案，是完全走了正常的法律程序，这是一件很正常的事情，并不是什么特殊的事情”，(54)但专家学者的观点对法院特别是主审法官裁判案件所产生的一定程度的影响无疑是客观存在的。“许霆案”从原一审到发回重审的过程就是最客观、最现实的佐证。这种影响力往往和专家的学术水平、名望地位及法官的职业素质、专业技能息息相关，专家的学术水平、名望地位越高，影响力就越大；法官的职业素质、专业技能越高，影响力就越小。这种影响力的核心同样是会在一定程度上左右着法院在众多的与当下裁决案件相关联的法条中的目的性选择，从而增加了司法裁决的不确定性及不可预测性。
　　（三）司法官员进入案件裁决场域，争夺“许霆案”裁判话语权
　　司法裁判场域实际上是最容易受到权力和政治场域的运作逻辑影响的地方。换言之，要使司法的运作完全排除政治和权力因素的干预，无异于天方夜谭。特别是在当下中国法律与权力界分还相当模糊、司法还未能完全从政治的母体中脱离出来，以及整个社会的政治化与国家化程度还相当高的情况下，法官就不可能是法庭权力结构以及审判活动的中心，而任何法官实际上也都无法主张自己所从事的只是中立的科学活动而不是一种本质上的政治或权力活动。(55)就目前中国的司法及其管理体制而言，中国目前的法院仍然强调对个体法官的控制与管理，进而使得法官个体的独立人格和主体意识以及积极性都淹没在法院的集体意志之中。(56)
　　在“许霆案”该如何进行司法裁判的喧嚣声中，有两个声音格外引起人们的关注。
　　一个是2008年3月十一届全国人大一次会议期间作为全国人大代表的时任最高人民法院副院长姜兴长大法官的声音：“‘许霆案’属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。‘许霆案’判决结果最早将于月底知晓。”(57)关于此案的情况，姜兴长说：“‘许霆案’已经引起最高人民法院关注，从目前的情况来看，‘许霆案’属于恶性取款，数额巨大，定罪是应该的。”(58)至于量刑，他认为：“《刑法》第63条规定：犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这意味着，广州中院的判决和裁定，只有经过最高人民法院核准后，才能发生法律效力并交付执行。”(59)
　　另一个是2008年1月时任广东省高级人民法院院长吕伯涛大法官的声音：“‘许霆案’有三点值得大家探讨。首先，许霆盗窃了很多钱，但他算不算盗窃金融机构呢？ATM机究竟算不算金融机构，我国的法律、司法解释中，都没有说明这一点。第二，盗窃是不经他人允许拿走他人东西。但假如ATM机不出错，许霆就拿不到钱。许霆错在哪里？错在明知ATM机出错了，他还连续多次拿钱。第三，法官审案都要有适用的法律条文。但是，法律条文的制定不可能完全预见未来，所以这个案件才出现了新的问题。”(60)“‘许霆案’发回重审，就是为了让大家来讨论这个问题。听取多方意见，以期最后寻找出一个合法、合情、合理的解决方法。这是追求法律效果和社会效果的统一，也是实事求是、构建和谐社会的要求。”(61)
　　由于这两个声音均在“许霆案”原一审判决作出后发出，而且都表示“许霆案一审确实存在问题”，这表明这一案件的裁决即使在法院系统内部也不无争议。当然，对这两位上级法院大法官在此案审理过程中发表上述言论是否妥当，是否不恰当地对下级法院的审理造成压力或影响，也可以进一步深入探讨。

四、关于“许霆案”的裁判技能
　　司法过程中的裁判技能就如同蝴蝶的翅膀，是双翼的。一翼是裁判过程中的价值判断，一翼是裁判过程中的逻辑推理。
　　价值判断是司法裁判的实质内容；逻辑推理是司法裁判的形式表现。司法裁判中的价值判断以逻辑推理为依附；司法裁判中的逻辑推理以价值判断为基础。价值判断以衡量和取舍冲突与博弈着的各种社会利益为核心；逻辑推理从以规范为起点再回到以规范为目标。价值判断需要逻辑推理验证其判断的合理性；逻辑推理需要价值判断提供其推理的目的性。价值判断体现了社会价值、社会诉求、社会知识、社会阅历，积淀的是司法的经验心得；逻辑推理代表了法律命题、法律训练、法律技能、法律思维，积累的是司法的逻辑技巧。“逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”(62)正如美国资深法官、美国第三巡回上诉法院前院长鲁格罗·亚狄瑟所言：“‘履行式话语’（performative utterance）不仅具有表意功能，而且本身就有作用。由于司法判决符合这个描述，我们可以说，法庭公开其得出结论过程和结论本身一样重要。如果我们评估一个判决不是根据‘正确’或‘错误’，也不是根据对这个结果主观的同意或不同意，而是根据对彼此冲突的社会利益进行审慎而无私的权衡，那么‘履行式话语’就包括以逻辑的形式呈现而为社会所接受的解释。”(63)裁判的合法性、正当性，必须借助于理性思维的逻辑推理活动，只有借助理性的逻辑推理，才能把法官的裁判理由和裁判结论的合法性与正当性充分展示出来。也就是说，“法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，此乃是一种论证，即以必要充分的理由构成去支持其所做成法律上的判断。法学上的论证是一种规范的论证，不在于证明真理的存在，而在于证明某种法律规范适用的妥当与正确……论证系对某种判断加以正当化的过程。”(64)
