法律如何实现公共政策----从“孕妇死亡”事件切入

【出处】中国民商法律网
【摘要】通过在《证据规定》与《医疗机构管理条例》第33条两者之间建立起有意义的关联，揭示“孕妇死亡”事件背后的制度因素，开启悲剧事件背后的制度性力量，进而指出公共政策进入法律及其实践后所可能出现的扭曲与异化，从而提出法律在面对公共政策时态度必须谨慎，要警惕公共政策进入法律及其实践后的风险，并指出法律在实现公共政策上可以适当地引入市场机制，可以直接由市场调节来选择利益的分配，从而替代仅仅靠立法或行政的资源配置手段。
【英文摘要】This paper aims to build association between Evidence Providing Regulation and the 33rd item in Medical InstitutionRegulations by exposing the systematic elements behind the issue of “the pregnant woman′s death”. The writer calls forthe systematic power behind those tragic events, and points out the possible distortion and dissimilation of the publicpolicy′s being applied to law and practice. It is proved in the paper that cautiousness and thoroughness is required whenfacing the public policy, and risks of its application to law and the practice should be foreseen, and marketing mechanismshould be introduced to carry out the public policy. The interest distribution can be chosen under the guide of the marketand therefore replaces the former legislated or administrated allocation of resources.
【关键词】法律；公共政策；举证责任倒置
【英文关键词】law; the public policy; the inverted burden of proof
【写作年份】2011年
 【正文】

　　一、一个“悲剧”
　　
　　2007年11月21日，在北京朝阳医院京西分院，孕妇李丽云在其丈夫肖志军陪同下就诊。丈夫肖志军由于意见与医生诊断结果未达成一致而拒绝签字，以致孕妇李丽云当晚7时因抢救无效而死亡[1]。事件被媒体报道后，在社会上引起了强烈的反响，同时也引发了社会各界的热烈讨论。在笔者认为，尽管有关这一事件的原委众说纷纭，也尽管问题及争议的焦点纷繁复杂，但是，笔者分析“李丽云事件”是一个悲剧这一判断-这是一个事实判断；同时笔者也赞同“《医疗机构管理条例》第33条关于实施手术必须征得患者家属同意并签字的规定存在着缺陷”的这一判断-这是一个法律上的事实判断；但是笔者却反对把这一规定看成是“恶法”的判断-这是一个价值判断；笔者还反对一味的指责肖志军的愚昧-这同样也是一个价值判断-甚至要追求其刑事责任-这么做并没有意义；并且笔者特别反对“提倡要用生命权至上的理念来理解医疗法规”{1}；因为它无法从根本上杜绝悲剧再次发生的可能。为什么？
　　
　　任何一场悲剧的产生都会隐含一些值得深思的人生与制度的问题。笔者赞同“《医疗机构管理条例》第33条关于实施手术必须征得患者家属同意并签字的规定存在着缺陷”的观点，但是将这一规定看成是“恶法”值得商榷；而且一味的指责肖志军的愚昧-甚至追究其刑事责任-则毫无意义；同时笔者认为“提倡要用生命权至上的理念来理解医疗法规”对于从根本上杜绝悲剧的再次发生也并无助益。
　　
