商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题研究

摘　要:具有市场价格且受贿人实际取得价值的礼券应当计入商业贿赂犯罪数额;将免费旅游界定为商业贿赂,并非意味着与免费旅游相关的费用一概认定为商业贿赂数额;应将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系的性贿赂认定为商业贿赂。受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”。复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,具有合理性,但在特殊情况下应根据共犯理论与有利于被告人原则进行调适。
关键词:商业贿赂犯罪　刑法适用　司法解释　犯罪数额　谋取不正当利益　共犯

2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了社会各界广泛关注的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《商业贿赂犯罪意见》) 。《商业贿赂犯罪意见》的出台有利于司法机关合法有效惩治商业贿赂犯罪,维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。在深入分析《商业贿赂犯罪意见》的基础上,本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则,期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考,对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。
一、商业贿赂的范围及数额认定问题
《商业贿赂犯罪意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是,通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。《商业贿赂犯罪意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益,并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券) 、旅游费用等。同时,《商业贿赂犯罪意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则,在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。有必要细化分析《商业贿赂犯罪意见》规定的商业贿赂范围及其数额认定条款,进一步细致地厘清相关疑难问题,避免在适用《商业贿赂犯罪意见》过程中出现过多争议。
当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征,即行贿方付出了金钱等财产,但没有直接交付受贿方,而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。当前,即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益,其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。尽管保留了财产性利益的基础性样态,但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征,是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”,司法认定不无困难。
礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额,实践中一直存在较多分歧,我们认为应当区分情况分别认定。第一,应当从受贿人是否得到行贿人所付出的财产利益角度来考虑。有些商业行贿人所付出的财产性利益并没有完全为受贿人所得到,缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。某些礼券虽然在载体表面上标价为1000元,行贿人也确实付出了1000元来购买该礼券,但其使用伴有特定限制,例如,不可参与商家整体打折等优惠活动,相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说,实际上也许只能够享受到600元的货物或者服务,故在计算商业贿赂数额时,应当将没有现实获取的利益进行相应扣除。第二,能够确定市场价值的财产性利益,可以认定为贿赂。例如,交通卡、一卡通等礼券,其市场价值明确具有可计算性,直接可以按照礼券内预先充值的价格予以认定商业贿赂数额。对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券,我们建议在现阶段司法实践中于司法行政机关下设立专门机构,为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。第三,必须正确分析礼尚往来的本质。根据《商业贿赂犯罪意见》第十条的规定,办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分贿赂与馈赠的界限,主要可以结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、缘由、时机和方式、接受方是否利用职务便利等因素进行综合判断。因此,正常的礼尚往来性质的赠送小额礼券不应认定为商业贿赂,相关数额应当予以扣除。
《商业贿赂犯罪意见》将免费旅游界定为商业贿赂,并非意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。第一,行贿人出资购买全程往返机票,酒店食宿费用,旅游景点门票,受贿人单独享有旅游服务的,属于个人全部取得的财产性利益,应当认定为贿赂。第二,在行贿人陪同受贿人旅游的情况下,如果没有证据确定受贿人在旅游中财产性支出比例,就不能将该次旅游认定为贿赂;如果有证据能证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付,可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游,以推定平分旅游费用方式计算受贿额,从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的,但在证据层面显然存在瑕疵。我们主张,应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。第三,家属、情妇(夫)等特定关系人与受贿人一同享受他人提供的旅游消费的,应当将共同享受旅游的消费数额视为商业受贿人个人享有的财产性利益,全部计入商业贿赂犯罪数额。