　　“许霆案”不论是原一审、重审，还是二审，对审理案件法官的司法裁判技能都是一个巨大的检验。
　　（一）价值判断
　　在“许霆案”中，面对该案中众多的甚至彼此冲突的社会利益诉求，如何通过价值判断，明确该案裁判的实质或灵魂，这是其司法裁判是否具有实质合理性首先所要解决的问题。
　　价值判断是“有关人的活动目的”的判断，泛指对是非、善恶、有用与否等进行评价的准则或尺度。(65)“不仅指根据所选择的价值标准衡量利益的结果，而且也指对特定评价标准的选择。”(66)司法过程中的价值判断，是一种司法行为的本能表现。整个司法活动的过程实际上也是一个若干价值判断交替或同步进行的过程。诚如日本学者川岛武宜所指出的：“我们经常可以看到，有许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。为什么会产生这种现象呢？因为条文中使用的概念通常由内容（含义）不甚明确的日常用语所构成。即使赋予某一技术概念以特有的含义，亦无法覆盖具体生活中的方方面面。在这种情况下，仅依条文的字句进行逻辑推理是不可能导出审判的结论的。它要求，法官在具体的事件中必须依据各种事实关系与条文规定的内容进行对照，自己去做出价值判断。”(67)
　　作为一种司法经验的价值判断，首先是司法场域中法律共同体个人的“性情倾向系统”，体现的是个体的认知、感知和行动图式，带有鲜明的主观性特征。在司法过程中，司法官的个性、情感、偏好等自身价值因素构成了其对于特定案件的事实状态和适用规范所进行的价值判断的基础。现实主义法学家奥利芬特认为：“法官处理案件过程中不论是对结果的决定，还是对判决得出的方法，都可以凭借自己的直觉进行选择。”(68)哈特森对此亦言：“当遇到棘手的或错综复杂的案件时，我便使我的想象力开始活动，冥思苦想各种线索，静心等待感觉的出现，直觉的意识突然闪现出思想的火花，一刹那就使问题和要得出的结论联系在一起了。”(69)
　　当然，作为一种司法经验的价值判断，不仅是个体的认知、感知和行动图式，同时“它也是社会的、集体的”，“是社会性地体现在身体中的”，(70)不可能仅是判断主体的纯主观的肆意的个人妄为。由于司法官个人的价值偏好不可避免地会受到司法场域价值系统的影响，实际上其个人的价值偏好，往往是被场域价值系统型塑过的个人价值偏好，因此，司法官的价值判断必然会受到社会公众价值观的限制。换言之，司法官的对事实的认定及规范的适用一般是从社会公众的一般价值理念出发，以社会公众的价值理念作为判断的基础，因而价值判断又带有客观性特征。然而在基于公众价值系统所进行的价值判断中，可供选择和遵从的价值却是多元的，(71)甚至彼此之间充满了矛盾。“法律价值判断究竟是如何进行的呢？法律价值判断是如何避开与法律价值体系之间的矛盾，或在不使其发生矛盾的状况下实施的呢？此外，如何才能确定法律价值判断与社会关系的现实相符合呢？这些问题看上去非常简单，但实际上是极其困难的。因为在一个法律价值体系之中，存在着各种各样必须遵从的法律价值。当遵从其中之一的法律价值（例如，个人的财产权、个人的基本人权等）时，往往会与其他的法律价值（例如，交易界的整体利益、‘公共福利’等）发生冲突（从眼前来看可能被判断为不当的情况，若从长远的角度来看则可能是非常正确的）。因为现实中的社会关系是非常复杂的，某一法律价值判断将与其他什么样的法律价值发生冲突，事前并不清楚，某一法律价值判断与对其他问题所做的法律价值判断是否矛盾事前也不清楚。”(72)因此，在价值判断过程中如何进行价值的权衡、比较和选择，就成了价值判断的一个重要方面，而在具体案件所涉及的各种利益关系中如何进行利益衡量，(73)也就成为这一问题的核心所在。