　　肖志军在物质上是贫困的，但因此说他愚昧无知，却不免偏颇与简单化。作为农民，他一直生活在最贫困的社会底层。也许是因为对于陌生人的不信任，也许是出于对于医院的怀疑甚至有可能是出于某种侥幸心理，他就是不签字，然而由此带来的却是他的妻子和未出世的孩子的死。其实面对这种死亡，并不是某一个人的过错。2004年卫生部的官员就曾直言不讳：中国有40%- 60%的人因为看不起病而因病致贫、因病返贫；而中西部地区病死家中者估计在60%-80% {2}。
　　
　　个人不能作为社会的替罪羊，显然问题的要点并不在于肖志军，而在于制度机制的缺陷。但是又要注意“关于实施手术必须征得患者家属同意并签字的规定”从来没有支持或默许以这个规则的名义“杀”人，它并没有在制度上支持或默许医生可以冷漠的对待生命的死亡，可以随意的处置生命。恰恰相反，它提倡人们要认真地对待生命，要求医生必须要谨慎地对待各种可能的风险。这样，尽管在一定意义上，这一规定与孕妇的死亡具有某种关联，甚至医院也可能要视情况对此事件承担某种责任。但是，我们不能因此指责这一规定是致使孕妇死亡的唯一的制度上的原因，甚至指责这一规定是“恶法”。这样的分析会忽略事件背后的制度因素。毕竟有一个事实不容否认：自这一规定实施到2001年这7年间，不仅我们很少听到类似这样的悲剧，而且实际上，医院里也很少发生因患者家属不签字而拒绝进行手术所导致的恶性事件，医院一直以来都继承着“救死扶伤”的光荣传统，扮演着“先治病救人”的社会角色{3}。那么，这个悲剧在制度上的根源又在何处？
　　
　　孕妇之死的问题其实未必就在《医疗机构管理条例》第33条规定本身。有些问题需要我们进一步厘清：2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）所规定的有关医疗纠纷中举证责任双重倒置与《医疗机构管理条例》第33条“关于手术必须征得患者家属同意并签字”在医疗实践中有怎样的关联？《证据规定》为什么要在医疗纠纷的问题上规定举证责任的双重倒置？为何医院要强化或者重新启用似乎早已遗忘掉了的《医疗机构管理条例》第33条的规定？这一规定的启用或者强化带来了怎样的效果？实践中，这一规定还会带来了哪些不可欲知的社会后果？这些问题都是我们需要进一步探讨的。
　　
　　从实践效果来看，《证据规定》对于医疗纠纷举证责任双重倒置的规定，一定程度上带有对部门法操作理论过度的信任而忽视了社会的现实。换言之，制定者并没有预料到《证据规定》、特别是有关医疗纠纷规定内容的实施，会激起医疗行业诸多的连锁反应，一种制度上的对抗机制的重启或者强化，反而让规定的实效与原初的预想南辕北辙。结果制度运作不良所带来的不仅是患者的利益无法得到很好的保护，而且医院方也是“怨声一片”，由此制度运作的成本反而是增加了，最终，孕妇死亡的悲剧也就无法避免。而在笔者看来，要彻底改变这一局面，可行办法便是适当的引入市场机制，可以直接由市场调节来选择利益的分配，从而替代仅仅靠立法或行政的资源配置手段。然而，本文并不打算仅仅就该事件进行一个就事论事的研究；而是一如既往，试图从这一问题来透视“法律与政策”之间的关系。在本文的最后，笔者将持续推进这一命题，强调法律在面对公共政策时态度必须谨慎，必须要警惕公共政策进入法律及其实践后的风险，必须重视对公共政策进入法律以及执行中所可能存在的风险进行识别与评估，以便防止类似的悲剧发生。
　　
　　二、公共政策进入法律
　　
　　出于保护患者因信息不对称而无法完成举证所导致的维权不能，以及归根结底，出于保护医疗纠纷中的弱势群体这一基本的公共政策，2001年，最高法院下发的《证据规定》第4条明确规定：“……因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因为在实践中，“医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，更易于接触证据材料，具有较强的举证能力，而患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿；为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，司法解释对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的举证规则。”{4}
