论刑法的趋同

【内容提要】法律趋同化理论主张“趋同”概念独立性的基本观点值得肯定。不过，“法律趋同化”这一概念的基本表达还可以商榷，应该区分趋同、趋同化、趋同性，“法的趋同”作为法学中趋同理论的基本概念更为妥当；法的趋同化、法的趋同性应该是派生概念。论文系统定义了“刑法的趋同”的系列概念——刑法的趋同、刑法的大趋同、刑法的小趋同、刑法的域内趋同、刑法的区际趋同，并分析了刑法的趋同与刑法国际化的关系，初步构建了刑法的趋同之理论分析框架。
　　【关键词】刑法的趋同 大趋同 小趋同 域内趋同 区际趋同
 一、前言

　　有学者提出了法律趋同理论，对法律趋同化和国际私法趋同化现象进行了专门研究；同时，也附带从罪刑法定主义、犯罪构成、刑罚制度、国际刑法的兴起与发展、中国历史上刑法“输入”与“输出”的两个例证等五个方面简单论及了刑法领域的趋同化现象。⑴还有四位学者对刑法的趋同进行了探讨，不过均是以法律趋同化的概念为基础展开的。其中第一位学者赞同现代世界法律文明的趋同化概念，主张对世界法律文明成果兼收并蓄，将保安处分制度纳入我国刑法典；⑵第二位学者在分析后现代思潮对中国法治建设可能产生的消极影响时，明确赞同采用“趋同化”概念来表述各国刑法中共性因素增多的发展趋势，提出现代性是中国法治建设的支点，全球化背景下的法律趋同，包括刑法的趋同，对中国的刑事法治建设有其建设性的意义。⑶最后两位研究刑法国际化的学者在论及刑法国际化的内涵时，对刑法国际化与法律趋同化进行了辨析，结论稍有不同。一位学者提出，法律趋同化与法律国际化并不是决然对立的，二者之间有着密切的联系，但法律趋同化并不等于国际化，将法律的趋同化仅仅表述为国际化不够全面；法律国际化应该是法律趋同化一定程度的表现，因为法律的国际化、法律的世界化、法律的全球化等都可以是法律趋同化的表现，其仅在表现的程度上不同而已，只要存在民族国家，就不会存在所有法律的全球同一，“法律趋同”就永远是一种趋势。⑷另一位学者认为，法律趋同化与法的国际化是对同一现象的不同提法，其外延与内涵是相同的，可以在同一含义上使用法的国际化与趋同化、刑法国际化与刑法的趋同化概念。⑸
　　笔者赞同法律趋同化理论的基本观点，主张“趋同”概念存在的必要性与独立性。不过，笔者认为，“法律趋同化”这一概念的基本表达还可以商榷，应该区分趋同、趋同化、趋同性，“法的趋同”作为法学中趋同理论的基本概念更为妥当；法的趋同化、法的趋同性应该是派生概念。
 二、刑法的趋同之系列概念

　　刑法的趋同是法的趋同的子概念，法的趋同是不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象，刑法的趋同的定义应该以法的趋同的定义作为模板。鉴此，笔者认为，法的趋同是指不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象；对于刑法的趋同之定义中对象这一因素则有必要具体化，可以将法的趋同定义中“法律文化或法律制度”这类表述进一步修正为“刑法文化、刑事立法或刑事司法”。在刑法的趋同的定义中包含“刑事立法”自然无可厚非，但是包括“刑法文化”与“刑事司法”是否妥当呢？本文如此立论的原因在于：
　　第一，学术界倡导对刑事立法、刑事司法进行一体化研究由来已久，刑法、刑事诉讼法的学科划分不应妨碍在刑法的趋同概念中包含刑事司法的要素。李斯特近百年前就大力倡导“整体刑法学”，并以此为名创立刊物出版至今，其基本框架是“犯罪—刑事政策—刑法”的三角关系，依据犯罪态势形成刑事政策，刑事政策又引导刑法的制定和实施，这样的刑法便可有效惩治犯罪。⑹在中国，甘雨沛教授早就提出成立“一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的‘全体刑法学’”；⑺储怀植教授也一直倡导关系刑法学，主张“刑事一体化”思想，指出“刑事一体化”的内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。⑻虽然这三位学者所论及的“整体”、“全体”、“一体”的范围和侧重点不同，但对刑事立法与刑事司法应当一体化研究的思想是一致的。犯罪现象是统一的整体，刑法、刑事诉讼法的学科划分只是研究主题分化的结果，不能因此而割裂对犯罪现象的研究，《加拿大刑事法典》这样一部包括刑事实体法和刑事程序法之综合法典的客观存在也表明刑事实体法和刑事程序法的研究是不能分离的。因此，对刑法的趋同的研究应该成为一种整体性研究，既研究关于犯罪、刑事责任、刑罚的规范，也关注这些静态规范的具体实现过程，拓宽学术视野，不固守“饭碗法学”，⑼构建既面向立法又面向司法的刑法学。
