对侵犯商业秘密罪的再研究

由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密己逐渐成为市场竞争的焦点。尤其是我国加入wTO后，其中的城与贸易有关的知识产权协议》[TRIPS]对我国区域内的商业秘密保护有明显的制约作用。与TRIPS协议第39等条款的要求相比，我国目前仅有的制裁侵犯商业秘密行为的法律资源并不充足。究其缘由，既有立法上的原因，也有司法上的原因，更有法理上的认识问题。故本文想就加入wTO后我国侵犯商业秘密罪进行再研究。

　　一、TRIPS协议中有关商业秘密保护制度的理论基础

　　18世纪第一次工业革命后，社会生产力得到了很大的发展，竞争日益激烈。企业以及其他市场主体为长期获得竞争优势，对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施，并要求国家采用法律来保护。伴随着商业秘密保护的进一步发展，出现了各种关于商业秘密保护的法律理论。代表性的观点有：[l]合同义务论：[2]保密关系论；[3]财产权论；[4]反不正当竞争论。此外还有人格权论、企业权论和不当得利论等，这些主要是德国对商业秘密保护的法律认识。

　　纵观世界各国的商业秘密保护立法，无论是英美法系还是大陆法系，都不约而同地采取了综合各种学说的观点。例如在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产权说。随着时代的发展，经济增长、社会进步越来越依靠技术信息和经营信息，信息在社会经济效率方面起着越来越重要的作用。财产权论也逐渐占据了主要的地位。早在20世纪60年代，国际商会[ICC]通过保护技术秘密标准条款》，率先将商业秘密作为知识产权的保护对象。后来，美国的统一商业秘密法》及英国的保护秘密权利法草案》确定商业秘密为无形财产。至20世纪70年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都己规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系在商业秘密法律保护领域曾经否认财产权理论，然而本世纪50年代以来，受到经济全球化和信息化的影响，大陆法系的国家开始逐渐接受财产权理论。如日本学者认为："商业秘密是企业的一种极其重要的资产，且经常是经营核心财产。另外，商业秘密还是许可使用和买卖对象，同时得以构成商品"。

　　20世纪90年代，关贸总协定[WTO前身]一百多成员国在历时8年的乌拉圭回合谈判中所达成的与贸易有关的知识产权协议》[TRIPS]在第二部分有关知识产权的效力、范围及利用的标准"第39条将商业秘密规定为'未披露的信息"[undisclosedinforma-tion]。该条规定：'只要有关信息符合下列三个条件：[l]在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人普遍了解或容易获得的；[2]因其属于秘密而具有商业价值；[3]合法控制该信息之人，为保密己经根据有关情况采取了合理措施。则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信息。'嗯显然，这里采用的是财产权论"。这种规定更具有概括性和开放性，能包括随着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说，TRIPS协议对商业秘密保护采用财产权论，不仅具有现实意义，而且适应当前知识经济发展的时代需要。

　　因此，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊的知识产权，这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后，相互妥协产生的结果。尽管各国在商业秘密保护方面存在不少差异，但随着世界经济的一体化趋势的发展，这种差异会越来越小，TRIPs第39条及其有关内容的达成就是各国统一认识的良好范例。

　　世界各国对商业秘密的保护从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任，对侵权方的打击不断强化。我国的反不正当竞争法》、刑法》、劳动法》、公司法》、城民事诉讼法》、会计法》、律师法》等都有关于保护商业秘密的规定。其中我国刑法和反不正当竞争法对商业秘密下了概括式的定义。这种定义包容性强，但过于抽象，不易把握。对于是否构成商业秘密，我国立法规定必须符合四个要件：秘密性、实用性、价值性、保密性。由于我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在侵犯知识产权类犯罪之中，当然认为商业秘密是一种无体财产。另外，中华人民共和国公司法》第24条第2款规定，公司能以工业产权、非专利技术作价出资，即认为商业秘密是一种财产权。但是在传统计划经济体制中形成的大同思想影响下，我国对商业秘密的法律性质仍存在争论。是否应采取财产权的法律保护，是否应将其提高到知识产权保护的地位，对此仍存在不同认识。在知识产权保护方面，TRIPS协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准。入世后，我国应尽快结合TRIPS规定，重新审视商业秘密保护的有关法律措施。