　　
　　的确，自《医疗机构管理条例》[2]和《医疗事故处理条例》[3]实施以来，应当说，这些立法的精神都在于保护患者的权利，并且同时也为医生保留了特殊情况处理的空间，因此这样的立法是没有问题的。但是在实践中、特别是根据《医疗事故处理办法》的规定，“医疗单位和卫生行政部门对发生的医疗事故或可能是医疗事故的事件，必须及时、认真地做好调查研究和分析、鉴定工作。确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。”结果却出现了：“第一，医生一般不愿得出其同行存在过错的结论；医生在诊疗过程中是否存在过错，这是一个医学问题，需要掌握医学方面专业知识的人才能做出判断，但被请来鉴定的医生由于各方面的原因，一般都会做出有利于医生而不利于患者的结论；第二，医疗机构比患者更接近证据，当病人住院治疗时，医疗行为可以说是医院方面排他性控制的，对每天病人的体温、每天病人吃的药、注射的针剂等医院方面都有详细的记载，而病人对此往往并不清楚，也没有这方面的资料；因此，损害发生后，病人要从医院获取医疗记录非常困难；与此同时，医疗方面的记录由医疗机构控制还造成了发生医疗事故时有的医生利用占有医疗档案之便篡改、伪造记录，或者将对其不利的记录销毁。第三，患者在接受医疗时可能处于无意识状态，无从了解所发生的情形；这样，让患者证明医疗存在过失显然是不合理的；第四，患者一般缺乏医疗方面的专业知识，在出现医疗损害的情况下，虽然会怀疑存在医疗过错，但却很难确切的判断和说明医院在哪些诊疗行为上存在着过错。”{5}而与此同时，在当时的医疗纠纷诉讼中，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，必须“对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，然而由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠；为此，在实际生活中，有的病人为了与医院打官司，不得不采用非法的手段收集证据，将自己的医护记录从医院中偷出来。与此同时，即使患者费尽周折证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的。这样，让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。”{6}显然《证据规定》的制定者不仅希望这一规定的实施能够缓和紧张的医患关系，解决医疗事故鉴定中存在着的大量问题以及医院控制证据的现实以及医患关系的不平等等诸多现实问题，而且也还期望通过这一规定的实施，能够进一步强化医疗管理秩序，规范医护行为。
　　
　　这样的立场和出发点无懈可击。在医疗诉讼中采取“举证责任倒置”,通过把原本属于主张方的证明责任都分配给了医院方来承担，进而明确了由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，从而避免了按照证明责任分配的一般规则确定双方当事人的证明责任所可能带来的主张方会因无法证明进而失去胜诉的可能性从而导致诉讼的结果失去公正性的弊端。但是问题在于，就算是为了保护患者，域外国家通行的做法，也只是就“因果关系”和“过失”两项中的一项进行举证，并且证明标准也是相对较低的；如日本，它不仅没有采用“举证责任倒置”,而且证明标准也只是“大致推定”,也即仅仅要求对“过错”和“因果关系”的内容只需证明其大概，而无需细致追究和作进一步的证明{7}。然而《证据规定》不仅采取的是举证责任倒置，且还是“双重倒置”;这不仅要求医院方同时承当“因果关系”与“过错”两方面的举证责任，而且证明标准相对较高并且严格。显然，这对于患者受损权利的救济而言，力度无疑是相当之大的。
　　
　　由此可见，《证据规定》制定者正是想通过“举证责任双重倒置”，来切实落实在医疗纠纷中保护弱势群体这一基本公共政策。当然，这一良苦用心还可以从另一个方面得到佐证。那就是，其实，对于医疗过失致人损害的侵权诉讼中因果关系的证明，一种可行的选择就是采用德国“表见证明”的模式，也即从被告的医疗过失行为大致推定因果关系存在，然后由被后反证。然而，由于“表见证明”虽然也能够起到缓解原告举证困难的效果，但由于举证责任未发生倒置，当发生本证与反证势均力敌时，承担败诉风险的就依然会是受害人{8}。所以，就保护受害人权益而言，“表见证明”不如倒置举证责任更有力。显然，《证据规定》制定者抛弃德国模式转而采用举证责任的双重倒置，或多或少也正是考虑到了能够对患者权益给予最大的保护。