　　第二，目前，中国有关宏观刑法问题的研究成果中，“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”的三要素分析框架已经逐渐成为通行模式。例如，在刑法现代化的研究中，有学者认为，“尽管不同国家的刑事法制文明具体构成各异，但均有一个共同点，即都不外乎是刑事法律规范、刑事司法运作和刑事法律观念三个要素的不同排列组合。”⑽在刑法国际化的研究中，有学者认为，“中国刑法的国际化应包括刑法理念的国际化就是我们从中得出的历史教训。当下，刑法国家和作为我国现代刑事法治建设的必由之路，不仅应包括刑法制度文化的国家化，还应包括刑法精神文化——刑法理念的国际化……不同国家刑事法制构成要素的具体内容虽然各异，但它们却都包括三个基本的要素：刑事法律规范、刑事司法运作与刑事法律理念”，⑾并从刑法理念的国际化、刑事立法的国际化、刑事司法的国际化这三个方面展开了对刑法国际化的未来展望。这两位学者实际上均采纳了“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”这种分析模式，非常值得借鉴。刑法的趋同是研究刑法发展的，亦属于宏观刑法问题，故本文赞同这两位学者的分析框架，认为对刑法的趋同的界定与分析应该遵循“精神层面的刑法+制度层面的刑法+运作层面的刑法”这种分析模式。
　　以上两位学者均赞成以“刑事法律规范”、“刑事司法运作”来分析“制度层面的刑法”和“运作层面的刑法”，不过在对于以何种概念工具来分析“精神层面的刑法”这一点上存在分歧。笔者主张狭义文化的概念。这里文化是指社会的观念形态，所以本文以“刑法文化”对此进行分析。有学者认为“刑事法律观念是社会成员对国家刑罚权的态度，以及对现实的刑事法律规范和刑事司法运作所持有的一种价值评价”，⑿并以此对精神层面的刑法进行分析，是因为采纳了广义文化概念的缘故，如果以“刑法文化”来分析“精神层面的刑法”，那刑事立法、刑事司法也会被囊括其中了。笔者主张狭义的文化、刑法文化概念，因为刑法文化与刑事立法、刑事司法能够形成并列关系，而且据此“刑法文化论在构架与逻辑上能够包摄刑法观念论和刑法价值论”；⒀如果本文采纳“刑事法律观念”进行分析则会不当地缩小了研究范围。还有学者则认为，刑法理念“是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑法、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性整体性反思而形成的理性认识。”⒁根据这一概念所探讨的仅仅是精神层面的刑法中最深层次的部分，具有高度抽象性和整体性，并不包括刑法观念这类具体内容；而且这一概念仅仅从刑法的价值角度来探讨精神层面的刑法，认为“刑法理念不仅具有认识论功能，而且具有方法论功能，即不仅是对法律的一般规律及其特点的揭示与高度概括，而且还以普遍规律、原则、方法、方案指导法律实践”，⒂那些不具有工具价值的精神层面的刑法也被排除在研究范围之外。这一概念适合对刑法国际化进行研究，但本文所确立的“刑法的趋同”概念研究的是完整的“精神层面的刑法”，所以并不适宜采纳“刑法的理念”展开这个层面的分析。
　　简而言之，本文基于刑事一体化的思想，研究完整的精神层面的刑法、制度层面的刑法、运作层面的刑法，从狭义的文化概念出发，以法的趋同之系列概念作为基础，将刑法的趋同之系列概念定义如下：
　　* 刑法的趋同：不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。
　　* 刑法的趋同化：不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的过程。
　　* 刑法的趋同性：不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的特性。
　　* 刑法的大趋同：不同国家的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。
　　* 刑法的小趋同：一个国家内部的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。
　　* 刑法的域内趋同：一个法域内部的刑法文化、刑事司法、刑事执法趋于相似或一致的现象。
