寻衅滋事罪若干问题论纲

一.寻衅滋事罪的立法流变及其在现行刑法中的应然(合理)位置
现行刑法第293条规定的寻衅滋事罪是从我国79刑法的第160条规定的流氓罪中分解出来的.因此,研究寻衅滋事罪就不能不考察流氓罪.79刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制.流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑.”79刑法实施不到四年,为了配合国家的“严打”斗争,全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》便修改了79刑法关于流氓罪的规定.该《决定》第1条规定:“对下列严重危害社会治安的犯罪分子,可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑:1.流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动危害特别严重的;……”.此项规定实际上为国家刑罚权的扩张提供了法律依据.据此规定似乎可以得出结论,流氓罪的客观方面可以包容出于流氓动机而实施的其他多种危害行为,如故意伤害、故意杀人、抢劫等等.但情况并非如此,最高人民法院、最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定:在流氓犯罪活动中,携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的,应当论以流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚.据此可以看出,最高司法机关并未认为凡是出于流氓动机实施的犯罪行为均应按流氓罪定罪处罚,即流氓罪不能包容出于流氓动机实施的故意伤害、故意杀人或者抢劫等危害行为。
由于79刑法对流氓罪的规定内容宽泛、外延不清,加之上述全国人大常委会的《决定》又大大提高了法定刑,理论上有悖于罪刑法定原则,实践中容易导致对公民合法权益的侵犯,因而被批评为“口袋罪”并在刑法修改时被分解成四个罪名,寻衅滋事罪便是其一.但是,分解后的寻衅滋事罪由于其包容的行为仍然比较宽泛且界定不够清晰而又成为一个新“口袋罪”.对本罪的认定,理论界众说纷纭,不同司法部门的理解和区分标准也很不一致,甚至同一司法部门对于相同性质的不同案件的处理都前后不一 ,这对于准确打击犯罪和保护公民权益都极为不利.从目前有关本罪的研究文章来看,论者大都将主观方面是否出于流氓动机或寻衅滋事的故意以及客体是公共秩序还是公民的人身权利和财产权利作为区分本罪与相关犯罪的主要标准.然而，上述两个标准在实践中仍然不好把握,可操作性不强.其一,关于“出于流氓动机或寻衅滋事的故意”.什么叫流氓动机和寻衅滋事的故意 (这是一个你不说我倒清楚,你越说我越胡涂的问题) ?如何区分出于流氓动机或寻衅滋事故意进行的故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物、抢劫行为和敲诈勒索行为与出于其他动机或目的同类行为?具有可操作性的具体标准是什么?作此区分又有何意义?不作此区分,不按寻衅滋事罪而以其他相关罪名定罪处罚是否就会放纵此类犯罪?出于流氓动机或寻衅滋事故意而实施的伤害(致人重伤或死亡)、杀人、毁坏财物(数额较大或情节严重)、强行劫取财物和敲诈勒索财物的行为到底该当何罪?----根据上述论者的第一个标准,似乎难以消除读者脑中的这一连串问号?其二,关于“犯罪的客体是社会公共秩序而不是公民的人身和财产权利”.事实上,任何侵犯公民个人的人身和财产权利的行为同时也可以看作是对社会公共秩序的侵犯,这是由不同类别的犯罪客体(一般客体,同类客体与直接客体)之间的内在联系所决定的.因此,要判断具体犯罪的客体是主要表现为社会公共秩序还是表现为公民的人身和财产权利,同样缺乏具有可操作性的标准,恐怕不同的法官会有不同的认识.作为寻衅滋事罪客体的社会公共秩序和公民个人的人身和财产权利之间到底是什么样的关系?从上述的分析和诘问可以看出,上述论者用来区分本罪与相关犯罪的两个主要标准并不能真正起到区分的作用,或者说这两个标准没有抓住问题的实质.也正是由于感觉到上述两个标准的缺陷,在上述论者的论述中,他们对这两个标准的贯彻是不彻底的.比如,对于显然出于流氓动机或寻衅滋事故意的故意伤害(致人重伤)行为、故意杀人行为和抢劫行为,上述论者又认为应当分别以故意伤害罪故意杀人罪和抢劫罪论处.其理由是:“寻衅滋事罪在破坏公共秩序的同时,会在一定程度上侵犯他人的人身权利或财产权利,但这绝不可能占主导的,决定性的地位.如果行为人的目的是给他人的人身或财产造成重大损失,那就不是寻衅滋事罪,而应以故意伤害罪或故意毁坏财物罪论处” ,“显然,从罪刑相适应的角度来看,寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤,死亡的危害结果”,与聚众斗殴致人重伤死亡时该行为侵犯的客体由公共秩序转化为公民的人身权的道理一样,“在行为人寻衅滋事而随意殴打致人重伤,死亡的情况下,行为人的行为对公民人身权利的侵犯同样也超过了对公共秩序的侵犯,那么也就可以将‘随意殴打他人的行为’作为故意伤害罪,故意杀人罪在客观方面的构成要件” .那么,随之而来的疑问就是:如何区分社会公共秩序和作为其具体表现形式和载体的公民的人身和财产权利?即使说主要客体发生了转化,但行为人的流氓动机和寻衅滋事的故意并未改变,怎么能不顾本罪的上述两个标准中的第一个而改变行为的定性呢? 如果说一般情形下根据行为是否出于流氓动机和寻衅滋事的故意以及客体是否主要表现为社会公共秩序来区分该行为是否构成本罪,那么什么是“特殊情形”呢? “特殊情形”下就不再遵循上述两个标准了,那么上述的“标准”还叫标准吗?总之,上述论者提出的两个标准并不能解决本罪与相关犯罪的区分问题.
