论刑法经济

摘 要：在运用刑法遏制犯罪的过程中，国家不仅是正义的化身而追求刑法的公正，同时也是一个具有理性的经济人，因此国家必然关注刑法的投入和产出比例的经济关系，刑法经济问题由此而产生。刑法公正是刑法追求的首要价值，对刑法经济问题的研究必须首先研究刑法经济与刑法公正的关系，并以此来确定刑法经济在刑法价值体系中的位置。
关键词：刑法经济 刑法公正 重刑主义 效益

一、刑法经济的缘起
在现代社会，普遍由国家担负起维护社会秩序和保障公民权利的重任，为了对付严重侵犯法益的犯罪行为，通过制定刑法，国家被赋予了刑罚权，用来规戒和惩罚犯罪人。然而，在制刑、求刑、量刑和行刑的过程中，国家必须为此付出巨额的投入。在这一过程中，国家不仅是正义的化身，同时也是一个理性的“经济人”，国家应当计算在这一过程中其投入和产出的比例问题，必须关注刑法的效益。任何一个国家所掌握财富的总量是有限的，除了用于对付犯罪外，国家还有大量旨在改善国计民生的事情要做，它不得不将有限的财富进行合理的分配，并期望以最小的投入获取最大的收益。也就是说，刑法的运行必然受到一国经济条件的制约，刑法经济问题的提出缘于其客观的社会经济基础。那么，究竟在哪些方面，国家应当考虑刑法经济呢？
第一，相比于民法和行政法，动用刑法来处理违法行为，其成本是巨大的。卢梭说：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[1]这句话基本上界定了刑法在法律体系中的地位，刑法是保障其他法律得以实施的最后的制裁力量，刑法的严厉性和对法益的保护作用是民法中的侵权行为法和行政法中的行政处罚法所不可比拟的。然而，我们同时必须看到的是，刑法作用的实现是以国家、社会、个人支付巨大的代价为基础的，刑法的创制、发动和执行需要大量的人力、物力，其成本和代价也是创制、发动和执行其他法律所不可比拟的。对此，胡云腾博士曾有过精当的论述[2]：一个非法行为，是按刑法还是民法处理，其成本或代价有天壤之别。以某人侵占他人一万元为例，如果按民事侵权处理，侵权人返还一万元并赔偿被侵权人因此而受到的财产损失即可。对侵权人来说，他欠债还钱，个人没有任何损失；对被侵权人来说，他失去的东西完璧归赵，亦没有损失；对国家来说，投入少量的司法成本，已通过收取诉讼费获得了补偿。如果按刑法上规定的侵占罪处理，上述三方都要付出巨大代价，对侵权人而言，他先成为犯罪嫌疑人，继而成为罪犯，不仅要退赃，而且要失去数年的人身自由，损失之大不言而喻；对国家而言，须承担侦查、起诉、审判、羁押、执行的全部费用，加起来将数倍于侵占的数额；对被害人来说，如果罪犯有财产，可以通过司法机关追回，但不能获得赔偿。若罪犯没有财产，则他将失去讨回损失的机会。两者相比，按照刑事法律处理，其代价超出民事法律处理的十数倍。
第二，在犯罪已经认定的情况下，是适用刑罚还是适用非刑罚处理办法，国家的支出将大相径庭。我国刑法中规定了训戒、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、判处赔偿损失、交由主管单位予以行政处罚或行政处分等非刑罚处理办法，比起刑罚的适用，非刑罚处理办法的适用，将大大减低国家的刑法成本。
第三，在既定的刑罚体系中，对罪犯适用不同的刑种，国家的支出也是大不相同的。一般而言，适用资格刑和财产刑，国家所支出的成本较低，甚至其支出可以用罪犯被罚没的财产来冲抵；适用监禁刑，国家的支出相对较高，监禁刑的刑期越长，则国家支出的费用越高，据统计，我国平均每年花费在每个被监禁的罪犯身上的费用是一万元左右；而对于适用死刑来说，一方面是由于死刑案件在程序上的特殊要求，使得国家要投入更多的司法成本，另一方面，死刑这一刑种所固有的极大的负作用，对国家来说，适用死刑也具有极高的成本。在美国，将一个罪犯送上断头台，平均须花费十年时间和500万美金，被纳税人斥责为挥霍钱财和司法机关玩弄猫捉老鼠的表演。
