“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑

【摘要】共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关；着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析，“一部行为全部责任”的原则应该予以坚持；肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界限，而且在着手的认定上，还会出现有人着手、有人未着手的现象，这就给刑法理论带来了混乱；肯定说的主张不经意间制造了对集团犯罪首要分子、复杂共同犯罪进行处理上的难题。故此，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应当予以否定。
【关键词】共同实行犯;既遂与未遂并存;亲手犯;归责原则

基于“一部行为全部责任”的原则，只要共同犯罪人中有一人的行为导致了某种犯罪之既遂所要求的构成要件要素的实现，那么，该犯罪的所有参与者均构成犯罪的既遂。例如，甲乙二人共同杀丙，如果乙的行为直接致丙死亡，甲也应负故意杀人罪既遂的责任。但在亲手犯的场合，是否也可以适用这一原则，也就是说，在亲手犯的共同实行犯中既遂形态与未遂形态能否并存，对此，我国刑法学界存在着肯定说和否定说的分歧。本文拟在分析两种针锋相对的见解之基础上，对这一问题予以研究和剖析。

　 一、学说之争

　 对于亲手犯的共同实行犯，能否存在既有既遂又有未遂的现象，我国刑法学界有肯定说和否定说两种见解。

　 在肯定说中，有学者以亲手犯的原理来立论，认为，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者，论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共谋脱逃，共同在山墙上挖了一个洞，甲穿洞逃走后，乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞。甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。[1]也有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论依据认为，对多数行为犯来说，由其犯罪构成的特点所决定，每个共犯人的行为都具有不可替代的性质，各个共同实行犯在犯罪既遂形态与未遂形态上因此表现出各自的独立性，一个实行犯构成未遂形态或既遂形态，并不标志着其他实行犯也是未遂形态或既遂形态，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体罪既遂形态的构成要求时才构成犯罪既遂形态。在这类犯罪里，不但可能是全体共同实行犯都构成犯罪既遂形态或未遂形态，以及有人中止有人未遂即未遂形态与中止形态并存，而且还可以出现有人既遂有人未遂即未遂形态与既遂形态并存的情况。[2]

　 然而，否定说则认为，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应予否定。其主要理由是：(1)即使在共同实行‘行为犯’的案件中，各个共犯的行为也是在同一个共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进而形成一个有机的行为整体。每个人的行为不但是自己的行为，同时也是共同犯罪整体行为的一部分，都对其他人的实行行为完成起了一定原因力。因此，其中任何一个共犯行为的既遂状态的出现，都包含了其他共犯的共同协力，从而也是整个共同犯罪行为达到既遂状态的标志。不应该根据共犯各自行为的发展程度而分别认定完成程度，仍应坚持共犯发展阶段统一认识的原则。只要共犯中一个人的行为已经完成的，所有共犯均应负犯罪既遂的责任。[3](2）亲手犯之亲手性的含义是不能利用间接正犯的形式实施，强调自身的直接参与性，并不意味着实行行为的全部动作要素或实施内容都必须绝对由自己亲自实施而完全不能借助他人的力量，如，雇用他人船只而偷渡，尽管有撑船者的直接协力，仍然是偷越国（边）境罪的亲手犯。在亲手犯的共同正犯中，相互之间彼此协力对方的实行行为，不同于提供实行行为之外的辅助性帮助，彼此之间形成了实行犯罪的行为同一体，理应对共同行为整体的后果承担刑事责任。[4](3）如果认为这类共同犯罪中每个共犯行为有不可替代性，那么，不但应承认同一案件有既遂、未遂并存现象，而且其着手问题也必然应该根据各人各自行为特征而分别认定，因而同一案件又会同时存在着手与未着手并存的情况。这样一来，同一共同犯罪案件中，有的人构成犯罪既遂，有的构成未遂，有的则会构成预备。[5](4）如果承认共同实行犯既遂与未遂可以并存，还可能产生明显不合理的现象。例如，几个人帮助一个人强奸妇女，实行犯强奸既遂，其他共犯也要负强奸既遂责任；而在几个人轮奸妇女时，其中部分人强奸成功，部分强奸未成功，强奸未成功的共犯，实际上对强奸成功的共犯的强奸行为同样也起了一定的作用，并且自己又亲自实行这一犯罪，危害本来更大，但却反而要负强奸未遂责任，受到比较轻的处罚，这于情于理都说不通。[6]再如，对于肯定说所举的案例，如果在押犯乙自己没有逃跑意图，而与甲共同在监狱墙上凿洞，使甲成功脱逃，则乙是甲的帮助犯，根据共犯从属性原理，由于甲成功脱逃已达既遂，乙也是犯罪既遂。而如果乙实施同样的行为，但是主观上具有与甲一同逃跑的意图，因为被发现而没有逃出去，则按照亲手犯理论，乙是甲的共同正犯，构成脱逃罪的未遂。同样是帮助甲凿洞的行为，为什么自己没有逃跑意图就是既遂，而自己有逃跑意图就是未遂？这显然无法解释。[7]从我国的审判实务中看，一些案件的处理坚持了否定说的立场。如“唐胜海、杨勇强奸案”。该案的基本案情是：2003年4月28日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在包房内趁王某醉酒无知觉、无反抗能力之际，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。对于该案中唐胜海，南京市下关区人民法院认定其亦构成强奸强奸罪既遂。理由是：由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。[8]