症结何在呢 ?究其原因,是由于对寻衅滋事罪在刑法分则罪名体系中的定位不够准确.笔者认为,在刑法分则的罪名体系中,相对于故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪和敲诈勒索罪等相关犯罪而言,寻衅滋事罪是一个堵截性罪名(或称兜底性罪名),即:侵犯社会秩序的行为如符合各相关犯罪的犯罪构成,就按各相关犯罪定罪处罚,只有在既够不上各相关犯罪的犯罪标准但又确实严重破坏社会秩序因而应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚.笔者提出此论断的理由有四:其一,从本罪在刑法分则体系中的归属及其罪状和法定刑设置来看,立法者有此设计.1.在刑法分则体系中,本罪被归属于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之第一节“扰乱公共秩序罪”之中.如前所述,任何侵犯公民个人人身和财产权利的行为在事实上也同时破坏了社会管理秩序和社会公共秩序.刑法之所以在将侵犯社会秩序的各个具体方面或具体表现形式的行为规定为其他类罪的同时,又单独设立“妨害社会管理秩序罪”这一类罪,其意旨显然在于将侵犯的客体不属于其他类罪的客体因而不便纳入其他类罪或者达不到其他类罪犯罪标准的严重危害社会的行为收拢在一起,另设一类罪加以处罚,以防刑事法网出现漏洞.此即所谓的“堵截性罪名或堵截性条款” .这类不便纳入其他类罪的危害行为,有的西方学者称之为“没有被害人的犯罪”或者“被害人不明确的犯罪”.2.刑法第293条第一句写道:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的”,而其他相关犯罪如故意伤害罪故意杀人罪故意毁坏财物罪抢劫罪的罪状中没有这样的表述.这种表述上的差别也从一个侧面说明了立法者意图表明:此罪的犯罪客体是指不能归属于其他相关的特别犯罪的客体之中的一般的社会秩序.如果行为侵犯的客体能够具体化而符合其他特别罪名,就按照其他罪名定罪处罚.3.从本罪的法定刑来看,本罪也不包括出于“流氓动机或寻衅滋事的故意”而实施的、达到故意伤害罪(至少是不包括故意伤害致人重伤或死亡的情形 )、故意杀人罪、抢劫罪和敲诈勒索罪等罪名的犯罪标准的危害行为.寻衅滋事罪的最高法定刑是五年有期徒刑;而故意伤害罪中致人重伤的最高法定刑是十年有期徒刑,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的最高法定刑是死刑;抢劫罪中一般情形的最高法定刑是十年有期徒刑,加重情形下最高法定刑是死刑;敲诈勒索罪中一般情形的最高法定刑是三年,加重情形下最高法定刑是十年有期徒刑----可见,其他相关的特别犯罪的最高法定刑都大大高于寻衅滋事罪.设立寻衅滋事罪本来意在从严惩处无事生非,严重扰乱社会秩序的侵犯人身和财产权利的危害行为,而从上述的法定刑比较可以看出,如果对于出于流氓动机和寻衅滋事故意而实施的上述危害行为按照寻衅滋事罪定罪处罚,则不但做不到从严惩处,而简直就是轻纵犯罪.因此,寻衅滋事罪不能包含足以构成其他罪名的故意伤害、故意杀人和抢劫、敲诈勒索等危害行为,即本罪是堵截性罪名(或堵截性条款).在法律适用上,堵截性罪名或堵截性条款与其他特别条款的关系是:凡是符合特别条款规定之罪的犯罪构成的,就按特别条款规定之罪定罪处罚;只有在达不到特别条款规定之罪的犯罪标准但是又应当受到刑罚处罚的,才按照堵截性罪名或堵截性条款定罪处罚.如此界定并不会放纵出于流氓动机和寻衅滋事故意实施的有关犯罪.因为:对于出于流氓动机或寻衅滋事的故意而实施的故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物和强行取得财物、敲诈勒索财物等犯罪行为,如果达到了故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪和敲诈勒索罪的犯罪标准,就按各该罪定罪处罚(此种情形下,流氓动机和寻衅滋事的故意不影响定罪,只是在量刑时予以考虑);如果出于流氓动机或寻衅滋事的故意的上述行为尚未达到上述各个特别犯罪的犯罪标准,但是情节恶劣或严重破坏社会秩序因而应当受到刑罚处罚的,才按照寻衅滋事罪定罪处罚.其二,如前所述,如果采用上述通说的区分标准,不能真正区分此罪与彼罪.而如此界定本罪的位置,就能够较好地解决此罪与彼罪的区分问题(此点的展开见本文第二部分).其三,97刑法修改中有类似先例。1997年我国修改刑法时取消了79刑法典分则第一章“反革命罪”的类罪名，并取消了反革命爆炸罪、反革命放火罪、反革命破坏罪、反革命投毒罪、反革命杀人罪和反革命伤害罪等以反革命目的作为其必备犯罪构成要件的一系列反革命罪名,而将上述各种出于反革命目的而实施的行为纳入一般的爆炸罪、放火罪、投毒罪、故意杀人罪和故意伤害罪定罪处罚,并未造成放纵犯罪的后果.其四，外国刑法典有类似的区分(详见本文注7).