第四，刑罚执行方式的不同，国家的支出也是不同的。缓刑、减刑、假释、赦免等制度的适用，无疑会大大减少监禁罪犯所带来的巨额开支。2003年7月10日我国开始试行的社区矫正工作，是一种新兴的处理罪犯方式，是行刑社会化的有益探索。以社区矫正代替监禁手段来改造罪犯，同样会大幅度地减少国家在行刑上投入的成本。
上述四个方面大致勾勒出刑法经济问题存在的空间，概括起来，亦即从刑法经济的立场考虑，国家应尽量用民事制裁和行政制裁代替刑事制裁，在刑事制裁必不可少的情况下，应选择轻缓的刑种和行刑方式。
二、刑法经济与刑法公正
公正是法律追求的永恒价值，公正性是刑法的首要价值，是国家动用刑法来惩罚和预防犯罪的出发点和归宿。公正，又称为正义，有正当、公平、平等三方面的含义，刑法公正也就包涵着刑法的正当性、公平性、平等性这三方面的含义。
1、刑法经济与刑法正当
刑法的正当性，是指刑法存在的根据，亦即刑罚的发动具有正当合理的根据。在刑法思想史上，对刑法正当性认识，报应论和预防论各执一词。报应论具有强烈的伦理性，并由此来论证刑法的正当性。在报应论者看来，刑法作为报复的制度化，其合理性根植于人的道德情感，因而是不言而喻的，是无须证明的。按照英国法学家斯蒂芬的看法，刑法调整、制裁，并为报复欲望提供一种合法的满足；刑法支持报复欲望正如婚姻之于性欲的关系一样[3]。当然，必须指出的是，报应和报复是有区别的，报复具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性；报复的目的在于个人的满足，而报应则表现为道德义愤。康德、黑格尔都是坚定的报应论者。康德认为，道德义务是报应的根据，也就是刑法正当的根据；黑格尔则从法的辩证运动中论证刑法的正当性，强调报应之于犯罪人是法律责任，而非道德责任。预防论又可分为威胁论（一般预防论）和矫正论（个别预防论），但它们都从功利角度来论证刑法的正当性。正如戈尔丁所言：“刑罚虽然本身是不愉快的，因而本质上是坏事，但只要它通过遏阻有害的（产生痛苦的）行为而维持或增加了快乐对痛苦的平衡，它就可以是正当的。”[4]( 由此可见，预防论是以目的正当性来证明手段的正当性。贝卡利亚以强调一般预防著称，并以此论证刑法的正当性。贝卡利亚说：“什么是刑罚的政治目的呢？是对其他人的威慑。⋯⋯当恶果已成为无可挽回的事实之后，只是为了不使其他人产生犯罪不受惩罚的幻想，才能由政治社会对之科处刑罚。”[5]菲利重视个别预防，认为预防比惩罚好，并以此来说明刑法的正当性。菲利的预防是矫正、救治的同义词。菲利认为：“为了预防犯罪，我们必须救助于我曾称之为‘刑罚的替代措施’的那些措施，它们之所以能够预防犯罪，因为它们深究了犯罪原因，并力求消除这些原因。”[6]然而，报应论和预防论都不足以独立地对刑法的正当性作出完整的论证，它们都受到了诘难。因此，融合报应论和预防论为一体的一体论便应运而生，一体论认为报应和预防都是刑法赖以存在的正当根据。确定某一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑功利的因素，即对某一行为惩罚能否预防这一行为的发生。不仅如此，而且报应与预防还有相互制约的意义：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜也是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于犯罪是构成刑法正当性无条件的前提。因此在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重考虑，也就是双重限制，刑法的正当性由此得以说明。[7]
