严格责任抑或过错责任的追问——以奸淫幼女的司法解释为视角

摘　要: 按照我国传统的刑法理论, 奸淫幼女是故意犯罪, 必须以明知幼女的年龄不满14 周岁为条件, 在归责原则上适用过错责任, 这在理论和逻辑上是没有问题的。但是, 对奸淫幼女行为适用严格责任也并无不妥, 这除了因为严格责任更有利于刑法保护幼女的公共政说策目标的实现以外, 还因为严格责任并非我们通常理解的无过错责任, 不构成对过错责任原则的悖反, 而且, 最高人民法院的司法解释实质上并没有从根本上排斥严格责任。
关键词: 奸淫幼女; 过错责任; 严格责任; 司法解释

2003 年初, 最高人民法院《关于行为人不明知是不满14 周岁的幼女, 双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》发布后, 岂曾想在社会上激起轩然大波, 首先是一些网友在网上向这一司法解释发难, 继之苏力教授在网上发表《一个不公正的司法解释》[ 1 ] 一文, 从法社会学、法经济学等多学科的角度对这一司法解释进行了系统而富有激情的批判。然而, 针对苏力教授的批判, 很多学者(主要是刑法学界) 又进行了一场反批判, 从刑法学专业的角度对最高人民法院的司法解释的合法性和正当性进行了有力的辩护。一个普通的司法解释在社会上激起如此热烈的反响恐怕是从来没有过的。如果争论就此打住, 而不作深入的探究, 将会失去进一步推进刑法理论发展的机会。我们所进行的这场争论至多是维持了现有理论的圆满———维护了过错责任原则的独尊的地位, 而对于严格责任的认识则没有多少进步。因此, 围绕奸淫幼女司法解释问题有继续加以探求的必要。


一、如何理解立法关于奸淫幼女的规定
关于奸淫幼女行为的归责原则问题, 源自对刑法相关条款的理解存在分歧。现行刑法第236条第2 款规定: “奸淫不满14 周岁幼女的, 以强奸论, 从重处罚。”对刑法的这一规定进行解释的核心问题就是, 奸淫幼女构成犯罪是否必须以明知幼女的年龄不满14 周岁为条件。我们知道,刑法解释的方法主要有文义解释和论理解释两种。在解释刑法条文时, 首先只能进行文义解释,只有在文义解释难以找出刑法的真正含义或者解释的结果明显不合理时, 才需要进行论理解释。我们在对刑法第236 条第2 款进行文义解释时, 显然不能解读出“明知”的构成要件, 即奸淫幼女构成犯罪是无需明知幼女不满14 周岁这一认知条件的。但按照我国刑法理论的主流观点, 这一解释是不合理的, 它违背了定罪上的主客观相一致原则和罪过责任原则。因此对该条的含义需要作论理解释, 奸淫幼女作为一种故意犯罪必须以明知为条件, 显然这是一种限制解释, 也是唯合理的解释。笔者也认为, 主流刑法理论对刑法关于奸淫幼女规定的解释在逻辑上是周延的,理论上是有说服力的。但是当我们在学术争鸣中根据自己的理论逻辑选择某一种立场时, 是否也考虑过相反立场的合理性问题, 即在奸淫幼女刑事责任的归责问题上, 过错责任是否是绝对合理的, 而严格责任就是绝对无理的呢? 我认为, 问题恐怕没有这么简单。
对于严格责任, 人们惯常的理解就是无过错责任或结果责任, 因此多数人对严格责任有着本能的反感, 这样过错责任就是唯一合理的选择。然而我认为, 严格责任与无过错责任是不能完全等同的。在奸淫幼女犯罪中, 在对幼女的年龄不明知的情况下, 一般而言行为人仍然是存在过错的, 这一点本文在后面将作进一步分析。当我们破除严格责任就是无过错责任这一固有观念时,对奸淫幼女的行为实行严格责任也许并无不当。
对奸淫幼女应该实行严格责任还是过错责任, 仅有理论分析是不够的。在奸淫幼女的归责问题上, 过错责任原则确立了一个“明知”的标准, 也即行为人必须是在“明知对方是不满14 周岁的幼女”的情况下才能构成犯罪。但是只有“明知”在客观上是可能的情况下, 我们才能建立一个认定“明知”的操作标准, 否则“明知”的标准就是有问题的。实践中奸淫幼女的主体可概括为熟人型和陌生人型两种。在熟人型的奸淫幼女行为(主要包括老师奸淫学生、继父奸淫继女、具有同学、邻居关系的少男少女之间的性行为等) 中, 行为人对幼女的年龄在绝大多数情况下是明知的, 这在司法实践的认定上不存在困难, 即使他们不是“明确地知道”, 也属于“应当知道”的情形。