　　* 刑法的区际趋同：一个国家内部不同法域之间的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。
 三、刑法的趋同之特征

　　具体而言，刑法的趋同这一概念具有以下特征：
　　第一，刑法的趋同研究刑法的发展状态，是一个描述性概念。刑法的趋同这一概念的功用是识别和定义不同法域的刑法在发展过程中所体现的现实状态，是对这样一种事实的描述：不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致。采用刑法的趋同这一概念，意味着刑法的发展过程中发生了趋同这样一种现象，而不是对刑法的发展进行价值评价，更不是树立刑法应该趋同这种价值目标。不过，本文将刑法的趋同定位为描述性概念并非意味着本文仅仅进行描述性研究，描述性研究是规范性研究的基础，本文将结合描述性研究和规范性研究。本文第二部分与第三部分主要进行描述性研究，以刑法的趋同作为概念分析工具，分析当代中国刑法领域的大趋同的表征并解析其形成基础，以发现当代中国刑法发展的状态，第四部分则在描述性研究的基础上主要进行规范性研究，从刑法的大趋同在当代中国的表征和形成基础出发，进一步描述刑法的大趋同在当代中国的效应，提出了刑法的趋同在当代中国的发展策略。
　　第二，刑法的趋同的外延涵盖不同法域的刑法，是一个关系性概念。刑法的趋同并非单向的针对性概念，其功用不在于描述某个特定法域刑法的特点，而是发现不同法域的刑法彼此之间关系的特征。因此，刑法的趋同必定发生在两个法域或多个法域之间，刑法的趋同是一个相对相向性的关系性概念，反映不同法域刑法发展的互动关系。
　　第三，刑法的趋同的外延包括刑法文化、刑事立法、刑事司法，是一个综合性概念。刑法的趋同是秉承刑事一体化思想形成的综合性概念，涉及刑法文化、刑事立法、刑事司法。“刑法文化是刑法中的文化，是刑法规范、相关的法律设施等外显实体的内在精神部分，而且是一种集体精神、文化精神。这种精神与作为其载体的因素不同，因此我们不承认所谓物质刑法文化的存在；这种精神也是异于社会的经济基础和政治（上层建筑）的，故而我们不承认所谓制度刑法文化的存在；刑法文化中也不乏文化垃圾现象，将刑法文化与刑法文明加以混同也是我们所不赞成的。”⒃刑事立法就是有关规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑事法律规范体系，是制度层面的刑法，包括刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法。刑事司法是司法机关适用刑事法律规范对犯罪行为进行处理的实践过程，是运作层面的刑法。这三者相互结合，相互影响，构成了刑法的整体。刑法的趋同将对不同法域的刑法在这三个层面的互动关系进行研究。
　　第四，刑法的趋同的方式主要包括四种。具体而言，刑法的趋同的方式包括四种：（1）引入国际刑法或外法域刑法理论；（2）缔结或参加国际条约；（3）移植外法域刑事立法；（4）国际或区际刑事司法合作。引入国际刑法或外法域刑法理论是指一个法域的刑法理论工作者引入国际刑法或者其他法域的刑法理论解决本法域有关犯罪、刑事责任、刑罚等问题。缔结或参加国际条约是指不同国家或地区通过批准、接受、核准或加入而成为国际刑事条约或非国际刑事条约的缔约国。移植外法域刑事立法是指一个法域将其他法域刑法的整体或者部分吸收到本法域的刑事法律制度之中并使之发挥作用。参考《联合国反腐败公约》第四章国际合作的有关规定，国际或区际刑事司法合作是指不同国家或地区的司法机关之间，根据本国或者本地区缔结、参加的国际条约或者双边互惠原则，相互就刑事诉讼所进行的帮助和合作，包括引渡、司法协助、被判刑人的移管、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查和特殊侦查等七类行为。
　　第五，刑法的趋同之标准不是世界刑法大同，刑法的趋同并非一个目的性概念。不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的判断标准包括两个方面，其一，不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法在内容上具有相似性或一致性。这并非要求不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法在内容上必须全部一致，局部相似或一致也可以认为是刑法的趋同。具体分析时，前述四种刑法的趋同方式的采纳是重要的判断指标。其二，这种相似性或一致性是在增加而不是在减少。其三，借用何家弘教授关于刑事司法“走向统一”这一趋势的论述，刑法的趋同既不是刑事司法在组织上的全球一体化，也不是刑事司法在体制上的世界大同，更不是各国有关刑事司法的规定一模一样，而是刑事司法的基本准则和内涵标准的一致性。⒄