　 对于否定说的上述批评，有学者在其晚近出版的著作中作了部分回应，认为，有学者提出的量刑上可能产生不合理现象的观点不能成立。以强奸罪为例，在几个人帮助一人强奸妇女，实行犯强奸既遂时，实施帮助行为的共犯当然也应以既遂论处，这是没有问题的。但是，在这种情况下，一般来说，实施帮助的共犯由于其在共同犯罪中所起的仅是次要或者辅助作用，因而按照我国刑法对共犯人的分类，他们属于从犯。我国刑法典第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”在几人轮奸妇女，部分共犯人成功实施了强奸，部分共犯人未能成功实施强奸的场合，未能成功地实施强奸行为的部分共同实行犯虽然仅成立未遂，但按照我国刑法典中未遂犯的处罚原则，对这部分共同实行犯只是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。由此可见，虽然对帮助实行犯实施强奸的共犯人认定为既遂犯，而对未成功实施强奸的共同实行犯认定为未遂犯，但在量刑时，对共同实行犯一般仍然会比帮助犯要重，并不会出现实行犯比帮助犯量刑更轻的不合理现象。[9]

　 二、分歧透视

　 在肯定说内部，有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论的根据，但从其所例举的犯罪看，其实就是属于大陆法系刑法理论中的亲手犯的犯罪，因此，无论是立足于犯罪实行行为的不可替代性，还是明确提出依照亲手犯的原理立论，二者并无本质的区别。故为求行文简洁并方便研究，笔者将肯定说的立论根据统一归结为亲手犯的原理。对于否定说而言，其重要的立论根据在于共同实行犯“一部行为全部责任”的原则。肯定说与否定说的对立，给我们提出了以下问题：亲手犯这一概念产生的原因是什么？这一概念主要解决什么问题？为什么对共同实行犯要适用“一部行为全部责任”的原则？下面笔者将在与肯定说的商榷中研究分析并尝试回答以上问题。