　　二、依据TRIPS协议规则全面审视我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷

　　我国刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

　　[一]以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的：

　　[二]披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　[三]违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于种种原因，上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据笔者了解，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种，因此导致刑事立法的规定过于简单，无法清楚地划分罪与非罪的界限，甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难以进行。具体表现在：

　　1．侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定。商业秘密权是一个多面体，具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言，应当是复杂客体，同类客体是社会主义市场经济秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使用权及秘密权等。同时该罪的主体又是混合主体，包括特殊主体和一般主体，而巨两者均可以为自然人或者单位。因此从法律的科学性和规范性来看，侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名。明确这一点，对于进一步深入研究和细化侵犯商业秘密罪的罪名，进一步完善立法，以及彻底改变目前认定难的司法现状等均是十分有益的。另外从我国立法情况看，侵犯商业秘密的具体行为主要有三种：直接以不正当方法侵权的行为；违背信用关系或合同约定的行为；第三人侵犯商业秘密的行为。这些行为的种类、手段和主体不同，危害性及犯罪构成要件亦不相同。例如，仅有窃取而未泄露或者未使用商业秘密的行为比不法获取又泄露、使用的行为社会危害性要轻，仅违反保密义务泄露的行为比使用暴力抢夺或者劫取商业秘密的行为要轻，间接侵犯行为比直接侵犯行为的社会危害性要轻，向外国企业或组织泄露的行为社会危害性更大，业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员负有更大的保密义务和信赖义务等等。把这些犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承担，显然不符合罪责刑相适应原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。

　　2．将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪关键问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定与司法操作。刑法》第219条规定：'给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。"由此可见，'重大损失"及特别严重后果"，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关[这里仅指人民法院]也没能就这些表述作出解释和规定。仅见到是2001年4月18日最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第65条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以下的：2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。"至于其中的造成直接经济损失在50万元以上"是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，该解释中也并未明确。从其他国家的立法及TRIPS协议规则看，显然应是指后者。由此导致刑事司法实践中无法把握，也难以操作和认定，甚至出现技术图纸被盗3天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。当然，根据刑法理论，只有过失犯罪要求必须具备法定危害结果这个要件，对故意犯罪中的预备、未遂、中止等形态并未要求必须具备法定危害结果。因此，将侵犯商业秘密罪一律定为结果犯是不恰当的。另外，如何选择商业秘密价值的评估机关，以及如何计算'重大损失坏日特别严重后果"，两者又如何区分等，均是我国认定侵犯商业秘密罪的关键，因此立法机关与司法机关应尽快明确或做出解释，以彻底解决刑事司法操作难的问题。当然我们也注意到，最高人民法院在关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第6项规定：'盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条[侵犯商业秘密罪]的规定处罚。"该条实际上已将盗窃商业秘密的行为从盗窃罪中排除，但商业秘密从法理上却完全可以作为盗窃罪的犯罪对象。在盗窃人或抢夺人当场使用暴力拒捕，造成人员伤亡等严重后果的情况下，是否能转化为抢劫罪进行处罚，如按照侵犯商业秘密罪处罚是否对权利人不公平？商业秘密的载体价值己超过盗窃罪的立案标准，是按一罪处理还是按数罪并罚？在侵犯商业秘密罪明显比盗窃罪处罚较轻的情况下，将该载体的价值计入侵犯商业秘密罪是否会导致与盗窃罪在适用刑罚上的不平等？