在陌生人型的奸淫幼女行为中, 情况就相对要复杂。既然是发生在陌生人之间的性行为, 行为人对幼女的年龄不可能是“明确地知道”, 而只能从是否“应当知道”这一方面来判断其是否存在“明知”。这里又可分为两种情况: 当幼女的实际年龄很小(比如10 岁以下) 时, 对于我们判断行为人是否“应当知道”应该没有什么问题。与10 岁以下的幼女发生性行为时, 行为人对幼女的年龄不满14 周岁的事实绝对属于“应当知道”, 任何所谓“不知道”的辩解都是不能成立的。但是, 当幼女的年龄逐渐增大、趋于14 周岁时(主要是10 至14 周岁年龄段的幼女群体) ,她们的生理发育状况逐渐接近于14 岁以上的少女。这时对于一个陌生人而言, 要判断她是否已满14 周岁的确存在一定的困难, 也就是说, 与10 至14 岁年龄段的幼女发生性关系的行为人在主观上很难达到“明知”的要求, 幼女的年龄越是接近14 岁, 情况越是如此。“事实上女性是否已满14 周岁往往只有幼女本人及其亲属才会知道。受害女性是否已满14 周岁是一个事实问题,作为成立犯罪的主观方面, 要求行为人明知幼女为未满14 周岁的女性是不现实的, 也不利于对幼女的保护。”[ 2 ] ( P23) 特别是随着社会的发展和总体生活质量的提高, 人们的性观念和性文化日益变得开放和多元, 幼女的生理发育将会进一步趋于提前, 10 至14 岁的幼女会发育得和14岁以上的少女无异, 而观念的开放又会诱使幼女们去尝试禁果。如果日后真的事发而受到刑事指控, 该男子可以很方便地举出“不明知”的辩解理由, 而他所作的这种辩解可能并非出于不诚实, 因为这个接近于14 周岁(但未满) 的女子发育得很好, 看上去像个成熟的少女, 让人客观上很难判断她的实际年龄, 由此法官也很容易采信该男子的辩解理由, 对该男子不予定罪。当然, 如果这仅仅是发生在一些个案中的个别情况, 也不值得大惊小怪, 但是如果这种情况普遍地发生, 就是一个应当正视的问题, 因为其结果是法律对14 周岁以下的幼女(主要是10 至14 周岁) 实施特殊保护的公共政策就会留下一个很大的缺口。
所以, 就奸淫幼女的归责问题而言, 过错责任尽管是合乎法理和立法精神的, 但作为一种刑事政策选择并不见得是最佳的, 它只考虑了对于行为人的公平问题, 相对说来削弱了对幼女权益的保护; 它极力要维护的只是一个通行的刑法原则的完整性, 而忽视了不断发展的社会现实对法律的需求以及对这种需求的合理回应。当然, 被告人的权益应当得到法律的尊重和保护, 但是不满14 周岁的幼女作为一个群体更需要法律的保护。另外, 对行为人实行严格责任, 并非赋予了行为人(特别是成人) 一种很高的难以企及的注意义务, 因为他完全可以不去碰那些可能是幼女的人。因此, 我部分地同意苏力教授以下的说法: “在法定强奸案中, 国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求, 提升了他这类活动的价格, 因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同14 岁以下幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。”[1 ]


二、严格责任与无过错责任
对奸淫幼女实行严格责任有利于实现保护幼女这一公共政策的目的, 但是仅有这一正当目的还不足以为实行严格责任提供正当化基础, 因为以此为出发点而实行严格责任完全是一种功利主义的选择。美国著名政治哲学家罗尔斯指出, 在一个“良序社会”中, 正义原则优先于功利原则,“功利原则可能容许侵犯人们的权利”, “这种侵犯可以从功利原则中找到理由, 而被侵犯者却不能从功利原则中找到抵御的手段。”而作为公平的正义原则“比功利原则表现了更强烈的道德性质,能更有效地稳定和发展人们的正义感,从而最终使社会得到稳定地发展。”[ 3 ] ( P73 - 74) 那么, 严格责任是不是违背“公平的正义”原则呢? 这是我们在刑法中引进严格责任时应当回答的问题。实际上, 严格责任之所以一直受到人们的拒斥, 就是说它违背人类理性和公平正义。“严格责任试图通过扩大刑罚处罚范围来保护公众利益, 虽然重视了对社会利益的保护, 但忽视了对公民人权的保障, 与刑法的谦抑性思想格格不入。”“对于没有故意和过失的行为也追究刑事责任, 无非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的, 这实际上是将人作为实现目的的手段对待的, 背离了尊重人的观点。”[4 ] ( P192 - 193) 这种观点归纳起来就是说严格责任是一种无过错责任, 它违背了作为刑法基本原则之一的过错责任原则, 惩罚了无辜的人。那么严格责任是不是一种无过错责任呢? 我认为, 不能将这两者绝对地等同起来。