　 三、分析与见解

　 笔者认为，肯定说无论是在具体的论证上，还是在具体结论的贯彻上，都存在着问题，因此并不合理。主要理由如下：

　 第一，肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关。所谓亲手犯又称自手犯、亲身犯、己手犯，是指犯罪的实行行为只能由行为人亲自实施才能成立的犯罪。亲手犯的特点在于它必须是行为者自己亲手实现犯罪的构成要件，而不能把他人当作工具来实施犯罪。从学说史上溯源，亲手犯的概念是伴随着间接正犯在理论上和实践中的逐步确立而提出的。间接正犯概念的提出与共犯从属性理论的倡导紧密相关，在间接正犯所指称的直接行为者因无责任能力等而不能构成犯罪的情况下，利用者既不成立正犯，也不成立教唆犯，为了解决这种不合理的现象，故提出间接正犯的概念并于19世纪末期为德国所采纳。然而，刑法中规定的所谓只有具有特定身份或特定关系的人才能构成犯罪的身份犯是否可以通过间接正犯的形式实施？也就是说，无身份者能否通过利用有身份但无责者而成立间接正犯，对此，德国学者Binding于1906年的一次演讲中首次提出：对于正犯加以利用者，通常亦为正犯。然犯罪行为，有个人的犯罪者之人格，应由犯罪者亲自实施者，则不能有此例外。例如，枉法裁判之裁判官应由其下枉法之裁判；为虚伪之告发者应由其亲自告发；有配偶之人亲自与人通奸；亲属间和奸者亲自发生性关系；猥亵行为一般不能使他人代为之；伪证罪之正犯，须依自己之誓言而为虚伪之证言，不令宣誓或不为伪证者，不成其为正犯。此类犯罪，即为亲手犯，即该可罚行为，仅正犯者始得犯之，不得利用无责任能力人或有责任能力为工具。故如公务员之犯罪，非公务员虽得实施公务员犯罪所规定之行为，但不得利用他人为媒介，以正犯之形式，实现其构成要件之内容。[10]

　 亲手犯的概念提出后，究竟其有无存在的必要，在学界存在着激烈的争议。德国学者李斯特起初站在因果论的立场上认为，只要肯定在利用他人的人的行为与犯罪结果之间存在因果关系，就可能是间接正犯。[11]但后来他的观点有所变化，认为，并非所有犯罪均可能由处于间接正犯关系中之人实施；也即少数犯罪行为不可能构成间接正犯。[12]有学者基于扩张的正犯概念的立场否定亲手犯概念，认为，凡对于实现犯罪构成要件的结果赋予任何条件或原因者，都是正犯。刑法分则条文中规定的犯罪构成要件并非仅限于正犯，也应当适用于教唆者、帮助者。不仅亲自实现犯罪构成要件者，即便利用他人为工具而实现犯罪构成要件者也不失为正犯。因此，一切犯罪都可以构成间接正犯，不存在亲手犯。[13]多数学者肯定亲手犯的概念，其中，有学者立足于构成要件行为的形态，认为身份犯的构成要件应有预定的主体实施一定的行为，若主体与行为分离，犯罪就难以成立，因为身份犯构成要件的主体无法代替，在法律上或事实上只要求有特别资格或关系的正犯，所以在主体方面有所限制的犯罪，不得利用他人实施，否则该犯罪就失去处罚的意义。换言之，如果法律预定处罚特定主体的行为，而不处罚预定主体以外人的行为，意味着立法者认为特定主体以外的人实施时，欠缺法益侵害的抽象危险性，无处罚之必要。因此，不能以充当工具者的身份作为处罚利用者的根据，即便无身份者利用有身份者实施行为，也不是间接正犯。也有学者着眼于法律规范的性格认为，亲手犯是指其行为是对一定行为主体的命令或禁止的直接违反，而对于这种主体以外的人的行为不必认为有规范的违反，没有非难的价值。亲手犯与非亲手犯的区别在于，前者以一定的资格或关系为违法性的基础，后者没有这一特点。如果命令或禁止是针对不特定的一般人，那么任何人都不得实施违反行为，从而也无妨利用他人为工具实施，由此可以成立间接正犯。[14]

　 由以上对亲手犯概念学说史的回顾可知，亲手犯的概念是与间接正犯理论的产生和发展相伴而生的，承认亲手犯的概念，目的在于“限制间接正犯的成立范围”。[15]在外延上，亲手犯和间接正犯两个概念相互消长，亲手犯的范围越大，间接正犯的范围越小；反之，亲手犯的范围越小，间接正犯的范围则越大。亲手犯的存在，把一部分以他人为工具实施的间接行为排除在犯罪的范围之外，起到了维护罪刑法定的作用。[16]可见，由于亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的犯罪停止形态能否并存根本无关，故以亲手犯的原理为据的肯定说在立论根据的层面上就存在问题。