　　发生在中国当下社会情境中的“许霆案”承载了太多的价值诉求：案件当事人许霆和银行的利益诉求、社会公众的利益诉求、法律共同体的利益诉求、政治权力的利益诉求、道德的利益诉求、刑法价值目标的利益诉求、社会价值目标的利益诉求等。这都是法官在寻找、选择裁判该案的法律规范时，首先必须要思考的问题。即不是先寻找本案应适用的法律规范，而是综合把握本案的实质，结合与本案相关联的社会环境、各方利益诉求、社会价值观念等，对各方的利害关系作比较权衡，对相关利益进行取舍，先做出哪一方应当受保护的判断，再去选择适用相应的法律规范，或者说二者是同步进行的。“许霆案”的原一审与重审之间，案件事实还是那个案件事实，刑法规范还是那个刑法规范，法院还是那个法院，然而裁判结果已不是那个裁判结果。从无期徒刑到5年有期徒刑，犹如瞬间从地狱升至天堂。其原因何在？“正是在重审要设法纠偏的目的指引下，重审法官能动地开始了对许霆轻判的论证。重审轻判5年主要是基于以下两点考虑：一是与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，许霆的主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，许霆的犯罪情节相对较轻。这种有利被告的思路当然是正确的，不幸的是，原审法官并没有站在这样的高度来思考问题。”(74)正是因为原一审后，法院通过权衡、取舍各种利益诉求，明确了该案裁判的新的价值目标，原一审与重审在裁判价值追求上发生了变化，导致了刑法规范选择适用上的变化，即重审启用了《刑法》第63条第2款，才造成了裁判结果之间如此大的落差。
　　（二）逻辑推理
　　在明确“许霆案”裁判的价值目标后，面对若干个与当下案件存在关联关系的法条，如何通过逻辑推理，寻找、选择最适用于当下案件的条款，这是“许霆案”司法裁判是否具有形式合理性必须要解决的问题。
　　1．如何基于案件事实，建构适宜于“许霆案”的裁判规范
　　如上所述，刑法规范概念普遍具有模糊或抽象特点，刑法规范结构呈现漏洞或空缺现象在所难免，直接用刑法规范作为逻辑推理的大前提去裁决某一具体的案件事实，显然是比较困难的。在这中间，即在一般刑法规范与特殊案件事实之间，或在抽象的已被类型化了的刑法规范与具体的具有鲜明个性特点的案件事实之间，客观上必然会存在着一个能够将二者进行“链接”的环节，这是因为现实生活中的各种刑事案件并不按立法者所设计的犯罪构成模式去发生，以至于经常出现体现刑事案件共性的刑法条文与充满个性的具体刑事案件不能完全吻合的现象。尽管“当为与实存，规范与规范所指涉的事实，并非处于严格的对立关系”(75)，但“对许多案件来说，完全依法是无法判决的。法官等在进行审判活动时的正确做法，只能是通过法律又超越法律。”(76)正如米勒一再强调的，规定在法律中的规范（规范文本）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。(77)不难窥见，当刑法文本规范通常不能完全地、直接地满足审判需要时，不能拒绝裁判的法官自然会形成某种直接作为当下案件据以裁判的即时性判断，即创制适合当下案件裁判的规范。刑法文本规范仅只是法官所依据的裁判准据之一，换言之，刑法规范本身所能直接发挥的强制力是有限的，刑法规范应有的更多的强制力需要法官通过其他途径，即主要是通过创制刑法裁判规范，才能得以完成。所以，刑法规范适用的过程就是刑法文本规范具体化、践行化的过程。作为刑法文本规范具体化、践行化之结果形态的刑事裁判规范，在法官头脑中从产生到最终确立是一个非常复杂的过程，这不光因为裁判规范本身是针对千差万别的个案事实，还因为它产生于素质、知识、经验、技能、品德有相当差异的不同法官的大脑中。因此，刑事裁判规范的生成过程，实际上是在一定的社会核心价值目标的导演下，法官携规范与事实共舞一曲的过程；其生成表象实际上是法官基于特定案件事实对文本规范的诠释结果。
　　在这个过程中，一方面，要通过刑法规范识别、寻找关联法条，或者当一个案件面临着两个或两个以上的规范可能被适用的情形时，在其中选择关联度最密切的法条，即哪个与当下裁决案件事实是最相类似的条款，以及通过刑法规范解释，使刑法规范通过个案事实由抽象变为具体，由模糊趋向明确，并通过个案事实逐步确定规范对事实的涵摄量，由此衍生出规范适用的经验规则，进而“发现”与特定案件事实相关的正当的“个案裁判规范”；另一方面，要把当下需要裁判的个案事实与规定特定犯罪的犯罪构成要件的规范事实联系起来。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释，形成构成要件与案例事实的彼此对应。为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，法官在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相适应，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件；另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情，形成构成要件与案例事实的彼此对应。通过从案件到规范，又从规范到案件，对两者进行比较、分析、权衡。