利益资助的另外几种表现形式主要包括:为职务帮助者自己所购买的新房提供免费装修,为职务帮助者的子女进入重点学校提供赞助费或者为其出国深造提供学习费用。从受托人的角度分析,虽然请托人付出了金钱,但无论是新房装修还是子女入学赞助,受托人得到的并不是金钱,而是居住环境的改良与子女进入重点学校或者出国留学的资格。我们认为,与上述免费旅游一样,免费装修、入学、出国等形式的资助实质上属于金钱变换而成的享受或者资格,虽然形式上不具有一般性商业贿赂的金钱或财产的直接样态,但内容上仍然无法摆脱金钱利益经中间环节周转而成型的变相贿赂本质。装修、求学、出国都应当由职务帮助者个人在市场上进行购买,请托人将之一手包办,显然是代替受托人支付享受、消费、资格的对价。金钱或财产是静止状态下的商业贿赂,没有经过形式变化,而提供装修、资助入学、出国是金钱使用动态下的商业贿赂。
惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。这也是传统公务贿赂犯罪延续至今的争议焦点。我们认为,《商业贿赂犯罪意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后,司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。
如果进行静态的文义解释,性属于非财产性利益,显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点,但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而,当我们以更为广阔的视角考察性贿赂,就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务,以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱性贿赂谋取利益的整个行为流程内部,权钱交易的本质完全没有变化:行贿人付出的是金钱,得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会;受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为,得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的,更是属于直接权钱交易的典型贿赂。
实践中出现部分单位的女性职员,为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成,主动地向相对方投怀送抱。由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式,没有金钱依托,而是本人对身体的非道德性处分,本质上是权色交易而非权钱交易,故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的,可以其他罪名追究刑事责任,不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。
因此,我们认为,除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外,将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂,并不具有解释论上的障碍。虚置司法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改,将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵性贿赂等具有严重法益侵害性的行为。
实践中还出现了较多机会型利益贿赂,即商业贿赂双方并没有直接的财物往来,请托人将赚钱机会或者分红资格给予受托人,以获取相对方赋予的交易机会。无财物直接往来的特点决定了司法机关难以直观地确认其是否属于“可以用金钱计算数额的财产性利益”,数额认定则更为困难。
2007年7月8日“两高”联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《新型受贿意见》)后,干股属于贿赂范围已经没有疑问,但难点在于如何认定贿赂数额。我们认为,应当严格按照《新型受贿犯罪意见》规定的“具体数额以实际支付的资费为准”进行判断,具体规则是:案发时,受贿人仅接受了干股,尚未分取任何股息的,不能认定为贿赂,不能直接将干股计入犯罪数额;案发时,受贿人已凭借请托人创设的权利实际收取了红利的,仅可将该笔红利款项计入贿赂数额。
贿赂不仅要求收受者现实获取的利益是财物,而且要求给予者提供的也应是财物。公司干股本质上是利润收取权,请托人在公司内部拟制出一定比例的干股,赋予其获取期待利益的权利。可见,给予者提供的仅仅是一种将来可以获取分红的权利许诺与潜在利益收取机会,既没有钱款的现实给付,也没有合法股份的法律确认与相应保护。因为干股不可能在工商行政管理机关进行登记。干股虽然与真实的股份一样,都可以分取红利,但干股并不能确保可以按照其所代表的比例进行可期待的分配;干股只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺,并没有实际付款的法律意义。
虽然没有分红的干股不能被直接认定为商业贿赂数额,但对于已经收取红利的干股,应当区别对待。受托人接受干股并为请托人谋取商业利益的出发点与落脚点都着眼于干股所可能派生出的孳息。红利具有贿赂性质。因此,根据干股而获取分红的,应将所分得的红利认定为商业贿赂,并以红利数额认定为商业贿赂犯罪数额。在这点上,干股区别于股份。股份不仅仅是收取孳息的基础,也是参与公司经济运行的依据。没有分区股息、红利等孳息的股份,在某些情况下同样应当计入商业贿赂犯罪数额。例如,受托人收受股份并按照股份所代表的权利参与公司的决策、管理,切实行使股东权利,即使该项股份没有收取任何股息或者红利,也应按照股份所代表的资金投入计算贿赂数额。
二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”认定问题
“为谋取不正当利益”要件的认定长期以来属于行贿犯罪司法实务最为困惑的问题。《商业贿赂犯罪意见》第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出全新规定,有必要对之进行细化分析,为实务部门认定“谋取不正当利益”要件提供参考。
在早前的公务贿赂犯罪司法实践中,对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)第二条规定:谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但《通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。
基于实践中的认识分歧,新出台的《商业贿赂犯罪意见》第九条规定:在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。