　　
　　第三，举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，这对于那些因举证特别困难、难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。为此，考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形作出规定。然而，在医疗诉讼中，却是通过司法解释而不是立法机关作出规定；显然，这种行为，既可以看作是一种权宜之计，也更可以看成是审判机关试图通过自己的力量，努力在司法实践中完成保护患者的迫切需要。然而保护医疗纠纷中的弱势群体的这一公共政策在实践中的效果却并不尽如人意。但是规定的出台对于整个医疗行业所产生的影响却是实实在在的。
　　
　　自“举证责任倒置”实施以来，医院和医护人员的行为的确发生了一些积极的变化。比如，医生在病历上字迹太潦草、太个性化，病人无从认识的现象有所改变；确定治疗方案和动手术前医生能够认真履行对病人的告知义务；医院加强了制度规范和管理；以往时有出现的病历丢失的现象现在也很少发生了；同时，为了防范诉讼证明的风险，有的医院对手术过程全程录像；有的医院还就可能产生的赔偿风险为医生向保险公司投保等。结果，不仅医护行为得到一定程度上的规范，而且患者的知情同意权也确实得到了尊重。
　　
　　但是在医疗机构及医护人员这些变化的背后，却是整个医疗行业进一步团结，医护人员也逐渐形成了一个利益共同体；为规避医患纠纷的诉讼风险，医护人员不断提高证据意识，强化自我保护，实施共同防御；而且在立场上也进一步与患者相对立，其结果就是，在面对患者的时候，医生越来越谨慎；他们要随时提防患者可能的攻击，“要将患者看成随时会扑上来咬你的敌人，不可疏漏任何医疗文书。”{2}
　　
　　医院的周密考虑自然是为了避免可能的法律责任。但也在无形之中加剧了医患之间的矛盾。首先，实行举证责任倒置后，在医疗纠纷中，患者仅只需就自己接受过医疗的事实和受到损害的事实承担举证责任；前者主要由患者通过提供挂号、交费、治疗凭证、病历等予以证明；后者包括患者生命、身体、健康的损害以及精神损害；只要患者所举证据能够证明以上两个基本事实，即发生举证责任倒置的法律后果。这样，较之于以前，显然大大降低了诉讼的门槛，进而为患者诉讼提供了极大的便利。结果，这一规则实施后，人民法院受理的医疗纠纷案件大幅度上涨。据统计，我国人民法院受理的医疗纠纷年平均增长率超过了120%{9}。当然，这其中不排除一些人滥用诉讼权利，进行恶意诉讼，甚至社会上出现了一些专门敲诈医院的“假患者”，有些人还将其作为一种职业来经营，“要想富，做手术，做完手术告大夫”。医疗机构被纠缠得筋疲力尽；这大大地影响了正常的医疗秩序，也不利于社会的安定。而有些医院为了避免诉讼，就与患者“私了”，结果使得医院承担了本不该承担的责任，造成医疗资源的大量流失。例如，2002年，全国发生严重扰乱医疗秩序事件5093件，打伤医务人员2604人，医院财产损失6709万元；2006年1月-10月，此类事件增加到了9831件，打伤医务人员5519人，医院财产损失20467万元{10}。此外，一些媒体在未全面了解事实的基础上，进行一些不客观的负面报道，影响了医疗机构和医护人员在社会上的形象和声誉，造成了患者对医务人员的不信任等；这些都加重了医护人员的心理负担，挫伤了工作的积极性{11}。