(78)于是，“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’，并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”(79)“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”(80)这个“实际的法律”就是刑法规范通过个案事实衍生出规范适用的经验规则，或者将其称之为裁判规范。刑法适用过程中的形形色色、各种各样而又难以理清的经验规则，既是对刑法规范的解释结果，又是对案件事实不断进行类型抽象的外在表现。正是这些潜行在刑法规范适用过程中的经验规则，使相对静止的刑法规范与不断变化的生活事实在不断冲突当中总能找到解决矛盾的切入点，延续着刑法的生命，即逐渐形成针对案件法律事实的刑事裁判规范。“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。”(81)
　　刑事裁判规范的建构过程，是法官案件裁决中的法律思维过程。毫无疑问，这个过程是隐秘的。“许霆案”的这一过程也不例外。我们在重审的判决书中是不会看到建构“许霆案”裁判规范的思维过程的，我们能够看到的是这一思维过程的结果，即在与“许霆案”案件事实在定罪及量刑方面存在关联关系的《刑法》第13条、第14条、第63条、第170条、第196条、第264条、第266条中，选择适用了第63条第2款和第264条，并创制了其新的适用类型，或者说《刑法》第63条第2款和第264条在“许霆案”中形成了新的裁判规范。其表现为：（1）“利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，(82)属于“盗窃公私财物”。（2）“自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金”，(83)属于“金融机构”。（3）“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”(84)据此，在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，并采用持卡窃取金融机构经营资金且行为是偶发性的，可以认为属于《刑法》第63条第2款规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的情形。
　　2．如何将“许霆案”的裁判规范建构过程，通过法律适用而逻辑、技巧地表达出来
　　司法裁判过程是一个三段论的推理过程，必然涉及三个层面：其一是小前提的建构，即将案件的生活性事实建构成案件的法律性事实；其二是大前提的建构，即将文本中的刑法规范建构成裁判中的刑法规范；其三是裁判结论的推导，将案件的法律事实与案件的裁判规范交互融合，向人们宣示一种合理与正当。可见，司法裁判过程除了对案件事实部分的认定外，最重要的就是解释与说理，即对这个案件事实为什么最适合适用这条法律规范的规定，以及这条法律规范为什么可以适用于对这个案件事实的裁决进行解释和说理，也即法官将案件裁判结论的合法性、正当性，借助于理性思维的逻辑推理活动，通过判决书这种客观外在表现形式充分展示出来。
　　从“许霆案”的重审判决书来看，这一点确实让人有点失望。贺卫方教授说：“我感到失望的是法官说理不够。‘许霆案’给大众带来的启示，首先是法律制度的确定性问题。法制社会要求法律规范必须清晰明确，它的制定不能让公民无所适从，但谈何容易呢？法律条文是用语言构造，必然存在语言的模糊性。如果法律不能给出明确的概念，本身是模糊的，公众有理由要求司法部门对条文给出更细致的考察、更深入的解读。但在一审判决中，让我感到失望的是，法官的说理却只有七八百字。”(85)
　　好在我们的一些刑法专家学者，在对“许霆案”重审判决结果进行评价的同时，也对判决书的这一明显不足进行了“补充说理”。例如，陈兴良教授针对判决采用了《刑法》第63条第2款，认为：“适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。”(86)张明楷教授针对判决书对许霆盗窃金融机构的认定，认为：“《刑法》第264条所规定的‘盗窃金融机构’，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金……许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。”(87)
　　尽管裁判的合理与正当与否不是以专家学者的认可或批评为标准的，但专家学者的认可或批评，至少能为我们思考“许霆案”在审判中应如何适用刑法提供一个有益的视角。正如刘仁文博士针对“许霆案”所言：“我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。”(88)