刑法的正当性内在地要求刑罚的发动必须受到制约，必须是“师出有名”，这其中蕴涵着防止刑罚的滥用而导致刑法膨胀甚至危机出现的思想，也就是刑法正当本能地要求合理地划定犯罪圈，在对不法行为进行犯罪化处理上要持审慎态度，要从报应和预防的双重维度上来衡量某一行为是否应当纳入犯罪圈。从刑法经济来看，这无疑是值得肯定和倡导的。在限制犯罪圈无节制扩大这一点上，刑法经济和刑法正当的看法近乎一致。但是，在确定犯罪圈大小问题上，刑法正当是在报应和预防两个维度上进行考量，而刑法经济则仅仅在功利（预防）一个维度上考量，而且这种考量仅限于刑法投入和刑法收益的比例关系。从另一角度来说，对不法行为的制裁，刑法正当要求必须从报应和预防两个方面来衡量是否由刑法加以制裁，还是交由侵权法或行政法制裁；而对刑法经济来说，若能达到预防的目的，选择其他制裁手段来代替刑法制裁，无疑是最佳的方案。所以，刑法经济和刑法正当两者的价值追求部分地重合，并不完全一致。
如何合理地划定犯罪圈，历来是刑法理论研究的难点之一，诸多学者为此提出过若干标准。 1986年，美国刑法学家帕克尔提出了行为犯罪化（犯罪圈设定）的六项具体标准[8]：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不会产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。王明星博士在其《刑法谦抑精神研究》一书中则提出下列行为不宜犯罪化或慎重犯罪化[9]：（1）纯粹思想活动领域活动不得犯罪化；（2）纯粹私人之间的行为不得犯罪化；（3）行使宪法权利的行为不得犯罪化；（4）身份和状态不得犯罪化；（5）没有罪过的行为不得犯罪化；（6）对不具常态和普遍性的危害行为应当慎重犯罪化；（7）对利害交织的模糊行为应当慎重犯罪化。张明楷教授提出犯罪化应符合下列的五个标准[10]：（1）行为具有严重社会危害性并且为社会上绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；（2）其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法都能充分保护合法权益；（3）运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；（4）对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。显然，从这些设定的标准内容来看，学者们主要从刑法正当角度来考虑如何划定犯罪圈的，而较少考虑刑法经济的因素。笔者认为，在我国普遍存在重刑主义和迷信刑法作用的情况下，更多地从刑法经济角度来考量犯罪圈划定的问题，有利于更为理性地审视我国的犯罪化进程并重视适时地非犯罪化，以遏制犯罪化过快而带来刑法不合理扩张的恶果。
2、刑法经济与刑法公平
刑法的公平是指刑罚分配的合理性。如果说刑法的正当性是要解决刑罚发动的正义性问题；那么，刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题。前者是刑法质的公正性，后者是刑法量的公正性。在刑法中存在两种公平：按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配；按照未然之罪分配确定刑罚，即预防，相当于按需分配。[11]那么，究竟是按劳分配，还是按需分配，才是公平的呢？报应论都主张按劳分配，但是在分配的量上，又存在等量论和等价论之分。戈尔丁指出[12]“报应论中另一个基本的分歧点是关于量刑，这也是关系着刑罚体系中的判决政策。报应论者假定可以把错误行为和危害按照它们在道德上的严重性加以排列，也可以把刑罚按照它们的严厉程度加以排列。尽管他们接受了在刑罚与侵害行为之间有着道德相适应这一概念，但是他们仍然对如何度量这种相应性意见不一。对此主要有两种观点：（1）刑罚的严厉程度应等同于行为或危害的严厉程度；例如施加于侵害人的损失应等同于受害人所遭受的损失。但这并不意味着侵害人应遭受完全同样的危害。（2）刑罚严厉程度的确定应参照已实施行为或危害的可比的严重性，而不是必然要在量上等同于后者。这意味着同样严重的侵害行为所受惩罚的严厉程度应在量上相等，而不同严重性的侵害行为应在量上不等，较严重的侵害行为应受到严厉的惩罚。”戈尔丁所说的在量刑时刑罚量上的分歧，分别表现为康德的等量报应论和黑格尔的等价报应论。康德的等量报应论是戈尔丁所说最大限度的报应论，就是“以牙还牙”、“以眼还眼”。黑格尔的等价报应论是戈尔丁所称的最小限度的报应论，黑格尔不同意康德那种犯罪和刑罚之间种的等同性主张，而主张犯罪与刑罚之间价值上的等同。但是，无论是康德的等量报应还是黑格尔的等价报应论，都没有解决可操作性的刑罚量的分配问题，仅仅可以归结为“罪有应得”。