二.寻衅滋事罪的认定暨此罪与彼罪的区分
根据上文对寻衅滋事罪的定位,笔者对本罪的四种行为方式作如下理解和认定:(一)随意殴打他人,情节恶劣的.此项规定是指无故殴打他人,尚未造成轻伤以上后果但是严重扰乱社会秩序因而应当受到刑罚处罚的行为.如果行为人无故殴打他人的伤害行为致人轻伤以上的危害结果(包括轻伤、重伤和死亡),则分别按照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚,不管是出于流氓动机和寻衅滋事的故意还是其他的非法动机和故意;如果行为人出于无故寻衅的动机故意杀人的,仍定故意杀人罪,而没有必要在确定罪名时区分行为人是否出于流氓动机. (二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的.此项规定是指尚未达到强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪标准,但是严重破坏社会秩序而应当受到刑罚处罚的行为.如果行为人采取暴力、胁迫等足以使被害人不敢反抗或不知反抗的方法猥亵、、侮辱妇女的,则构成强制猥亵侮辱妇女罪；如果行为人故意非法剥夺他人自由,则构成非法拘禁罪；如果行为人以辱骂的方法公然损害特定的他人人格,情节严重的,则构成侮辱罪;如果行为人辱骂不特定人,严重扰乱社会秩序的,则以本罪论处.(三)强拿硬要或者毁损公私财物,情节严重的.此项规定是指:1.采取轻微暴力或者胁迫手段强行取得公私财物、尚未达到抢劫罪和敲诈勒索罪犯罪标准但严重破坏社会秩序的行为;2.故意毁损财物尚未达到故意毁损财物罪但严重扰乱社会秩序的行为;3.占用公私财物,严重扰乱社会秩序的行为.如果上述前两种行为达到了抢劫罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪的犯罪标准,则分别以这三种罪名论处.(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的.此项规定是指尚未构成其他犯罪,但严重破坏社会秩序的起哄闹事行为.本罪与聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的区别主要是后两罪要求聚众实施而本罪无此要求.

三.寻衅滋事罪的立法完善建议
根据以上分析,笔者认为有必要对现行刑法对寻衅滋事罪的规定加以分解和完善.其一, 在刑法第293条第一句后增加一句:“本法另有规定的,依照规定.” 其二,借鉴意大利刑法和日本刑法的做法,将刑法第293条第一项分解出来并加以适当修改作为独立的殴打罪或暴行罪 :“随意殴打他人,如果未造成轻伤以上后果,但是情节恶劣或者严重破坏社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制，法律另有规定的,依照规定.”其三,鉴于:1.故意毁坏财物罪的法定刑与寻衅滋事罪相差不大;2.且故意毁坏财物罪的罪状中“或者有其他严重情节的”之表述足以涵盖故意毁坏财物数额尚未达到较大的标准但严重破坏社会秩序的情形;3.如前所述,区分是否出于流氓动机和寻衅滋事故意的意义不大.不管出于什么动机和故意,只要没有构成其他更重的犯罪,则一律按故意毁坏财物罪论处,照样能做到不枉不纵,因而应将刑法第293条第(三)项中“任意毁损财物”的行为从寻衅滋事罪的罪状中删除而纳入刑法第275条故意毁坏财物罪的犯罪构成.那么,作此修改后，寻衅滋事罪的刑法条文是:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑拘役或者管制,本法另有规定的,依照规定:(一)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(二)强拿硬要或者占用公私财物,情节严重的;(三)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的.”

杜启新