　　3．对商业秘密实用性和价值性的表述不具体，与TRIPs协议有关规定不一致，在我国司法实践中分歧较大。TRIPs协议第39条规定，构成商业秘密必须符合三个要件：秘密性、价值性和保密性，并没有要求具备实用性。实用性"往往容易被解释为阶段性的、未最终完成的技术成果不受保护。从某种意义上说，实用性与价值性有重复之处，肯定价值性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性，再次强调实用性在实践中易产生许多争议。正因为商业秘密有价值性，侵权人才会冒着被法律制裁的危险进行侵权活动。刑法》和反不正当竞争法》对实用性和价值性的表述仅为'能为权利人带来经济利益，具有实用性"，1995年国家工商局颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。"最高人民法院在关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》指出，非专利技术成果应有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势。"可见我国要求商业秘密实用性和价值性的总体标准，一是可以带来经济利益，二是可以产生竞争优势。而实践中对实用性和价值性到底如何确定，分歧较大。如对否定性的信息，象过去开发失败的试验报告、客户名单等，如何解释其实用性和价值性；对本企业生产经营无用但对其他企业有用的信息，是否具有实用性和价值性；对尚在摸索、未使之具体化的原理和较抽象的概念是否予以保护；商业秘密有可能附着于权利人不应该享有权利的公有信息，或与他人的知识产权，与劳动者的一般知识、技能、经验结合太紧，如何划分两者之间的界限等，均存在分歧。另外，不同的时代对商业秘密的内容要求不同，从立法技术上看，刑法只须规定侵犯商业秘密罪的犯罪构成，不宜对商业秘密下定义，应有专门规范商业秘密的法律履行此职能。如此，也可避免给法律修订带来的诸多不便。

　　4认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识不一。TRIPS协议第39条规定构成商业秘密必须具备合理的保密措施。作为一种智力成果权，商业秘密在时间上具有不确定性，如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利，就不能成为权利人。因此，商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的，商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间，直到它在竞争中为社会所公知，或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人'采取保密措施"，才能认定为商业秘密，这与TRIPS协议的规定是不一致的。保密措施作为一种外部行为，是一种可以表示和度量的客观事实，在诉讼中表现为客观证据。由于保密措施是不确定的，对形形色色的各类企业不可能要求同样的保密措施。一些主管单位和行政机关出于好心，对商业秘密的管理提出了许多要求，这些规定、办法、规章、通知对商业秘密权利人要求的越多，权利人采取保密措施就越不符合规范。保密措施反而成为权利人寻求司法救济的枷锁。在司法实践中，如何掌握及认定这一必要条件，既缺乏刑法的规定，也没有相应的司法解释可供采用，导致办案人员掌握不准而不敢采取措施。多数商业秘密侵害案件亦因此"以民代刑"，即改为民事或行政制裁，没有起到震慑犯罪的应有作用。

　　5．在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。TRIPS协议第三部分'知识产权执法"第l节愿义务"规定："成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。'，根据我国刑事诉讼法》第43条的规定，刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任，只有刑法第395条巨额财产来源不明罪是一个例外。鉴于商业秘密是一种无体信息，一方面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，他人获得同种商业秘密的途径也是多样的，如自己构思、善意受让、反向工程等，给侵权行为的认定设置了障碍。权利人只能对自己控制的事实举证，对侵权人获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，常靠猜测和估计。因此，要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密是非常困难的，也是不公平的，有必要设立合理的举证责任制度。另外在进行侵犯商业秘密罪的侦查和诉讼时，不可避免地会有许多人介入并知悉该商业秘密，如侦查人员、审判人员、代理人、辩护人、当事人、鉴定人、证人、书记员、法警等，这些人员一旦擅自披露或使用该商业秘密，同样会造成对商业秘密的第二次侵犯，而现行刑事立法中对诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任并无专门规定。