　　综上分析，笔者认为，“许霆案”给予我们的最大启示之一就是：既然刑事司法裁判结论在形成过程中具有不可避免的模糊性和不可确定性，是我们必须要面对的一种客观现象，那么，我们所能做的当然就只能是在追求司法裁判合理性（包括刑法适用的实质合理性和形式合理性）的同时，让刑事司法裁判结论在形成的过程中尽可能无限度地去接近确定性和可预测性。
　　
注释与参考文献
　　⑴2006年4月21日，许霆使用自己的真实身份，使用自己的工资卡，公开在广州的一台自动取款机取钱，取款机出现故障，取1000元卡里才扣1元，许霆于是分171次提取了17．5万元，潜逃1年后被抓获，参见广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
　　⑵由于本案系适用我国《刑法》第63条第2款的特别减轻处罚，依法还要报请最高人民法院核准后才能生效。
　　⑶参见[美]亨利·N·波拉克：《不确定的科学与不确定的世界》，李萍萍译，上海世纪出版集团2005年版，第3页。
　　⑷[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
　　⑸[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第32页。
　　⑹[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第163页。
　　⑺参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第131页。
　　⑻参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第398页。
　　⑼参见朱景文：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版，第26-27页。
　　⑽同上注，第349页。
　　⑾同上注，第351～353页。
　　⑿[德]乌尔斯·金：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《刑事法学》2005年第9期。
　　⒀参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第128页。
　　⒁参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
　　⒂参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-128页。
　　⒃[英]哈特：《法律推理问题》，《法学译丛》1991年第5期。
　　⒄哈特认为：“有时，对于一种表达方式来说，明确的标准情况或范例与那些成问题的情况相比，两者间的差别仅仅是程度不同而已。”为此，他举了一个形象而有趣的例子：一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀拉拉的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者有任何实际结果取决于此的话，那么这个问题就可能无限期地争论下去。同上注。
　　⒅内部含糊的一个例子是：一个法律禁止进口植物果实，不禁止进口蔬菜，有人进口番茄，于是发生了番茄是植物果实还是蔬菜的问题。外部含糊的一个例子是：美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军，而没有提空军，但法律实践中都把这一条款理解为有权建立包括空军和其他必需的武装力量；美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词原来仅指报业，后来出现了广播、电台，其外延也随之扩大。这些变化都不是法律用语本身发生了变化，而是人们对这些用语的理解发生了变化。参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第344页以下。
　　⒆参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
　　⒇参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第24页。
　　(21)[美]威廉·阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博译，三联书店1998年版，第206页。
　　(22)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
　　(23)参见《类似许霆案的新型案件应慎重审判》，http：//news．china．com/zh-cn/domestic/945/20080124/14634557．html,2008年6月13日访问。