《商业贿赂犯罪意见》对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认识进行了全新的刑法解释,对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。《商业贿赂犯罪意见》第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围,增加规定两种类型的不正当利益: ( 1)谋取违反规章、政策规定的利益; (2)要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见,谋取不正当利益仍以广义的违法性判断为基础,第一种不正当利益类型属于违法性利益,第二种不正当利益类型属于违法性帮助。当然,该种广义的违法性的前置性规范基础最远可以拓展至行业规范。由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性内涵进行了明确的说明,且范围有所扩大,故当前实务部门有观点指出,刑法第389条第1款的“谋取不正当利益”要件的广义违法性内容及其判断标准,可以推而广之,适用于刑法第389条第2款“违反国家规定”的判断。我们认为,刑法第389条第2款的违法性范围,具有特定的内容,应当严格根据刑法第96条的概念解释,只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,地方性法规、部门规章、政策、行业规范不包括在内。并且,刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定,刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定,两者不能混同。
《商业贿赂犯罪意见》第九条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要,对不正当利益范围进行了适当调整,对于认定违法性利益与违法性帮助而言,并不存在困难。但关键问题是,认定违法性帮助类型的前提条件是,行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要求”的规则。
谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益,是从行贿人的角度对谋取不正当利益进行刑法解释,而要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,同样是以行贿人的行为作为判断依据,而非从受贿人是否实际提供帮助的角度分析不正当利益问题。“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件,强调的是行贿人实施某种行为的目的,只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当利益,而不能从受贿人的角度进行解释。
因此,如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定,受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”。受贿人是否实际提供违法性帮助对于认定“谋取不正当利益”并不具有决定作用,关键是必须确定(1)行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助;或者(2)在受贿人业已提供违法性帮助的情况下,行贿人具有“明知”的犯罪主观构成要件要素。
不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的,行贿人就不是“谋取不正当利益”;如果受贿人违反法律,行贿人就是“谋取不正当利益”这显然违背了犯罪故意的刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为,就认定行贿人“谋取不正当利益”,缺乏刑事证明的正当性与关联性。当然,应当重点注意的是,行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定预期,给付贿赂具有推定明知的效果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利,才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。
《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离,独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则,行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的,应当认定为属于“谋取不正当利益”。对于该项司法认定规则,现阶段实务部门存在两种不同的理解。
实践中有观点认为,《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款的规定意味着,在招投标与政府采购环节中,只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益,使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。反对意见认为,从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件,在法理上并没有依据。①
我们认为,《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款独立规定了招投标与政府采购环节中的商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件的认定规则,显然具有区别于第一款的判断模式。“两高”有关部门负责人在答记者问中亦强调《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款属于“特别增加规定”[1]。不能否定招投标与政府采购环节“谋取不正当利益”的特殊性,即不以第一款所列举的违法性利益或者违法性帮助为前提。因此,在招投标等特定商业环节,商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定标准较其他普通环节案件而言,显然更为宽松。