什么是严格责任, 迄今为止, 在英美刑法学界也有着各种各样的解说。英国学者克罗斯与琼斯指出: “在某些特殊的犯罪中, 即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失, 即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失, 即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由, 他也可能被定罪。在这种情况下, 被告本人虽然没有过错, 但却要承担刑事责任, 这种责任称为严格责任。”“在实行严格责任的绝大部分情况下, 通行的观点是, 只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素, 那么被告人对事实的无知或认识的错误(不管错误多么合理) , 都不能成为辩护理由, 这是因为, 对于具备这种特定要素的案件来说, 被告人的犯罪意图如何, 是不需要证明的。”[ 5 ] ( P67 - 68) 这一定义所表述的是实体性严格责任, 亦称绝对责任(absolute liability ) 。
除了实体性严格责任以外, 也有学者从程序意义上来诠释严格责任的含义, 主张严格责任犯罪并非不要求特定犯意, 而是法律不要求控方在审判中证明被告人存在特定犯意, 只要证明被告人实施了被指控的罪行并造成相应的危害后果即可, 如果辩方不能提出没有犯罪意图的合理怀疑的证据, 则推定控方完成了证明责任, 法院即可判定被告人有罪。反之, 如果被告人提出了合理怀疑证据证明自己没有犯罪意图, 且控方不能举证排除这种合理怀疑, 则被告人无罪。美国学者道格拉斯•胡萨克指出: “由于两种不同的原因, 不必要求有犯罪意图的证据。第一, 犯罪意图可能与定罪完全没有关系; 无论如何, 有犯罪意图或者无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的, 我们把这称为严格责任的‘实体性解释’。第二, 起诉不要求有犯罪意图的证据, 尽管被告提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任。按照第二种‘程序性’的解释, 如果把有关犯罪意图的举证责任加给被告, 这种犯罪属于严格责任的情况。此类犯罪包括所谓的‘犯罪意图’的推定, 被告可对此予以反驳来逃避责任。”[6 ] (P137)
英美法系刑法制度中引入严格责任制度, 与其重实证、求功利的法律思维和价值取向密切相关。英美法系国家规定严格责任主要是基于以下两点理由: 一是随着近、现代工商业的发展, 出现了一些对公众有很大危害而犯罪意图又难以证明的犯罪, 若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件, 往往会使被告逃脱惩罚, 使法律形同虚设。[ 5 ] ( P77) 二是当立法者根据生活经验和事实逻辑, 认为某种法律所禁止的行为与行为人某种特定的犯意存在高概率的联系时, 则立法只规定一个基本的行为事实, 而不规定相应的犯意, 因为立法者相信, 犯意就隐含在行为事实之中。也就是说, 立法者针对法律所禁止的某些行为推定行为人存在相应的犯意。“犯意推定同样免除了控方在个案中具体证明被告犯意的证明责任, 只要查明存在着法律禁止的某些特定行为事实, 就可以认定被告人有罪。”“这种以犯意推定为内容的推定犯罪构成, 只是广泛存在的作为一种刑事立法方法与立法技术的法律推定的具体运用。”[7 ]
如何恰当地评价英美法上的严格责任? 严格责任是否与过错责任完全背离? 我认为不能一概而论。就前文所说严格责任的第一个立法理由而言, 因为犯意证明困难而不要求控方证明行为人是否存在犯意的政策选择, 确实构成了对过错责任原则的悖反, 它只考虑了保护公共利益的功利主义价值, 而忽视了“公平的正义”原则, 有侵犯行为人的自由和权利的嫌疑。因为这种意义上的严格责任可能堕入客观责任或结果责任的窠臼, 按照这种严格责任的法律思维, 只要行为人实施了制定法禁止的行为事实或造成了法律禁止的危害结果, 被告就能被定罪。犯意的存在与否,不仅检察官无需证明, 而且被告也不能据此作为辩护理由。这种可能导致追究结果责任或客观责任的严格责任犯罪, 是为责任主义和自由主义刑法所不容的。