　　(24)参见《许霆辩护人坚持为其作无罪辩护》，http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2008-02/23/content-7651211．htm,2008年2月23日访问。
　　(25)参见《许霆案三焦点引争论，专家指银行滥用公众权力》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2007-12/24/content-7303762．htm,2008年6月23日访问。
　　(26)参见苏沉：《我们应否需要水浒语境下的正义》，《人民法院报》2008年1月17日第5版。
　　(27)参见《许霆涉嫌盗窃案开庭重审，控辩双方立场未变》，http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2008-02/22/content-7650835．htm,2008年6月23日访问。
　　(28)同前注(25)。
　　(29)参见侯国云、么惠君：《许霆取款行为不应以犯罪论处》，《法制日报》2008年1月20日第14版。
　　(30)同上注。
　　(31)同前注⑴。
　　(32)参见董正伟：《许霆案适用“侵占罪”是“罪刑法定”原则的体现》，http：//blog.sina．com．cn/s/reader-57alcb0701007vnh．html,2008年6月2日日访问。
　　(33)参见夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪》，http：//www．chinalawedu．com/huangye/viewArticle．asp？id=2996,2008年6月28日访问。
　　(34)参见谢望原：《无情的法律与理性的解释》，http：//www．zwmscp．com/list．asp？Unid=6620,2008年6月28日访问。
　　(35)同前注⑴。
　　(36)同上注。
　　(37)同上注。
　　(38)参见夏令等：《广东省高院院长称许霆案难界定为盗窃金融机构》，http：//news．163．com/08/0118/04/42F9VSUD0001124J．html,2008年6月28日访问。
　　(39)同前注⑴。
　　(40)参见胡玉鸿：《公众舆论利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期。
　　(41)刘仁文：《为什么许霆被轻判更得民心》，http：//www．meide．org/index．php/viewnews-1969．html,2008年6月25日访问。
　　(42)窦含章：《许霆案改判留下三个遗憾》，《中国证券报》2008年4月2日。
　　(43)同上注。
　　(44)五岳散人：《许霆的轻判，媒体与司法的“双输”》，《南方都市报》2008年4月2日。
　　(45)同上注。
　　(46)张景华：《许霆案一审判决无期的法律依据为何引争议》，http：//bbs．ccnu．com．cn/frame．php？frameon=yes&referer=http％3A//bbs．ccnu．com．cn/viewthread，php％3Ftid％3D2687365％26page％3D1，2008年3月31日访问。
　　(47)同前注(29)，侯国云、么惠君文。
　　(48)侯国云：《许霆案是刑法中未规定的全新行为》，http：//www．chinanews．com．cn/sh/news/2008/02-03/1156197．shtml,2008年2月3日访问。
　　(49)同前注(46)，张景华文。
　　(50)陈红艳等：《法学专家贺卫方：许霆案改判较合理上诉也没用》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2008-04/17/content7992592．htm,2008年4月17日访问。
　　(51)陈兴良：《许霆案的法理分析》，《人民法院报》2008年4月1日。
　　(52)张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》2008年4月1日。
　　(53)张强等：《广州中院院长谈“许霆案”，法学家意见未必正确》，http：//news．xinhuanet．com/legal/2008-02/19/content7627655．htm,2008年4月19日访问。
　　(54)《广州中院今天重审许霆案》，http：//ent．163．com/08/0222/07/459064AL00032DGD．html,2008年6月23日访问。