 四、刑法的趋同与刑法国际化的关系

　　（一）法的趋同与法的国际化的关系
　　法的趋同是刑法的趋同的上位概念，法的国际化则为刑法国际化的上位概念，因此，刑法的趋同与刑法国际化的辨析，首要的就是分析法的趋同与法的国际化之间的关系。同时，本文所主张的“法的趋同”的概念虽然比“法律趋同化”概念的外延稍大，但是无论采用法的趋同的表述，还是采用法律趋同化的表述，在法的趋同理论方面的基本立场是一致的。所以，有关“法律趋同化”与“法的国际化”之间关系的论点对明晰“法的趋同”与“法的国际化”的界限具有重大意义。本文这一部分的讨论就从“法律趋同化”与“法的国际化”的关系展开。
　　法律趋同化与法的国际化这两个概念之间的关系，有区别论和同一论两种观点，进而关于刑法的趋同化、刑法国际化的关系也存在同样的理论分歧。李双元教授、胡陆生博士主张区别论，不过理由不同；苏彩霞博士则主张同一论。笔者主张区别论，下面通过对三位学者观点的评析来阐述本文的立场。三位学者形成分歧的原因在于对这一基本问题的回答不同：如何理解法的国际化及其子概念刑法国际化？李教授主张“法律趋同化”的概念，认为“国际化”不应该取代“趋同化”；胡博士、苏博士均主张法律国际化、刑法国际化的概念，认为李教授对“国际化”的理解有误，否定“国际化”概念合理性的前提不对。
　　李教授认为，把因当今国家职能的重大转变和相互在经济与市场上依存关系的大大加强而产生的不同国家的法律的相互趋近和吸收，以及国际统一法律条约的不断增加的走势，亦即在国内立法上吸收他国优良的法律制度，或大量采用国际社会的普遍实践，并且在能够通过条约或公约来统一的时候把彼此的法律统一起来的走势，用法律的“国际化”来概括是不妥的。⒅李教授反对“法律国际化”概念的理由在于：（1）如果把各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合的现象用“法律的国际化”来概括，在逻辑上就会得出这样的一个武断的结论，即：既然随着全球化时代的到来，各个国家的法律都逐渐变成国际法了，人类社会终有一天就不存在“国内法”，而只有“国际法”了，这似乎还是一种乌托邦式的空想。法律的趋同化排除了逻辑上的这一武断的结论，即：一方面，人类社会的各个国家的国内法的某一部分或某些部分，固然会因通过签订各种国际造法条约而由国际统一法（国际法）所取代，但即使是这种取代，也只是取代了相关国内法原来管辖的涉及国际因素的那一部分。更何况国内法中的大部分或绝大部分都依然不是以“国际法”而是以“国内法”的形式存在的；（2）各国法律部分的国际化或即将国际化只是法律趋同化进程中的一个方面的表现。至少在目前，法律的趋同化主要还是表现在各国国内法的创制过程中，通过理性的考量有选择地，甚至大量地吸收或移植外国的法律或把国际实践中那些已被公认的普遍法律实践吸收人自己的国内法。⒆
　　苏博士则认为，李教授的观点是对法的国际化概念的误解，因为法的国际化并非要改变国内法的性质，而是指各国国内法在内容上出现相互接近、彼此融合、与国际条约或国际惯例接轨的特点，即内容上具有国际性，而形式上仍属于国内法。一般意义上法的国际化包括各国国内法之间的相互影响、国际法的形成、国内法与国际法的互动三个方面，其中国内法与国际法的互动表现为国内法的国际法化和国际法的国内法化。因此，李教授所说的法律趋同化与法的国际化是对同一现象的不同提法，其外延与内涵是相同的。在外延上，法律趋同化可以指不同国家法律趋于接近甚至一致的现象或趋势，也可用来指一国法律的发展趋势，如中国法律的趋同化，而这正是一般意义上的法的国际化与个案意义上的一国法律的国际化；在内涵上，法的国际化指各国法之间的相互学习、渗透、移植以及国内法与国际条约、国际惯例的接轨，而各国法相互学习、渗透、移植以及国际接轨的结果，就必然使各国法在某些内容上趋于接近甚至一致，即趋同化。因此，法的国际化与法律趋同化这两种提法并不冲突，可以在同一含义使用法的国际化与趋同化概念。其理由在于：法的国际化可以从两个层次进行理解：一是一般理论意义上的法的国际化，二是个案意义上的法的国际化。一般意义上的法的国际化，着眼于世界范围内务国法律发展的共同趋势，是指世界各国在其法律发展的过程中，相互吸收，彼此渗透，或共同缔结国际条约、遵循国际惯例，从而使各国法律在人类文明进步的大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。个案意义上的法的国际化，着眼于某一具体国家法律的历史发展趋势，是指某一国法律在发展过程中，通过输出本国法或输入他国法，或与国际条约、国际惯例接轨、从而使本国法律朝着科学、民主、文明方向不断前进的趋势。⒇