　　为了充分应对医疗纠纷的增加以及扭转医护工作的被动局面，医院方也采取了相应的行动策略。比如：第一，要求病人在治疗或手术前签订各式各样的《委托书》、《协议书》、《责任书》，不签协议就拒绝治疗；第二，在行医过程中，对患者采取防御性医疗，进行“拉网式”检查；也即为了降低风险，避免出现大量的医疗纠纷和诉讼，医院在治疗之前加大了对患者身体的检查力度，增加更多也更仔细、甚至完全没有必要的检查项目。比如一场普通感冒引起的发烧，也要做血常规、摄胸片、做培养；5岁幼童割阑尾，术前也要查艾滋病。医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检查，或将许多原本为特殊检查变为常规检查，目的只有一个，就是为了预防将来可能发生的纠纷，实现医生的自我保护。然而，这却带来了医疗费用的大幅度上升；有调查显示，举证倒置后，平均住院费用由举证倒置前的3314元上升到4064元；其中化验费在总费用中的构成比例由10.5%上升到13.8%，检查费在总费用中的构成比例由8.0%上升到9.4%{12}。有些地方增加的检查费占了医疗费用上升部分的70%;这不仅使患者对不必要的医疗服务产生大量的诱导性需求，进而增加了患者的经济负担，也造成了医疗资源的浪费。
　　
　　第三，不仅是检查项目增加了，而且医护程序也变得越来越繁琐，并且步骤也逐渐放慢了，从而拖延了医疗时间。比如，手术前，医护人员必须与病人详细交待手术中有可能会出现的意外、导致的后果等，并要做详细的谈话记录；有的医院甚至出现了医生一面抢救一面向其家属说明情况的事情。有调查显示，自举证责任倒置实施以来，医疗时间较之于以往平均增加了12.5分钟；“急症”病例拖延时间的情况则更为严重，最多甚至达到了5个小时。并且，有89.2%的医护人员认为，实行举证责任倒置后，工作时的精神压力更大，也更紧张{13}。
　　
　　第四，医疗行为越发趋于保守；以往的“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”职业意识逐渐淡化，医生由“努力地救助病人”转为“努力地保护自己”进而进行保守治疗；医生不敢实施新的手术或突破性治疗方案，尤其是对于急重症、高风险病例的救治，医生更多则是采取消极的“保护行为”；更为严重的是，有些医疗机构已经开始谨慎地收治病员，或以各种理由拒绝治疗，或回避收治高危患者和带有推卸责任性质的转诊及会诊等，歧视或排斥某些容易置医疗机构不利境地的患者；还有些医生为了明哲保身，选择风险系数低的治疗方案，哪怕该方案的治疗效果不一定最理想等。最终，患者的生命健康权无法从根本上得到最大限度的保障{14}。
　　
　　由此可见，举证责任倒置的实施反而造成了医患关系的严重错位，原本出于保护患者进而使得法律向患方倾斜，然而结果却造成了医院方为了赔偿而提高其他人的就医成本，进而实际上是使得多数人的利益受损；这样，“看病贵”的问题反而会更加地严重；与此同时，为了免责，医生就会采取保守疗法，这样往往耽误最佳抢救时机，进而使得抢救成功率大大降低；为了规避风险，医院甚至会拒绝收治病情复杂的患者，最终还是导致患者利益受损。出乎《证据规定》制定者的预料，实行双重推定，不但没有达到预期的目的，反而使得医患关系更趋恶化，激发了医患矛盾。-紧张的医患关系随时都可能吞噬掉生命，李丽云不过是其中之一。显然，悲剧早早地就埋下了根源。
　　
　　三、法律如何实现公共政策
　　
　　为何保护弱势群体的公共政策追求在实施过程中会产生与其目标取向相反的结果，非但没有起到保护弱者的作用，反而加重了更多弱势群体利益的负担？从中我们又可以获得怎样的启示？其实，这不仅仅是规范医疗纠纷中所存在的问题，而且也是当下中国法律制度在建构时所无法回避且必须妥当解决好的共同问题。
　　
　　人们或许会把原因归结到《证据规定》的制定者在制定这一规定时没有考虑医院方的意见上。由于近些年在制定司法解释时，大都征求过意见，因此，有理由相信在制定《证据规定》的这一条款时，医院系统曾经提出过这一问题；然而，为什么没有考虑医院的想法呢？有一种可能是，在制定规定时保护患者利益的原则实际上已经被意识形态化，因而就不太可能去考虑医院的想法是否有道理{15}。
　　