　 第二，着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析，“一部行为全部责任”的原则应该得到坚定不移地维持。“一部行为全部责任”作为对共同实行犯实行处罚的实质根据，其法理依据究竟何在，大陆法系学者间的看法因对共犯本质的立场不同而异。有学者立足于行为共同说的立场认为，共同正犯是正犯的一种，行为者为了实现各自的犯罪，相互利用可称为规范的障碍的他人违法行为，去实现该犯罪，即：行为者在自己实施的行为之外，把他人实施的行为当作自己的行为，从而实现自己的犯罪，所以应当对因自己的行为发生的结果而承担责任。并且，对于当作自己的行为的他人行为所引起的结果也当作自己使其发生的一样承担责任。[17]有学者基于犯罪共同说的立场认为，“一部行为”之所以要负“全部责任”，是因为，二人以上互相利用他人的行为，结合成为一体来实现自己的犯罪。也即：由于二个以的人在共同实施犯罪的意思之上，互相利用、互相补充，将各自的行为结合成为一体，共同实现犯罪，所以，都作为正犯处理。[18]也有学者根据共同意思主体说的立场认为，刑法的规范目的，主要在于保护法益的安全，行为人因其行为对于法益造成侵害或危险时，始有加以处罚的必要。在单独正犯的情形，因行为人主观的意思及客观的行为，与法益侵害或危险间具有直接的心理及物理因果性，始视其为正犯而加以处罚。在共同正犯的情形，各共同行为人间在主观上因具有意思的联络，彼此互相提供、强化或促进行为的动机，而形成一个同心一体的共同意思的主体，对于法益的侵害或危险，具有直接的心理因果性；在客观上，各共同行为人分别分担实行行为的一部分或其中某一阶段的行为，彼此将他人的行为视为自己的行为，并相互利用与补充，以致造成法益侵害或危险，亦具有直接的物理因果性。所以，共同正犯的犯罪结构，已整体地形成一个犯罪共同体，各共同行为人自应就共同体内各人所实施的行为一起负责。[19]

　 笔者认为，对于共同实行犯的归责，之所以必须坚持“一部行为全部责任”的原则，是因为在这种的场合，各个共同实行犯基于共同的犯罪故意而结成了一个共同的犯罪行为整体。申言之，从主观方面看，各个共同实行犯不仅认识到自己是在实施某一犯罪的实行行为，也认识到不是自己独自而是与其他共同实行犯基于共同的犯罪意思联络分担犯罪的实行行为，以这种共同的认识为前提，积极地追求或者放任共同的行为所造成的危害社会结果的发生；从客观方面看，各个共同实行犯共同分担犯罪的实行行为，相互配合，相互支援，相互协同，形成一种共犯合力，由此共同推动犯罪向着共同预期的方向发展。在这种共犯合力的作用下，每一个共同实行犯的行为实际上都渗透包含了其他共同实行犯的协力，每一实行犯的分担行为其实也是其他共同实行犯的协同力量。共同实行犯基于共同犯罪故意的支配而形成的共同犯罪行为整体这一事实决定着，即使某一实行犯仅仅实施了其中的一部分行为，也应为其他共同实行犯的行为所造成的结果负责。所以，对共同实行犯的归责，必须坚持“一部行为全部责任”的原则，无论是共同实行亲手犯还是非亲手犯，均不能有所例外。