　　胡博士认为，李教授所界定的法律国际化过于狭窄，因为李教授的观点是认为只有一个国家参加或加入了国家的或地区的某一统一法律的公约，或共同受某种国际商事惯例的约束，这一部分法律才能叫做“国际化”，即使某一局部地区法或法局部处于统一趋势之中，也不可能完全“国际化”，这种意义上的国际化只是法律的国际法化。胡陆生博士提出，法律的国际化并不意味着各国法律规定的同质化或统一化，法律国际化是指由于国际交往和国际法律实践而导致的各国法律在某些方面的协调一致，甚至作出相同的规定或通过形成国际性条约而作出对缔约各方有约束力的共同性规定的过程。刑法国际化，就是法律的国际化在刑法领域的展开，是指各国根据共同缔结的国际条约和国际社会刑法进步的潮流进行刑事立法和司法的过程。因此法律国际化是法律趋同化的一定程度的表现，因为法律的国际化、法律的世界化、法律的全球化等都可以是法律趋同化的表现，只是在表现的程度上有别而已。只要存在民族国家，就不会存在所有法律的全球统一，“法律趋同”就永远是一种趋势。(21)
　　简而言之，苏博士、胡博士认为李教授对法律国际化的否定是因为对法律国际化的理解存在偏差。实际上，三位学者都承认一个前提，即“国内法”与“国际法”的两大法律体系共同存在，“国际法”不会取代“国内法”。同时，三位学者也承认存在这样两类现象：（A）不同国家法律的相互趋近和吸收；（B）国际统一法律条约不断增加。李教授主张用法律趋同化(22)的概念来概括A和B两种现象，认为“法律国际化”就是指B现象。这一观点实际上是从形式意义上来理解法律国际化，强调只有表现为国际法的那部分法律才能称之为国际化。胡博士则认为B现象实际上只能称之为法律的国际法化，A和B两种现象都可以为法律国际化的概念所涵盖，所以他反对李教授认为法律国际化只是法律趋同化一个方面表现的观点，认为法律国际化、法律趋同化是对同一现象不同程度表现的不同表述，虽具有密切联系但两者不能相互替代。而苏博士将国际化理解为法律发展的趋势，并分别从各国法律共同发展的趋势、一国法律发展的趋势的角度对法的国际化、刑法国际化采取了二元定义的方法；而且对国际化的内涵进行了最广义的界定，将A和B两种现象在法律国际化中进一步归结为国内法之间的相互影响、国际法的形成、国内法与国际法的互动这样三个方面。这三个方面的内容已经完全将法律趋同化的外延包括了，所以苏博士认为法的国际化与法律趋同化没有区分的必要。显然李教授所认为的法律国际化的外延更小，其有关法律国际化的主张我们可以称之为狭义说，胡博士、苏博士所主张的法律国际化可以称之为广义说。
　　那么，胡博士和苏博士有关法律国际化的观点是否妥当呢？笔者认为，法律国际化的广义说值得商榷：第一，苏彩霞博士借鉴了黄文艺教授法律国际化基本内容三分法的观点，但并没有贯彻到底。黄文艺教授认为，法律国际化的基本内容包括三个密切联系的方面：国家法（国内法）之间的相互影响，这是法律国际化的初级形式，主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植，最后表现为法律趋同；国家间法律（国际法）的形成，这是国际化的高级形式；国际法和国内法的互动，表现为国际法的国内化和国内法的国际化。(23)黄教授主张法律趋同是法律国际化中国内法之间的相互影响的最终表现，亦即认为法律趋同是法律国际化一个方面的表现。但是，苏博士一方面认为一般意义上的法律国际化包含国内法之间的相互影响等三个方面，另一方面却认为可以在同一含义上使用法律趋同化和法律国际化这两个概念，显有自相矛盾之嫌。