但是, 就严格责任的第二个立法理由而言, 立法者基于犯意推定而设立的严格责任犯罪, 我们是不能贸然断言其违背了罪过责任原则的。即使是对于实体性严格责任所进行的不容反证和反驳的法律推定, 它也是建立在立法者对生活经验和事实逻辑的实证考察的基础上, 这种法律推定几乎是不可能发生错误的。因此实体性严格责任虽然完全免除了控方证明行为人犯意的责任, 但它绝非即使没有犯意亦可定罪的客观责任, 因为犯意已经先在于行为事实之中。另一方面, 基于可反驳的法律推定的程序性严格责任更谈不上对罪过责任的当然违反。程序性严格责任同样基于立法上的犯意推定, 但是为了防止可能出现的犯意推定错误, 立法允许被告人对这种犯意推定进行反证和反驳。如果被告人能够提供令人信服的证据, 证明自己诚实而合理地相信存在着使其行为完全无辜的事实状态, 控方也不能超越合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念, 立法的犯意推定就被阻断。只有当被告人无法提出有力的反证否定立法推定时, 立法的犯意推定才告成立, 被告人才构成犯罪。“因此, 与其说这种程序性严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任, 倒不如说是将举证责任部分转移至被告人, 由被告人对‘由行为至犯意’的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任。这种严格责任只是对传统的刑事诉讼证明责任分配原则的一种例外, 而不构成对罪过责任原则的当然违反。”[7 ]
现在, 让我们再回到奸淫幼女问题上来。根据上文的分析, 将刑法关于奸淫幼女的规定解释为严格责任并无不当, 那么应该把它理解为一种实体性严格责任还是程序性严格责任呢? 我认为, 奸淫幼女应该是一种程序性严格责任, 也就是说, 只要行为人与14 岁以下幼女发生了性关系, 一般而言, 就可以推定行为人对幼女的年龄不满14 周岁的事实是明知的, 行为人应当对其行为承担刑事责任。问题是, 应解决进行这种推定的理由和依据。笔者认为这种依据是: 立法者根据其生活经验认为, 一个14 岁以下的幼女与一个接近成年的少女或者成年女性在生理发育上是存在着较大的差异的, 在外表上也是不难区别的, 因此一个具有正常理智的人与一个不满14岁的幼女发生性关系时, 一般而言, 他对幼女的年龄是“明知”的。这种推定在一般情况下不会发生错误。当然, 社会是复杂多样的, 特别是由于经济的发展、生活质量的提高以及性文化、性观念的日益开放, 一个14 岁以下的幼女完全可能发育得像一个成熟的少女一样, 让人很难判断其真实的年龄, 因此行为人对幼女不满14 岁的事实“确实不知”的情况是存在的。所以, 法律应当允许行为人提出“确实不知”的辩解, 以否定立法对其所作的“明知”的推定。当然, 这个举证责任要由行为人自己承担, 行为人要提出令人信服的证据证明自己有合理的理由相信幼女的年龄已满14 周岁, 否则不能阻却犯罪的成立。
由此可知, 对奸淫幼女行为实行的程序性严格责任, 并不构成对过错责任原则的背离。我们在追究奸淫幼女行为人的刑事责任时, 不要求控方证明行为人存在奸淫幼女的犯意, 并不是说即使行为人不存在这样的犯意, 行为人也构成犯罪, 而是说行为人的犯意作为一种立法推定已经存在于行为事实之中, 除非行为人提出确实可信的证据来推翻这种立法的推定, 否则犯罪即告成立。这种制度设计和政策选择, 既严格保护了幼女的性权利和利益, 又兼顾了行为人一方“公平的正义”, 因此是一个两全之策。其实, 在奸淫幼女的问题上, 过错责任和严格责任的最大区别不在于要不要“明知”, 要不要过错, 而在于对这种“明知”、过错究竟由谁来承担举证责任。在过错责任中, 证明“明知”的责任是由控方承担, 而在严格责任中, 被告应承担证明自己“不明知”的责任(就像巨额财产来源不明罪、各种持有型犯罪的诉讼证明机制一样) 。而实践证明,由控方举证证明被告人存在“明知”的过错是存在一定困难的, 由此而编织的法网是存在疏漏的, 这样显然不利于保护幼女这一公共政策目标的实现。但是, 我们把对行为人犯意的举证责任由控方部分地转移至被告并非对被告实行了一种无过错责任, 这是一种概念上的误解。因此, 我也不同意苏力教授认为奸淫幼女是一种绝对的严格责任的说法, 绝对的严格责任是不公正、不正义的, 哪怕是以保护幼女的名义, 它也是不可接受的。