但是,《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款认定规则的特殊性并不意味着行贿即属于谋取不正当利益。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否通过给付财物“以谋取竞争优势”。招投标法与政府采购法属于公平竞争法的范畴,其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。投标单位符合投标条件,尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物,但如果职务人员并没有泄漏投标秘密,或者没有暗中提供帮助,或者没有实施倾向性的投票行为,行贿单位在竞标中符合最优中标条件,投标单位就不能属于《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”。因为其竞争优势是客观存在的,与行贿没有因果关系,故标结果就不是不正当商业利益。以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性,等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件,故不能采纳该种认定规则。
三、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题
刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议,“主犯决定说”、“分别定罪说”、“实行犯定罪说”、“身份犯定罪说”、“部分犯罪共同说”、“折中说”等等观点[2]各执一词,至今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规则。身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致商业贿赂犯罪中有身份者与无身份者共同犯罪罪名确定原则的无所适从。并且,在商业贿赂犯罪中存在国家工作人员的职务便利、非国家工作人员的职务便利、完全没有职务便利的行为主体三种身份地位,非国家工作人员与国家工作人员分别利用职务便利是商业贿赂犯罪,便呈现出不同身份犯作为共同实行犯的罪名认定的复杂问题。
《商业贿赂犯罪意见》第十一条区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。
对于前两种情况的罪名确定规则,《商业贿赂犯罪意见》采用了“实行犯说”,即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。因为在共同犯罪中,实行行为无疑是完成整个共同犯罪的实质性行为内容,教唆行为或者帮助行为只是对实行行为的指导、加功、促进、辅助,只有实行行为才能体现出商业贿赂腐败交易关系中的滥用职务便利因素。从实行行为与教唆行为、帮助行为做功于整个犯罪事实的关系的角度分析,实行行为直接作用于犯罪的发生、发展及其结果,属于共同犯罪成型的主要因素。仅仅是国家工作人员利用自身职务上的便利或者非国家工作人员利用在单位中的职务便利,证明倾向性职务行为具有单一性,这最终决定了实行行为也具有单一性。在实行行为单一的情况下,应当以实行犯的罪名确定商业贿赂犯罪共犯的整体罪名。从我国司法实践的情况看,以单一性实行行为决定共犯性质的观点得到了司法解释的认可。2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(以下简称《贪污侵占共犯解释》)第一条规定,行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。《贪污侵占共犯解释》第二条规定行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。可见,《商业贿赂犯罪意见》关于商业贿赂共犯的前两项规定与《贪污侵占共犯解释》如出一辙,具有明显的解释一致性。
商业贿赂共同犯罪罪名确定的最大难点并不在于单一实行行为的情况,也不在于国家工作人员与家属、特定关系人共同受贿等共犯关系情况,而是在于非国家工作人员与国家工作人员通谋,各自利用职务上的便利为他人谋取利益,共同收受财物的情况下,如何进行定罪。共同犯罪性质由实行犯性质决定的观点无法解释二元化性质实行犯如何确定罪名问题,必须采用其他方法进行认定。对此,《商业贿赂犯罪意见》认为应当按照主犯的性质确定共同犯罪的性质,但在主从关系事实不清的情况下,可以受贿罪定性。《商业贿赂犯罪意见》的上述规定同样与《贪污侵占共犯解释》之间具有延续关系。《贪污侵占共犯解释》第三条规定,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。只是《商业贿赂犯罪意见》在此基础上进一步优化,提出了不能区分主从犯状态下的司法认定规则———“可以受贿罪追究刑事责任”。因此, 《商业贿赂意见》第十一条第三项属于修正的“主犯说”。对于不同身份者分别利用职务上的便利实施实行行为共同犯罪罪名确定问题,司法解释的观点最早是主张“主犯说”,早期也有观点对之表示认同。[3] 根据1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》(以下简称《经济犯罪解答》)第一条第二项规定,内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪) ,应按其共同犯罪的基本特征定罪;共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的;如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处;如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。对于《经济犯罪解答》所设置的判断规则,刑法理论与司法实践长期以来提出了众多质疑,认为应当通过主从不明时分别定罪进行补充、[4]以主导地位确定共犯性质、[5]以主要实行犯确定罪名[6]等一系列替代性办法。
我们认为,上述以主导地位或者主要实行犯确定共犯整体性质,实际上属于将“主犯说”中的一个方面作为认定整体犯罪性质的标准,非但没有超越“主犯说”的法理内涵,而且缺乏主犯标准的规范性,在司法实践中容易出现操作混乱。我国刑法根据行为人在共同犯罪中所起的作用,将共犯分为主犯与从犯,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。故主犯与从犯的认定具有明确的法定性与规范的标准性,相对于“主导地位”、“主要实行”等没有刑法规范依据的标准而言,更加符合司法认定的规范性要求与对司法裁量权进行合理法律控制的现实需求。《商业贿赂犯罪意见》坚持司法解释的一贯性意见,主张复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,应当说是符合司法实践中的实际操作的情况的。评价商业贿赂犯罪的行为人在共同犯罪中的作用大小,应当主要从各个行为主体在共同商业贿赂犯意形成中和利用职务上的便利谋取利益中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。在商业贿赂共同犯罪案件(均为实行犯)中,部分共犯的主从地位明显,另有些实行犯的主犯作用并不突出,对于后者,应依刑法谦抑原则的精神,认定为起次要作用的实行犯,在定性上附随主犯身份的罪名,在量刑时以从犯论处。