　　另外，TRIPS第63条透明度"第1款规定：'各成员所实施的，与本协议内容[知识产权之效力、范围、获得、执法及防止滥用]有关的法律、条例以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。"同时还规定各成员在其他成员要求得到某些涉及立法、司法情况的通知时，均有义务满足其他成员的要求。我国长期以来不注意公布判决文书，也不符合TRIPS协议中关于透明度对司法决定和判决的规则要求。

　　6我国有关商业秘密保护的法律对，lM时措施"的规定不够完善，与TRll。S协议的第50条的要求存在差距和区别，不利于更好地保护自诉人、被害人、附带民事诉讼中原告人的合法权益。TRIPS协议第50条规定；'为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止侵权商品进入商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。"晦时措施的目的是制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵权行为[即发侵权]，用及时、有效、公正的执法保障双方当事人的权利。WTO所采取的临时措施有两种：一种是临时禁令，类似于我国法律中的财产保全及判决停止侵权；另一种是证据保全措施，即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。而我国立法上相关的规定并不完备，未能明确法院有权根据当事人的申请，在诉讼前作出制止即发侵权或保全证据的裁决。新修改的商标法》和著作权法》较好地吸收TRIPS协议关于临时措施"的规定，允许当事人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以申请诉前证据保全。这对商业秘密保护法律的制定起了积极的示范作用。但是我国目前所制定的临时措施不够完善，适用临时措施的条件、范围、担保、期间等都没有明确具体的规定，不利于商业秘密的全面保护。

　　7．对构成侵犯商业秘密罪的主观内容规定较为模糊，涉及违反保密协议的主观方面完全可以是应知"的过失，但刑法对此没有明确规定。我国刑法》第219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这里的应知"可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意过失犯罪的构成要件。即行为人负有预见到行为可能发生危害结果的义务，这种预见的义务可能是法律的规定，职务上或业务上的要求，也可能是公共生活准则的要求，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果。另外，应知"还包括一种情况，即行为人实际上认识到了危害社会的结果，但行为人为了逃避惩罚或减轻罪责，往往对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够证据证明其是明知时，可以认定为应知"。所以，除了'以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密"的行为外，应知"应包括其他侵权行为，这样才能防止侵权人利用形式上合法的手段来逃避侵权责任和刑事责任。8．在保护商业秘密方面，相关法律的规定不完全符合TRIPS规定的国民待遇原则，因此需要作相应的配套、修改与完善。我国公司法》第61条规定：'董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。"这是对公司董事和经理的竞业禁止规定。由于利益的驱动，一些企业负责人员擅自利用其工作条件掌握的各种商业秘密即技术信息及经营信息，为自己谋利益，展开不正当的竞争，从而损害本企业的合法权益。为预防此类严重侵权行为，惩戒犯罪分子，我国刑法》第165条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。"这主要是针对国有公司和企业，将许多私营企业、外资企业包括港澳台资企业排除在外，不符合TRIPS协议中的国民待遇原则。TRIPS协议第3条规定，赊巴黎公约1967年文本、伯尔尼公约1971年文本，罗马公约及集成电路知识产权条约己规定的例外，各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民"。在该协议第1条第3款，专门对有关国民"的特别含义作了解释，即国民"也包括独立关税区的据民"[aseparateCustomsterritorymember]。这对我国有特别的意义，因为这意味着我国大陆与台湾可以避开敏感的政治问题，在开展贸易与知识产权保护方面进行交流。TRIPS协议第7条规定了国民待遇的例外"仅仅是对程序而言，对实体性法律不允许有例外。另外，TRIPS协议第65条第2款规定：胜何发展中国家成员均有权在本条第l款规定的时间之外再延迟4年使用本协议，但本协议第一部分第3至5条除外。"该过渡条款是为适应'发展中国家"与最不发达国家"从过去水平较低的保护向TRIPS协议中的水平过渡而制定的，但无论延期多久适用该协议，关于恒民待遇"与'最惠国待遇"的条款必须立即适用。因此，我国对商业秘密保护刑事立法中有关不符合国民待遇的原则，应当予以修改。