　　第二，法律国际化的广义说实际上包含了法的趋同与狭义的法律国际化两个概念，失之严谨。广义说所认为的法律国际化的三个基本内容中，“国际法的形成”可以用法律国际化这一概念来指称是无可争议的，这也是狭义说所主张的观点。另外两个内容中，关于“国内法之间的相互影响”，黄教授认为这一方面最后表现为法律趋同，反过来说，这就是认为法律国际化的一个方面是法律趋同在一定程度上的表现。而且，进一步分析，这一部分内容可以直接以法律趋同来概括，因为所谓“各国法的相互协调、借鉴和移植”这些国内法相互影响的初步表现实际上是法律趋同的工具，协调、借鉴和移植的实际结果就是法律趋同。因此，“国内法之间的相互影响”这一完全可以直接采用法的趋同来概括。至于“国际法和国内法的互动”，实际上只是解释了国际法的形成和实施，其内容已经被“国际法的形成”包含了，因为所谓“国际法的国内化”，其实质就是国际法的实施，是指国内法通过转化或纳入的方式来实施国际法。至于“国内法的国际法化”，实际上就是论述国际法是各国意志协调的产物这一现象。国际法通常被称为“软法”或“弱法”，其原因就在于国际法的形成体现了相关国家在特定问题上的共同意愿，无论是国际条约还是国际惯例，一般都是基于充分考虑各国国内法的历史与现状之折衷的立场而形成的。因此，广义的法律国际化的三个方面内容，“国家间法律（国际法）的形成”与“国际法和国内法的互动”实际上就是狭义的法律国际化，“国内法的相互影响”就是法的趋同。虽然法律国际化与法的趋同具有密切联系，但将其糅合在一个广义的法律国际化概念之中，是否具有逻辑上的合理性值得探讨的。
　　第三，苏彩霞博士对法的国际化的二元定义模式不能适用于法律趋同化，“法律趋同化可以指不同国家法律趋于接近甚至一致的现象或趋势，也可用来指一国法律的发展趋势”这种观点不能成立。退一步讲，不同学者基于不同研究目的，可以对法的国际化进行不同界定。(24)即使苏博士关于法的国际化的定义具有一定的合理性，也并不等于可以将法律趋同化与法的国际化这两个概念等同，因为趋同是一个关系性概念，其功用在于描述不同事物彼此之间关系的特征。因此，法律趋同化不能用来直接表述一国法律的发展趋势。趋同这一术语不能套用“中国法的国际化”这一术语表述，“中国法律的趋同化”之表述是不符合逻辑的，因为“中国”已经将“法律的趋同化”限定在中国之内，而“法律的趋同化”即使是在狭义上也是指不同国家之间法律趋于接近甚至趋于一致的现象，如果进行这样的术语搭配，则前后自相矛盾。因此，即使“从相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势来看，法律发展的国际化，究其实质，就是法律的趋同化，但将这种趋同化仅仅表述为国际化就不够全面。”(25)
　　简而言之，法律国际化的广义说未区分法律国际化与法律国际性的概念，失之严谨。胡博士和苏博士虽然对法律国际化和法律趋同化能否相互替代表述持不同观点，但都主张对法律国际化不能仅仅从形式上理解，也要从内容上理解，即国内法只要具有国际性因素，即使尚不具有国际法的形式，也可以称之为法律国际化。(26)这种观点，实际上是混淆了国际化与国际性这两个概念，是不严谨的。国际化与国际性是两个不同的术语，诚如现代化与现代性、趋同化与趋同性一样，都应该加以区别。法律的国际化的内涵应该是指法律的国际法化这一过程，而不应该包含法律具有国际性这一过程。A种现象实际上是表明各国国内法具有国际性的内容，如果用法律国际化来概括是不严谨的，因为法律国际化应该阐述法律体系中发展为国际法的部分日益增多这样一种过程和趋势。的确，各国国内法因为互相影响而在内容上日益具有国际性，但这一过程并非体现了国际法的形成过程，而只是发生了国内法共性因素日益增多的现象，这恰恰是法的趋同，而非法律国际化。因此，在结论上，笔者赞同李教授的观点，“法的国际化”是“法律趋同化”一个方面的表现。
　　以上论述了“法律趋同化”与“法的国际化”这两个概念之间的关系。本文所主张的“法的趋同”的概念并不局限于国家法的关系，而是指不同法域的法律文化或法律制度趋于相似或一致的现象，其外延大于“法律趋同化”；而“法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴”。(27)因此，本文认为，“法的国际化”是“法的趋同”一个方面的表现。
　　（二）刑法的趋同与刑法国际化的关系