司法实践中,较多商业贿赂共同犯罪表现为无法区分主从犯。例如,国有公司总经理(国家工作人员)与财务主管(非国家工作人员)共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有,实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下,“主犯说”无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种: (1)分别定罪; (2)以重罪、立案标准更低的受贿罪定性; (3)以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。
分别定罪显然存在较多不合理因素,特别是容易产生罪刑关系严重畸形的后果。首先,在商业贿赂共同犯罪数额相对较少时,分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态,导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展状况不同,当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同,事实上无法严格按照2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》执行。例如,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1. 5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同商业贿赂犯罪数额为5千元以上不满1. 5万元时,分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。其次,在商业贿赂犯罪数额巨大(10万元以上)时,分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产,而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当,而最高档次的量刑结果如此悬殊,显然属于裁判不公,其原因在于选择了分别定罪的定性规则。
《商业贿赂犯罪意见》采取了以重罪、立案标准更低的受贿罪定性的方案,在总体上是符合罪刑均衡要求的,从重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权,非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用,以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益,其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大,以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。
当然,必须强调的是,《商业贿赂犯罪意见》规定的是“可以”受贿罪追究刑事责任,证明该项判断规则并不绝对,允许在特殊情况下进行变通。具体的调整方案《商业贿赂犯罪意见》并没有进行具体化展开,有必要根据司法实践进行归纳: (1)对于有些商业贿赂犯罪的共犯在逃,只抓获个别商业贿赂共犯的案件,若共同犯罪具体事实难以全部查清,对于先行抓获的共犯人,一般不宜认定主犯或者从犯。因为,倘若认定主犯,则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误;倘若认定从犯,则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯,有利于先行作出的生效判决的稳定性。由于此时不予认定主从犯的原因并不基于客观犯罪事实无法区分主从犯,而是刑事司法实践的技术性解决办法,其不利因素不应当由被告人承担,故不能直接以受贿罪认定,而是应当根据被告人的主体身份决定属于受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。(2)对于后来抓获的共犯,尽管查明系商业贿赂共同犯罪的主犯,若先行判决的共犯没有区分主从犯,也应不予认定主犯,以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯确系从犯的,尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯,也不影响从犯的认定,否则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。由于上述情况也是由于到案时间不同的技术原因没有区分主从犯,同样应当根据其主体身份进
行定罪。

注释:
①上述观点为《意见》出台后本文作者与法院、检察系统实务部门人员多次参与“商业贿赂犯罪刑法适用研讨会”获悉的最新的代表性观点,相关发言人尚未形成理论文献,无法标明出处。
② 共同犯罪在一般情况下应该确定统一罪名,但这并不是绝对的,因此,上文并没有从分别定罪不符合共犯罪名确定原则的角度,而是从罪刑失衡的角度,论证其不合理性。在上述特殊情况下根据主体身份各自确定商业贿赂犯罪罪名,是在承认行为人具有共同受贿故意与共同受贿行为的前提下进行的。根据部分犯罪共同说或者共犯独立性说,共犯行为在特殊情况下不必构成同一性质的犯罪。在杜绝基于刑事司法认定技术原因导致不正当加重被告人刑罚风险的语境下,上述操作办法应当是可以接受的。

参考文献:
[1]参见“最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》答记者问”,载《人民法院报》2008年11月25日第4版。
[2]参见刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第203页;杜国强:“无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究”,载《国家检察官学院学报》2004年第3期;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第590页。
[3]参见樊凤林、宋涛主编:《职务犯罪法律对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第245页。
[4]参见周道莺、张军、高憬宏、熊选国:“刑法实务若干问题研究”,载《人民司法》2003年第11期。
[5]参见刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第205页。
[6]参见黄祥青著:《刑法适用疑难破解》,法律出版社2007年版,第73页;张本勇:“纯正身份犯的共犯问题研究”,载《政治与法律》2006年第6期。
陈为钢　 谢　杰
作者单位:上海市人民检察院第二分院
文章来源:《中国刑事法杂志》2009年第3期