　　但是这个理由有些牵强；更为重要的，这或许与《证据规定》的具体制定者在特定专业领域的知识储备不够充足以及对于部门法理论操作过于信任与依赖有关。比如：第一，一般说来，举证责任倒置只施用于双方基础关系严重对立如污染企业和受害公众的情形，而医患双方的关系主要是协作关系、是平等互惠的关系；第二，它忽视了医院方很多客观举证不能的情况：比如，医学具有很强的专业性和技术性，临床医学又具有多变性、局限性，加之治疗个体的差异，因而存在许多医学不解之谜，进而造成医院方无法举证{16}这是其一，其二，医学本身就是一把“双刃剑”，它有治疗疾病的一面也有伤害人体的一面，任何药物都有毒副作用，如果以此要求医院证明自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，那是不可能的。其三，医疗行为是需要患者的配合才能完成的，如果患者不配合医生，拒绝做必要的检查、治疗，然而产生的后果却让医院来举证，这也是无法实现的；比如，因患者的原因而无法举证的情形有：（1）医患关系脱离接触很长时间后，患者起诉医院，医院无从了解双方脱离接触后的日常生活、病情发展变化、再次就医及诊疗情况，如要求医院举证谈何容易；（2）如果病人不真实陈述病情，或隐瞒以前的治疗情况、难以启齿的疾病、家族性遗传病史等重要的情况，不仅可能使诊断治疗出错，医院也会无法举证；（3）病人假冒他人姓名住院治疗，医院无法提交其真实姓名病历{17}；等。第三，《证据规定》的实施，还制造了举证责任的“双重性”,进而带来“同案不同判”；《证据规定》其实又隐含了审判机关对医疗侵权纠纷案件归责原则的认识；因为，司法解释规定了医疗机构要从过错和因果关系两个方面进行举证，那么实际上，这就确定了在该类纠纷中实行过错推定的原则，只要医疗机构不能证明其医疗行为没有过错，则推定为其有过错。然而，从司法解释的文义来看，医疗机构承担的举证责任是同时及于过错和因果关系的，这与侵权行为的构成和对侵权的抗辩之间的关系是不一致的，因为作为对侵权的抗辩，一般只需证明不具备其中一个要件即可，而这里，医疗机构承担的举证责任的范围是扩大了，因而也相应地加重了。
　　
　　这或许也反映了《证据规则》的制定者对社会真实的理解欠缺抑或是忽略。因为，一方面，判定医疗行为是否具有过错，是否应承担赔偿责任，其标准之一就是医疗行为是否具有过错。但是，在判定医疗行为是否具有过错时，却又需要有一个规范的医疗标准作为判断尺度。可是医学的复杂性又决定了这种医疗标准的标准化程度不可能太高；同时，在施行医疗行为时，除了考虑操作标准之外，还要考虑患者的个体差异性。这样，如果按照操作标准，选择规范的、教科书式的做法进行“保守”治疗，可能得不到最佳的医疗效果，患者失去了最佳救助的机会，最终损害了患者的利益，但医生自身是“安全”的；而如果充分地考虑患者的个体差异，不按照操作标准，在医治过程中承担一定的风险，患者既有可能达到最佳的医疗效果，也有可能反之。但是这个风险由谁承担呢？依民法原理，应由获利者承担。然而现实中，医疗行为成功，那是医生履行了本职工作；医疗行为一旦失败，医疗机构就很有可能面临被起诉的危险；因为前者不按医疗操作规程的行为有“过错”之嫌。可见，这其中的风险完全由医生承担显然有失公平的。另一方面，目前的举证规则还存在范围不清的问题；因为医疗风险至少包括三种：疾病发生发展转归风险、医学发展风险和医疗过错风险。这些风险本身难以区分，且受生命科学发展的限制，大多数是人类尚未认识的。在这种情况下，要求医疗机构承担区别和界定全部三种风险得举证责任是不科学的，也是有欠公平的。第三，其实在医学的领域里，无论医术多么高明，医生尽了多大努力，医学理论也不能假定对患者的诊断是正确的，对具体疾病的治疗是有效的。所以，由于医学的局限性，一些误诊误治就在所难避。“每个病理医生大约有20%的疑难病例，即使高水平者失误也在5%以内，国外要求病理诊断准确率为99%以上，也说明不能杜绝误诊”{18}。另据有关方面的统计，临床上总的误诊误治率在20% ~ 30%之间，而临床实际工作中，即便病人治愈出院了，或手术成功了，也仍然有2%~5%的诊断与最初诊断是不相符的，即错误的。这样，若按全国每年有记录的门诊量为36亿人次和每年至少5000万人次住院计算，全国每年门诊误诊人次将在7200万-18000万人次，住院病人将在100万-250万人次之间。如果这些患者都将医院告上法庭，那么医院显然将近乎面临瘫痪的危险{19}。
　　