　　三、结合TRIPS协议规则进一步完善我国商业秘密保护的刑事立法

　　科技的迅猛发展使侵犯知识产权犯罪的社会危害性日益明显，而运用刑罚惩治和预防此类犯罪已成为国际社会的发展趋势。TRIPS协议第7条规定，'知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。'牲我国己成为WTO成员国的新形势下，我国应制定相关司法解释或者制定商业秘密法》，对商业秘密中模糊不清的问题作出明确规定，以达到'fRIPS的最低保护标准要求。同时应取消刑法》第219条关于商业秘密定义的条文，以加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法，便于具体的刑事司法操作。具体应从以下几个方面做出努力：1．进一步细化侵犯商业秘密罪名，并根据不同的主体、不同的行为相应规定具体的法定刑。如前文所述，侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名，而不应当将不同主体、不同客体及其行为规定在一个罪名之下，这不仅是立法技术上的科学要求，同时也是国际上的通行做法。如德国刑法把侵犯商业秘密设在侵害人身和隐私犯罪一章中，规定了两个罪名：侵害他人秘密罪"[未经授权而泄露的行为]和'使用他人秘密罪"[未经授权而利用的行为]。对此我们可以适当借鉴，并结合我国的具体实际情况将该罪名进一步细化，以便对窃取"、暴力获取"、非法泄露"、'非法使用"、'以其他不正当手段获取"等犯罪行为分立罪名。这样不仅符合罪责刑相适应原则，也更加有利于具体行为的认定和司法操作。同时还可以配合对罚金刑立法技术上的完善来切实解决执行难的问题。另外还可考虑是否有必要设立资格刑制度。因为资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚。侵犯商业秘密罪属贪利性犯罪，犯罪人往往较为熟悉各种生产、流通、经营环节，精通某些专门领域的专门技术和信息，容易产生很大的犯罪机遇和能力。因此应有限度地规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑，以利于更好地惩罚犯罪，威慑有可能利用自己一技之长实施犯罪的犯罪人，最终起到更好的预防犯罪的惩戒效果。

　　2．在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分，同时规定造成'重大损失"及特别严重后果"的具体标准。作为一种智力成果，商业秘密收益的多少不仅与其自身特性有关，还主要取决于该商业秘密的市场份额。因此应综合认定'重大损失'吸特别严重后果"，包括权利人人身精神权益的损失，而不是仅限于直接损失数额的大小。德国反不正当竞争法》规定，损失计算方法不限于权利人所受损害及所失去的利益，还可依授权许可的报酬或侵害所得的利益来确定损失。美国补充了'比较标准法"，即将侵权人以不法手段取得的商业秘密成本与其以合法手段取得同样结果的成本相比较的差额，即侵权人不正当使用所节省的费用作为损失。我国台湾地区营业秘密法规定：被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情况可得预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得利益的差额作为损失。因此，借鉴其他国家和地区科学合理的做法并结合司法实践经验，可以依据下列任意一种方法确定损失：以侵权给权利人造成的损失来确定。权利人的损失通常包括失去的利益及其他损失，如研制开发成本、利用周期长度、预期若干年内的收益、市场的供求状况、为防止商业秘密丧失和制止侵权而发生的合理费用等；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。一般适用于侵权人未向第三人或社会公开披露、转让为前提。当侵权人对权利人的损失额存在异议时，可以通过财务查询、发票及纳税情形查核从而确定其获利状况，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其获得的侵权利益；以合理的商业秘密许可使用费作为损失。另外，对非物质性的损失，如名誉、信誉的损害或丧失计算十分困难，可以根据侵权人主观过错程度、行为恶劣程度、损害后果及当地经济与文化水平等因素斟酌确定，不必苛求准确。3根据客观实际和商业秘密权利人的能力，明确规定采取保密措施"的最低标准。显然依据'fRll，s协议规则，保密措施是识别商业秘密、确认商业秘密权利人权利的一项重要条件。主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，仅仅是对企业管理建议性的要求，不是强制性的，不能作为商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。规定保密措施可以有两个方向，一是权利人方向，即要求权利人在特定环境下采取合理的保密措施；二是义务人方向，即要求义务人对保密措施尽合理注意。可以说第二个方向更加实际，因为权利人的任何保密措施是否合理的标准只能是义务人是否知悉，因而义务人的合理注意就非常重要。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等等。国家工商局颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若千规定》第2条第5款称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密及采取其他合理的保密措施"，这是我国首次从行政制裁的角度，将此要求归结为'合理的保密措施"。