　　苏博士和胡博士对刑法的趋同与刑法国际化的主张，与他们对法的国际化与法律趋同化之间关系的观点是一脉相承的：（1）苏博士认为，刑法国际化作为法的国际化的下位概念，也可以从两个层次上理解：一是一般理论意义上的刑法的国际化，二是个案意义上的一国刑法的国际化。一般意义上刑法的国际化，是指世界各国在其刑法的发展过程中，相互吸收，彼此渗透，或共同缔结国际刑事条约、遵循国际惯例，从而使各国刑法在人类文明进步的大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。个案意义上的一国刑法的国际化，是指某一国刑法在发展过程中，通过刑法的移出或移入，或与国际刑事公约、国际惯例接轨、从而使本国刑法朝着科学、民主、文明方向不断前进。可以在同一含义使用刑法国际化与刑法的趋同化概念；刑法的国际化也是在刑法差异性、多样性基础上的趋同，从而出现一种“异而趋同、同而存异”的格局。(28)（2）胡博士认为，刑法国际化，就是法律的国际化在刑法领域的展开，是指各国根据共同缔结的国际条约和国际社会刑法进步的潮流进行刑事立法和司法的过程；包括国际刑法的制定与执行，非刑事国际公约的内容在各国刑法中的规定与执行，以及各国刑法顺应国际社会发展、进步的潮流，在刑法上作出的趋同性规定，如刑法的基本原则、制度。(29)
　　结合本文前一部分的论述，本文认为，刑法的趋同与刑法国际化这两个概念具有以下关系：第一，刑法的趋同讨论刑法发展的现状，刑法国际化研究刑法的发展趋势，两者是具有不同内涵的概念，不可互相替代。刑法的国际化是指刑法的国际法化，包括国际刑法的制定与执行，非刑事国际条约的内容在各国刑法中的规定与执行。刑法国际化的研究侧重探讨这一趋势的表现以及这一趋势的发展动向。研究刑法的趋同，则应该以基础研究作为核心，以此来解决如何在刑法的趋同的现状之下实现刑法发展的问题。第二，刑法的国际化可以在一般意义上使用，讨论不同国家之间刑法的发展趋势，也可以在个体意义上使用，讨论某一国家刑法的发展趋势。刑法的趋同可以讨论某一国家刑法的发展现状，但是不能直接在个体意义上使用这一术语，“中国法律的趋同”、“中国刑法的趋同”这类术语是不符合逻辑的。第三，刑法的趋同的外延大于刑法国际化的外延。苏彩霞博士的刑法国际化的定义包括刑法理念、刑事立法和刑事司法三个方面，胡陆生博士的刑法国际化的定义包括刑事立法和刑事司法两个方面，而且均局限于国家法。刑法的趋同则探讨不同法域之间刑法文化、刑事立法或刑事司法的发展现状，研究的视野更宽广一些。第四，刑法的趋同与刑法国际化是两个密切联系的概念。刑法的国际化是指刑法国际法化的趋势，其结果就是不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致，因此，刑法国际化是刑法的趋同一个方面的表现。

注释与参考文献
　　⑴参见李双元、于喜富：《法律趋同化：成因、内涵及其在“公法”领域的表现》，载《法制与社会发展》1997年第1期。
　　⑵参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》1996年第5期。
　　⑶参见蔡道通：《后现代思潮与中国的刑事法治建设——兼与苏力先生对话》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社2000年版，第94-118页。
　　⑷参见胡陆生：《刑法国际化范畴研究》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》第1卷，法律出版社2003年版，第221页。
　　⑸参见苏彩霞：《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第11-12页。
　　⑹参见储槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》2004年第3期。
　　⑺甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，前言第1页。
　　⑻参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第394页。
　　⑼王利明：《“饭碗法学”应当休矣》，载宫本欣主编：《法学家茶座》第4辑，山东人民出版社2003年版，第28-31页。
　　⑽田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第59页。
　　⑾参见前注⑸，苏彩霞书，第61、94页。
　　⑿参见前注⑽，田宏杰书，第59页。
　　⒀许发民：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，前言第2页。
　　⒁参见前注⑸，苏彩霞书，第96页。
　　⒂参见前注⑸，苏彩霞书，第96页。
　　⒃参见前注⒀，许发民书，第122页。