　　其实，医生和患者的利益应当是一致的，他们共同的目的都是治愈疾病；为此，应当鼓励两者的协同合作而不宜让他们站在对立面上。但是在当下的医疗侵权诉讼中，尽管是出于保护患者的目的实行了双重倒置，然而结果却造成了，“医师成为治愈的保证人，疾病未治愈将成为医师有过失的证据。”这显然是不尽合理的。我们必须清醒的认识到，“医学带给人类巨大的利益，但同时也伴随着相当的风险；每一个外科手术都伴随着风险，我们不能不承担风险的获得利益。”“如果我们把出现的一切过错的法律责任都加在医院和医生的头上，我们就损害了整个社会；这样做会使医生较多地考虑自己的安全而较少地考虑病人的利益，还会窒息医生对病人治疗的积极性，动摇医生的信心。”{20}为此，我们不能从医疗效果去推定医疗行为的合法与否。相反，我们更应当多的考虑在实施举证责任倒置的同时，注意把握好保护患者的权利与促进医学进步两者之间的关系问题；要努力在医疗过程中区分事故责任和技术责任，要在技术责任范围内给医生一定的空间；毕竟，医疗行为是需要医生发挥主观能动性的，太多的约束会限制医生的治疗行为，同时对医学的发展与进步也不利；我们应该为医学发展创造一个宽松的环境；但与此同时，我们也要把握好尺度，毕竟，强调绝对意义上的患者同意才能手术也是不合理的，但又不能过于强调医生特殊情况处理的自由空间，否则的话也可能会出现更多的纠纷，这是不切实际的。那么，怎么办？
　　
　　如何在现有的制度框架下实现保护医疗纠纷中弱势群体的公共政策呢？其实，这是一个非常技术性的法律问题。首先是要细化结果。比如，根据《证据规定》，我们可推断出，医疗机构在完成举证义务方面会出现四种结果，即：（1）既证明了没有过错也证明了没有因果关系；（2）既不能举证证明没有过错也不能举证证明没有因果关系；（3）只能证明没有因果关系但无法证明没有过错；（4）只能证明没有过错但无法证明没有因果关系。在第一种情况下，医疗机构完成了举证义务因而没有责任；在第二种情况下，医疗机构因没有完全完成举证义务因而需要承担侵权的过错责任；在第三种情况下，因医疗机构已证明了侵权的一个关键要件不具备而不承担责任；因为，尽管从司法解释的角度看其并没有完全完成举证义务，但这种情况下要求医疗机构承担责任的其他法律依据并不存在；司法实践中也普遍采取这种做法[4]；在第四种情况下，根据《民法通则》第132条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人来分担民事责任，也就是说，这里可以适用公平责任。然而，尽管司法解释的表述方式为法院在医疗侵权纠纷中适用公平责任原则留下了余地；但是，与其他人身损害赔偿纠纷相比，医疗侵权纠纷的特殊性自不待言，因而在适用公平责任原则时，还应当严格限制其条件和范围，不能扩大条件适用，也不能泛化适用。目前，在审判实践中对医疗损害赔偿案件适用公平责任原则的多见于无过错输血感染案件。此外，在适用公平责任原则时还应注意避免平均主义的倾向，应当参考受害人的损害程度、当事人的经济状况来公平地分担损失{21}。
　　
　　第二，要细化证明责任的分配；换言之，审判机关可以依据公平原则和诚信原则赋予法官行使自由裁量的权力，以便法官根据案件审理需要来在具体案件中自由分配举证责任，尤其是要注意调整举证责任在当事人之间的轮换；但不能简单地处理。比如，在患者进行举证妨碍的情况下，法官应当责令患者举证，否则承担举证不能的后果；又比如在多因一果或因果关系难以判断的情况下，法官要运用概然性原则来处理并作出判断。目的就是要求在医疗过失侵权纠纷中，尽可能使举证责任的分配多样化，也即可以根据不同的情形，适用不同的原则和理论，实行公正、合理的分配。当然，在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官同样也还应当综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等。
　　
　　紧接着上面的分析，第三，举证责任的规定仍需细化。的确，“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则其实是对公平原则的破坏。应当根据医疗行为的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证责任。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉责任；而在重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则可施行有限制的、严格的举证责任倒置。