预防论中有威胁论和矫正论之分。威胁论主张根据一般预防需要来分配刑罚，贝卡利亚主张，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段应越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。边沁坚持要尽可能以“最低的代价”来预防犯罪这一向前看的目标。应该说，贝卡利亚和边沁都是温和的威胁论者，他们都是以具有一个理性的和人道的立法者和统治者为前提的，否则，从威胁论中就会引出严刑苛罚的必然结论。矫正论主张根据个别预防的需要分配刑罚，即根据罪犯的人身危险性（或再犯可能性）来确定刑罚量，直到把罪犯矫正到能适应正常的社会生活为止，基于此，矫正论提出不定期刑的思想。矫正论所主张的刑罚按需分配，确是一个富有想象力的思想，但它的实现必须要有一个公正而仁慈的立法者和司法者，而且要有一套科学测定再犯可能性的手段，否则，谁也不能保证它不成为滥用刑罚的借口。事实上，刑罚分配上纯然的按劳分配和纯然的按需分配都不足取。因此，一种公平的刑罚分配，应当是在报应所限定的范围内，依据威胁或矫正的需要来予以分配。总体来说，应当以按劳分配为主，按需分配为辅。随着社会的进步和文明的发展，也许刑罚的分配会向按需分配倾斜，加重按需分配的比例。但在目前情况下，报应仍然是决定公平的一个不可或缺的主要因素。
从刑法经济观念来看，报应论主张以已然之罪的罪量来限定投入的刑罚量，是值得肯定的，这至少可以防止刑罚的滥用而造成巨大的浪费。但在一个犯罪人的人身危险性较小而罪行较为严重的情况下，报应论仍可能造成刑罚的过量投入，而造成刑法的不经济。预防论中的威胁论，内在地具有扩大刑罚量的倾向，为达到威胁的目的，极可能导致刑罚不计成本地无限投入。因此，刑法公平从防止其侵犯人权的角度，强调要以报应论对其加以约束；而对于刑法经济来说，这可能会造成刑法资源最大的浪费，因而也是最值得警惕的。预防论中矫正论具有明显的功利性，这和刑法经济的观点具有较大的趋同性而值得赞许。但矫正论中所称的犯罪人的人身危险性这一关键性概念，具有极浓重主观色彩，缺乏客观衡量的标准，因而其隐藏着刑罚过量投入的可能性，阻碍刑法经济的实现，这也是值得刑法经济警惕的。当然，刑法公平也强调以报应论制约矫正论。
3、刑法经济与刑法平等
刑法平等是法律面前人人平等原则在刑法上的体现。法国1978年的《人权宣言》的第六条确立了法律面前人人平等原则，为贯彻这一原则，"1979年1月21日在制宪议会的法令中宣布：犯罪和刑罚必须公平划一，不论犯罪者的等级身份如何，凡属同一种犯罪，均处同一种刑罚。从此，刑法的平等性原则得以确立。对刑法平等最为朴素的理解就是“同罪同罚、一视同仁”。当然，刑法平等也并不意味着毫无差别和例外，对未成年者、智力低下者、年老者犯罪的宽宥和对公职人员犯罪的从重处罚的区别对待，同样也是公正的。
从另一角度理解，刑法平等侧重的是刑法的个案公正，强调的是相同情况相同处理。从刑法经济角度来看，基于刑法平等的要求，刑法经济只能诉求于从整体上来降低刑罚量，对于某一种犯罪，在罪责刑相适应的原则下，立法者尽可能配置较轻的法定刑，司法者在量刑时则尽可能从轻裁量，以达到降低刑罚量，节俭刑罚，实现刑法经济的目标。这不仅要求认真检视和审查刑法立法中罪刑的配置关系，更为重要的是要反思指导刑事立法和司法背后的观念。