三、最高人民法院的司法解释贯彻的归责责任原则
最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释出台之后, 人们普遍认为, 最高人民法院在奸淫幼女问题上再次确认了过错责任原则, 即奸淫幼女行为构成犯罪必须以行为人对幼女的年龄不满14周岁的事实存在“明知”, 而这一确认也不过是对我国刑法学理的通说和司法实践惯例的一次重申。苏力教授也正是基于与刑法学界人士同样的认识, 对最高人民法院的这一司法解释提出了严词批评, 他认为, 最高人民法院的司法解释存在的主要问题: 一是把严格责任的法定强奸擅自改变成某种程度的过错责任, 二是把“自愿”这个同法定同意年龄相联系的立法推定, 擅自改变成一个司法上的事实判断, 这两点都僭越了立法权, 因此它是一个越权的司法解释。由此, 最高人民法院的司法解释是不是真的贯彻了过错责任原则, 我觉得还有值得研究的余地。
最高人民法院的司法解释分为两个段落, 前半段是“行为人明知是不满14 周岁的幼女而与其发生性关系, 不论幼女是否自愿, 均以强奸罪定罪处罚”, 后半段是“行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女, 双方自愿发生性关系, 未造成严重后果, 情节显著轻微的, 不认为是犯罪。”刑法学界普遍认为, 前半段规定是对奸淫幼女作为故意犯罪以“明知”为构成要素的确认,后半段则是从相反的一面、即在行为人“确实不知”的无过错状态下免除罪责, 进一步贯彻了过错责任原则。其实, 对于这一司法解释真正的含义, 无论是苏力教授还是刑法学界多数学者, 都存在认识的盲区, 因此对之有必要作进一步深入的分析。对于司法解释前半段的规定, 即在“明知是不满14 周岁的幼女而与其发生性关系”的情况下, 不论幼女是否自愿都构成强奸罪, 这一点大家都没有认识分歧。关键的问题在后半段,“行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女, 双方自愿发生性关系, 未造成严重后果, 情节显著轻微的, 不认为是犯罪”, 到底确立的是一种什么样的责任形式? 按照过错责任原则, 既然行为人“确实不知”对方是不满14 周岁的幼女, 且双方自愿发生性关系, 这时行为人也就缺少“奸淫幼女的故意”, 那么依照“无犯意则无犯罪”的原则, 行为人就应该是完全无罪的, 那为什么还要附加“未造成严重后果, 情节显著轻微”两个条件方能“不认为是犯罪”呢? 从语义逻辑上, 我们完全可以推出这一司法解释的应有之义是: 即使被告人“确实不知”对方不满14 周岁而与之自愿进行性交, 如果性交已造成严重后果,或者情节不属显著轻微, 仍然应当以强奸罪论处。这难道不是某种程度的严格责任(甚至是结果责任) 吗? 另一方面, 就是“确实不知”的证明责任问题。很显然, “确实不知”是行为人的主观心理状态, 存在哪些事实状态使行为人“确实不知”, 只有行为人最清楚, 因此, 证明“确实不知”的责任在于行为人。如果行为人不能证明自己确实不知对方不满14 周岁, 则不论对方是否自愿, 仍得以强奸罪论处。也就是说, 奸淫幼女需要有明知的过错才能构成, 但法律已事先推定被告人存在过错, 被告人能做的就是举证证明这样的过错不存在, 以推翻法律的推定, 从而使自己免罪。可见, 贯穿批复后半段规定的刑事责任逻辑与英美法系刑法的法定强奸罪严格责任逻辑其实没有本质性的差异。最高人民法院的批复实际上已经确认了所谓的转移证明责任的程序性严格责任以及不需要证明犯意的实体性严格责任。
从总体上来看, 最高人民法院的司法解释基本上顺应了世界性的保护幼女这一公共政策的需要, 对奸淫幼女行为实行了不同程度的严格责任, 同时又兼顾了基本的公平原则, 给了非恶意的行为人以出罪的机会。最高人民法院的这一司法解释, 反映了最高人民法院基于立法的粗疏带来的司法适用困难而做出的合理化的努力, 对司法实践中处理奸淫幼女案件时实现法律适用的统一具有积极意义, 因此, 它是一个相对合理的司法解释。但是, 仔细分析, 最高人民法院的这一司法解释还是存在一些问题的。