　　(55)参见[美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第58页。
　　(56)参见苏力：《论法院的审判职能和行政管理》，《中外法学》1999年第5期。
　　(57)《最高法副院长称许霆一审被判无期明显偏重》，http：//news．21cn．com/zhuanti/domestic/2008lianghui/dongtai/2008/03/11/4451149．shtml,2008年6月23日访问。
　　(58)同前注(57)。
　　(59)同上注。
　　(60)方夷敏等：《广东省高院院长谈许霆案：公众讨论不应针对法官道德》，http：//news．xinhuanet．com/politics/2008-01/18/content-7442459．htm,2008年6月23日访问。
　　(61)同上注。
　　(62)[美]斯科特·布鲁尔：《从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学》，载《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第123页。
　　(63)[美]鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第80页。
　　(64)王泽鉴：《法学思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第210页。
　　(65)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第437页。
　　(66)[英]迪亚斯：《法律的概念与价值》，黄文艺译，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》第2卷，法律出版社2000年版，第465页。
　　(67)[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第243页。
　　(68)付池斌：《现代主义法学》，法律出版社2005年版，第16页。
　　(69)同上注，第16～17页。
　　(70)[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李康、李猛译，中央编译出版社2004年版，第170页。
　　(71)参见卓泽渊：《法的价值论》第2版，法律出版社2006年版，第581页。
　　(72)同前注(67)，川岛武宜书，第248页。
　　(73)利益衡量理论作为法学方法论的一种，源自德意志法学家赫克创立的利益法学。在赫克之后，诸多的法学家对利益衡量理论进行了系统探讨。其中日本的加藤一郎和星野英一教授对利益衡量理论的发展贡献至巨。加藤一郎在批判概念法学各种弊端的基础上于20世纪60年代提出，在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法来判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在应用利益衡量的方法进行判决时，不是急于翻阅法规去寻找本案应适用的法律规则，而是通过利益衡量方法，综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。
　　(74)同前注(41)，刘仁文文。
　　(75)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。
　　(76)陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第231页。
　　(77)同前注(75），卡尔·拉伦茨书。
　　(78)参见张明楷：《从生活事实中发现法》，《法律适用》2004年第6期。
　　(79)[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第237页。
　　(80)同上注，第148页。
　　(81)同前注(75），卡尔·拉伦茨书，第20页。
　　(82)同前注⑴。
　　(83)同上注。
　　(84)同上注。
　　(85)《法学教授称许霆案重审结果合理，再上诉已无意义》，http：//news．sina.com．cn/s/I/2008—04—17/025715370838．shtml，2008年4月17日访问。
　　(86)同前注(51)，陈兴良文。
　　(87)同前注(52)，张明楷文。
　　(88)同前注(41)，刘仁文文。

【作者单位】北京师范大学刑事法律科学研究院；南开大学法学院。
【文章来源】《法学》2008年第8期。
赵秉志 张心向