　　以上规定可以成为认定权利人是否采取保密措施的参考，但不宜直接作为认定侵犯商业秘密罪所要求的标准。每个企业都有自己不同的特点，不可能要求各企业所采取的保护措施都一样，只要在普通人看来，企业所采取的措施是为了防止第三人得知，且该措施对己掌握了商业秘密的人有一定约束性，即认为该信息具有保密性，符合TRIPS协议规则所要求的银据有关情况采取了合理措施"。因此，应从司法解释的角度确立一个切实可行的最低标准，达不到该标准要求的商业秘密不予保护。根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：[l]是否建立了保密规章制度；[2]是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；[3]涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施；[4]其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。4在举证责任、临时措施、保密责任等方面，进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼程序规定。在侵犯商业秘密罪的审理过程中，庭前查阅证据及庭审时的全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密，原告的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯。因此有必要在刑事诉讼法中确立证据转移制度。如说明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉，如被告不能对此充分举证，则可推定权利人所持信息不为公众所知悉，在无相反证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密，而被告人拥有与自己相同或者非常相似的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触[具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件]，即认为控诉方的举证责任己经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，如独自开发取得，通过反向工程取得或者依法受让取得等等，否则应推定被告方获取商业秘密为非法，从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。实际上是控诉方证明被告方侵权的前提事实后，推定被告方的侵权行为成立，然后要被告方或辩护方举出反证，如不能举出足够的反证，法院即对其侵权行为予以认定。从证据意义上说，就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。

　　另外，根据TRIPS协议对临时措施的要求，制定和完善有关商业秘密保护的财产保全和证据保全措施以及相应的执行审查程序。在决定采取临时措施时，应注意不损害社会公共利益，审查申请人的权利证明材料和侵权行为可能发生的证据，责令申请人提供执行保证金或与之相应的担保。被申请人在法院通知后合理期限内可以陈述理由，并可以申请复议。人民法院据此决定是否修改、撤销或确认该临时措施。同时，商业秘密的特殊性质要求从立案侦查到审判终结都应保密。侦查过程中侦查人员可能会遇到当事人出于保密，拒绝提供有关情况，使侦查人员无法取证和定案。鉴于商业秘密的泄密环节太多，应采取严格保密侦查和不公开审理的方式。一方面制定有关人员的保密责任及其法律后果，另一方面健全诉讼制度，如在审理中实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见，所有卷宗材料均加密"保护等方法，以有利于对商业秘密进行全面、有效地保护。综上所述，我们认为，对商业秘密采取什么样的法律保护，决定于一个国家的社会历史发展及经济发展水平。目前我国各类企业和科研单位对技术成果和经营信息的自我保护意识仍然较差，无法面对加入wTO后实现全球经济一体化的要求。因此，我们不仅要认真研究WTO中有关知识产权的协议，更要深刻认识协议背后所蕴涵的法律理念，并根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性，在与WTO的接轨中进一步完善我国保护商业秘密的刑事立法，从根本上解决刑事司法工作中认定难与操作难的问题，以全面提高我国法律对知识产权保护的水平。
李晓明 辛 军

　　（李晓明系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）