　　⒄参见何家弘：《刑事司法的八大发展趋势（代序）》，载何家弘主编：《刑事司法大趋势——以欧盟刑事司法一体化为视角》，中国检察出版社2005年版，第4页。何家弘教授论述的原文为：“在此需要说明一点，笔者所讲的‘统一’既不是刑事司法在组织上的全球一体化，也不是刑事司法在体制上的世界大同，更不是各国有关刑事司法的规定一模一样，而是刑事司法的基本准则和内涵标准的一致性。”
　　⒅参见李双元、李新天：《当代国际社会法律趋同化的哲学考察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第3期。
　　⒆参见李双元、何绍军、熊育辉：《从中国“入世”再谈法律的趋同问题》，载《湖南师范大学社会科学学报》2002年第5期。
　　⒇参见前注⑸，苏彩霞书，第2-12页。
　　(21)参见前注⑷，胡陆生文。
　　(22)李双元教授认为：“法律趋同化，是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。在国内法律的创制和运作过程中，法律趋同化主要表现为越来越多的涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，在国际法律的创制和运行过程中，主要表现为积极参与国内法律统一的活动和接受或加入已有的国际造法条约。”李双元、张茂、杜剑：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1994年第3期。
　　(23)参见黄文艺：《法律国际化与法律全球化辨析》，载《法学》2002年第12期。
　　(24)关于法律国际化，学者们也有不同观点。还有其他比较有代表性的定义。公丕祥教授从法制现代化的角度界定法律国际化，认为：“法制现代化是一个世界性的普遍现象，但同时又存在着多元发展的多样化模式。这是全球法制现代化进程中的一条基本规律……法制现代化不是孤立封闭的法律现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势，而是一个开放式的国际性的法律发展过程。这一革命性的进程，深刻地改变了人类法律生活世界的面貌，推动着各个民族、各个国家和各个地区的法律文化的交流与融合，从而促进了人类法律文明的成长与飞跃。因此，法律发展的国际化是当代世界法制现代化进程中的一个十分突出的时代趋势；所谓法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流的历史进程中，各个主权国家的法律制度蕴涵着世界法律文明进步大道上共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势。”公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第364-365页。
　　孙笑侠教授将法的国际化理解为与法的民族化相对应的概念，认为：“法的民族化在这里是指法按照本民族的特质而发展，它是民族、传统、文化、国情及其发展规律对法的要求，是法的内向型发展的规律。法的国际化是指法顺应国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，这是人类共同活动和共同理性对法的要求，是法的外向型发展的规律。”孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年修订版，第23页。
　　(25)参见前注⑷，胡陆生文。
　　(26)胡陆生博士、苏彩霞博士关于刑法国际化概念的主张并不完全相同。胡陆生博士认为，苏彩霞博士的定义忽略了各国刑法与非刑事国际公约的关系。参见前注⑷，胡陆生文，第223页。不过，胡陆生博士这里所讨论的苏彩霞博士的定义，是苏彩霞博士在此前一篇论文（《中国刑法国际化论纲》，载《中外法学》2003年第2期）中所提出的定义：刑法国际化，是指不同国家的刑法在发展过程中，相互吸收、彼此渗透、共同缔结国际刑事公约，从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。苏彩霞博士在2006年出版的《中国刑法国际化研究》一书中虽然对此定义进行了修正，增加了“国际惯例”的要素，不过并没有增加“非刑事国际公约”这一点。
　　(27)参见前注(23)，黄文艺文。
　　(28)参见前注⑸，苏彩霞书，第5-17页。
　　(29)参见前注⑷，胡陆生文。
叶小琴
【作者介绍】武汉大学法学院讲师，法学博士。
【文章来源】《法学评论》2009年第3期。