　 第三，如果承认肯定说，必然会给刑法理论带来一定程度的混乱。首先，肯定说的主张忽视了共同实行犯是一个基于共同犯罪意思联络而共同分担犯罪实行行为的整体这一事实，从而混淆了共同实行犯与同时犯之间的本质区别。事实上，就轮奸犯罪案件而言，任何一个实行者强奸得逞并非其独自完成的结果，而是在心理上受其他实行者怂恿和鼓舞、在行动上受到推动和协作的结果。任何一个在场的实行者，无论其是否强奸得逞，都对其他实行者施加了心理和物理上的积极影响，同时也对受害人形成了强有力的心理威慑，这些均有利于其他实行者顺利得逞。所以，如果认为在轮奸等这类犯罪的场合犯罪的既遂形态与未遂形态可以并存，实际上就混淆了共同实行犯与同时犯的界限，并在一定程度上颠覆了共同犯罪的理论。其次，按照肯定说，不仅共同实行犯的既遂与未遂形态可以并存，也可以存在有人着手，有人未着手的情况，而这一结论显然也与共同犯罪中“一人着手全部着手”的刑法理论通说相违背。

　 第四，肯定说的主张不经意间制造了对集团犯罪首要分子、复杂共同犯罪进行处理上的难题。一般而言，犯罪集团的首要分子并不直接参与集团成员实施的犯罪的实行行为，这对于那些组织规模庞大、结构复杂的犯罪组织来说更是如此。在这种情况下，按照肯定说，就会出现处理上的难题。例如，某犯罪集团的首要分子甲指使手下人采取轮奸的方式来报复拒不缴纳“保护费”的乙。在犯罪实行过程中，一部分人强奸成功，另一部分人则因意志以外的原因而未得逞。对于首要分子甲来说，认定为强奸罪没有疑问，问题在于：甲属于强奸罪的既遂还是犯罪未遂？究竟应该按照哪一部分实行犯来确定首要分子的犯罪形态？显然不无疑问。在复杂共同犯罪的场合，亦会出现类似的难题。例如，甲、乙、丙三人共谋强奸丁，三人来到丁家后，丙唯恐丁跑掉，于是将丁的家门锁上，在甲、乙实行犯罪的过程中，丙将丁的音响开到最大以压住丁的哭叫声。最终，甲强奸得逞，但乙则因自身无能而未能得逞。按照共犯从属性说，帮助犯的成立和可罚从属于实行犯，“故已完成之帮助行为究竟成立帮助犯之既遂或未遂，应以正犯之既未遂为判断标准，即正犯既遂，则帮助犯亦既遂。反之，正犯未遂，则帮助犯亦未遂。”[20]就上例来说，若贯彻肯定说的立场，我们亦无法确定丙的帮助行为究竟应该属于强奸罪的既遂还是未遂。

　 综上所述，肯定说不仅在立论依据上存在缺陷，而且也会给刑法理论带来混乱，甚至会制造处理上的难题，因此，在处理共同实行犯犯罪形态的问题时，一人既遂全部既遂的原则应该予以坚持。（责任编辑：林亚刚）

【注释】
[1]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第568页。
[2]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第231页。
[3]参见叶高峰主编：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第238页。
[4]参见刘士心：《论亲手犯》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第11卷），法律出版社2007年版，第226页。
[5]参见前注[3]，叶高峰书，第237页。
[6]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第283页。
[7]参见前注[4]，刘士心书，第226页。
[8]参见最高人民法院刑事审判第一庭、刑事审判第二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2004年版，第34一35页。
[9]参见前注[2]，赵秉志书，第233一234页。
[10]参见陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第426页。
[11]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第147页。
[12][德]李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第367页。
[13]参见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第320页。
[14]参见前注[13]，蔡墩铭书，第318页。
[15]参见甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，台湾瑞兴图书股份有限公司2004年版，第259页。
[16]参见前注[4]，刘士心文。
[17]参见野村稳：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第396-397页。
[18]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第308页。此外，日本学者西原春夫教授也有类似的见解。参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第253-254页。
[19]参见甘添贵：《共同正犯成立与责任的本质》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第437页。
[20]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第235页。
王俊平
作者简介：北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士。
文章来源：《法学评论》2009年第2期。