首先, 它在奸淫幼女问题上采用了多种责任标准, 如对于“明知”是不满14 周岁的幼女而与其发生性关系的一律以强奸罪定罪处罚, 这实行的是一种过错责任; 在“确实不知”对方为不满14 周岁的幼女、双方自愿发生性关系, 并且未造成严重后果、情节显著轻微的情况下, 不以犯罪论处, 实行的是一种程序性严格责任(由被告人自己证明“确实不知”) ; 如果造成严重后果且情节不属显著轻微, 仍以强奸罪定罪处罚, 则实行的是一种实体性严格责任(排斥年龄认识错误辩护) 。对于同一个罪实行多种责任标准, 在逻辑结构上显得混乱, 在理论上也不能自圆其说。
其次,“未造成严重后果, 情节显著轻微”是否画蛇添足。笔者认为, 这里确实存在这个问题, 但如果最高人民法院意在表明对奸淫幼女造成严重后果的行为适用实体性严格责任, 那么这样规定也是可以理解的。另外的问题是司法解释用语仍然过于抽象, 弹性太大, 难以操作。什么是“严重后果”? 重伤、死亡当然算严重后果, 但是引起幼女怀孕算不算严重后果? 怀孕后及时流产, 可能什么后果也没有, 但是生下小孩就应该算是严重后果了。如果是这样, 那后果就处于一种很不确定的状态。看来最高人民法院需要再发布一个司法解释, 对这个司法解释再行“解释”。此外, 把奸淫幼女行为区分为“造成严重后果”和“未造成严重后果”等不同的情况是否科学也是值得研究的。其实, 在立法者的眼里, 凡是奸淫不满14 周岁的幼女都是具有严重后果的, 否则立法者不会将这类行为规定为犯罪。也就是说, 所谓的“严重后果”是一种立法性的事实, 是一种实体法上的推定, 但是司法解释却将这种“后果”的外延加以大大的限缩, 因此, 在这一点上, 司法解释不能说是妥当的。
近年来, 学界对司法解释的批评逐渐增多, 批评主要集中于两点, 一是司法解释在数量上的极度膨胀, 二是司法解释的权限过度扩张, 构成了对立法权的严重侵蚀。特别是对于后一个问题, 人们的诟病尤多。当然, 我们不能说所有的批评都是有道理的, 有些批评也可能是剑走偏锋, 未能中的, 但也反映出司法解释中上述问题是确实存在的。产生这些问题的关键不在于最高人民法院负责司法解释事务的工作人员的法律专业水平还不够, 也不在于最高人民法院有意擅权, 故意突破立法的规定而对法律条文作自以为是的解释。这其中除了由于立法缺陷与现实需要的紧张关系而导致最高司法机关有意无意的越权解释之外, 更由于司法解释体制和解释方式的不完善而造成所谓越权和“二级立法”的问题。
就奸淫幼女司法解释问题而言, 最高人民法院的这个司法解释是不是越权、是不是合宪, 笔者认为是无关紧要的, 不越权的、合宪的东西不一定是适于社会需要的, 而越权的、不合宪的东西在付诸实施后可能会取得较好的社会效果。因此我们不应当过多地关注司法解释的内容本身,而应着力研究什么样的司法解释体制和解释方式符合法治建设的方向, 有利于司法正义的实现。

______________
参考文献:
[ 1 ] 苏　力. 一个不公正的司法解释[J / OL ] . http :/ / www. china. judge. com. 2003202216.
[ 2 ] 王作富. 刑法分则实务研究: 上[M] . 北京: 中国方正出版社, 2001.
[ 3 ] 何怀宏. 公平的正义———解读罗尔斯《正义论》[M] . 济南: 山东人民出版社, 2002.
[ 4 ] 张明楷. 刑法格言的展开[M] . 北京: 法律出版社, 1999.
[ 5 ] 鲁伯特•克罗斯, 菲利普•A•琼斯. 英国刑法导论[M] . 北京: 中国人民大学出版社, 1991.
[ 6 ] 道格拉斯•胡萨克. 刑法哲学[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 1994.
[ 7 ] 张　文, 梁根林. 第三只眼睛看法定强奸———关于年龄认识错误与严格责任的辩驳[A] . 陈兴良. 中国刑事司法解释检讨———以奸淫幼女司法解释为视角[C] . 北京: 中国检察出版社, 2003.

作者单位：北京大学法学院
文章来源：《吉林大学社会科学学报》2004年1月第1期
沈海平