三、基本结论
刑法经济问题根植于现实之中，有其深刻的社会经济基础，并时时表现在刑法运行的各个环节之中，是刑法学研究不容回避的基本问题之一，理应引起我们的重视。刑法经济和刑法公正的关系是刑法经济研究中最核心的问题，它决定了刑法经济研究的价值和存在的空间。刑法公正和刑法经济各自的出发点不同，在价值取向上各有所侧重。但刑法公正在追求刑法的保护社会和保障人权双重功能的完美统一和实现过程中，也认识到刑法是一把双刃剑，用之得当则社会受益，而用之不当则贻害无穷。因此，在刑法正当性统领之下的罪刑法定、罪刑均衡和适用刑法人人平等的刑法的基本原则，都具有防止刑法被滥用而保障人权的偏一的价值取向，这种价值取向本身并非是为了刑法经济着想，然而，在客观上和刑法经济倡导和鼓励的节约成本，注重刑法效益的观念相吻合，应当说，刑法正当为刑法经济奠定了基础。事实上，古今中外，诸多学者都曾基于刑法正当性考虑而提出过“慎刑”、“刑法节俭”、“刑法谦抑”、“刑法的经济性”等思想，认识到刑罚本身是一种必要的“恶”，非迫不得已则尽可能不用。因此，本文认为刑法公正和刑法经济都是人类理性的产物，两者都是在对犯罪现象和刑法现象的反思、总结和提炼的基础上而形成的正确观念，在其内在精神中有相互支持的一面。刑法公正并不排斥刑法经济，相反刑法经济有利于刑法正当的实现。当代刑事政策的研究揭示要合理组织对犯罪的反应，绝不应该迷信刑法的作用而过度依靠刑法，当代社会遏制犯罪固然离不开刑法，但刑法并非是遏制犯罪的唯一手段，甚至不是主要手段，应当提倡刑法的有限性、最后性和不完整性等观念。随着社会的文明进步，非犯罪化、轻刑化和非监禁化应该是刑法的发展方向，这表明刑法经济观念和当今刑事政策的基本理念是相一致的。
综上所述，本文认为，刑法经济应同刑法的公正性、刑法的谦抑精神一样成为刑法追求的基本价值之一，在我国，将刑法经济观念嵌入刑法的价值体系中，具有极为重大现实意义，这不仅因为我国仍是发展中国家而财力有限的缘故，更为重要的是，有助于克服长期以来在人们一直存在的重刑主义和泛刑主义倾向。

参考文献：
[1] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
[2] 胡云腾：《存与废———死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第4页。
[3] 陈兴良：《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1997年版，第68页。
[4] 12.美"戈尔丁著、齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年版，第146页。
[5] [意]贝卡利亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[6][意]菲利著、郭建安译：《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第200页。
[7]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第304、314页
[8]自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第9页。
[9]王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第80页。
[10]张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法学研究》1995年第4期。
[11]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第305页。 
 万国海

作者单位：扬州大学法学院
文章来源：《政治与法律》2006年第3期