　　
　　制度外的办法，第四，就是建立和完善医疗损害保险制度。当前，在医患关系中，医疗损害赔偿纠纷是其中的重点；并且，医疗损害赔偿的数额的不断扩大，也使得医疗机构承受的职业风险日渐加重，导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，进而造成了心理紧张。与此同时，患者为获得经济利益而不断提起诉讼，也使得医院疲于奔命，进而对医院的正常经营造成不利影响，也不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。因此，建立和完善医疗损害赔偿责任保险制度，使医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。这样，一旦发生医疗事故或其他损害事实，保险公司就可以根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。最终，无论是对医疗机构还是对患者方都能带来实效，进而有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
　　
　　四、结语：“鱼”和“熊掌”如何兼得
　　
　　然而，上述的办法尽管重要，但在一定程度上都只是权宜之计而缺乏普适性。作为结语，笔者将继续追问法律与公共政策之间的关系，探寻缓和两者之间的矛盾的、具有普遍意义的解决方案。也即，“保护弱势群体（患者）”和“促进社会（医学科学事业的健康）发展”，“鱼”和“熊掌”如何兼得？
　　
　　其实，也不能完全说在制定《证据规定》的过程中就完全没有考虑到医院方。因为完全可以从逻辑出发认为实行医疗侵权诉讼举证责任倒置，尽管的确大大加重了医疗机构的责任，但是医疗机构为了自身生存和发展，就必须加强管理，就不断地提高医务人员的技术水平和责任心，最终以减少事故的发生率来达到促进医学科学事业健康发展的目的。然而，恰恰由于更为现实的原因，这一立法精神在实践中却并没有很好的得以实现；而且“保护患者权益”这一公共政策在法律执行中也基本上是落空了。
　　
　　同样，也不能说《证据规定》中有关“举证责任倒置”就完全是出于保护患者的目的；其实作这样的规定还有基于司法能力不足的考虑。换言之，在《证据规定》出台前，由于医疗纠纷的特殊性，当双方都不能举证进而影响使得法院不能裁判时，就需要法院来收集证据。因此，法院就不得不耗费大量的司法成本去收集材料，鉴定、勘验证据的真实性。这不仅拖延了诉讼时间，浪费了大量的人力、物力，而且判决结果也很难让败诉一方信服。举证责任倒置，既在“名义上”保护了弱势群体，而且也有利于法院做出裁判，不仅可以提高司法效益，而且还能够降低司法成本。
　　
　　然而由于不需承担太多的举证义务，仅需根据治疗效果是否满意来决定是否提起诉讼而导致诉讼门槛大大降低，大量的医疗纠纷涌入到了法院，结果是不但增加了法院的负担，而且也使患者身陷无谓的诉讼之中。由此可见，围绕着医院方、患者和司法机关三者之间的这场改革，这场资源的再分配，最终没有一方是赢家，同时大量的资源也被白白地浪费掉了。
　　
　　因此，要改变这种状况，提高资源配置的效率，甚至达致这三方的共赢，那么最根本的，就是必须改变当下司法体制内配置资源的这种“计划分配”式的传统做法。实际上，近些年来，越来越多的公共政策进入到了法律之中，并且，由于这些法律政策不仅仅只是程序性的，而且还更多的会涉及到实体方面的规定，涉及到了利益的结构性调整和权利的重新配置；同时，又由于这些规范（法律政策）不仅仅是程序性的，而且也更多的会涉及权力的分配。这样，这些被吸纳进法律体系的公共政策就会越来越多地冲击到既得利益结构，进而改变既有的权利模式以及权力结构体系，甚至还会与其相邻的权利/权力形态发生对峙和冲突。因为，社会其实是相互勾连的，对一种权利/权力的任何重新界定都可能牵动整个权利/权力布局的改变。
　　
　　进一步，其实，任何公共政策的选择都会涉及到社会资源的争夺以及社会利益的平衡；这样，法律在吸纳公共政策时，就必须要留有适当的可以周旋的空间。与此同时，它不仅要考虑制度改革的受益者的利益需求，而且还要考虑制度发展将要损害到自己利益的群体的诉求。如果这两方面的人群-表面上看起来他们之间是彼此对立的-在反对新的制度的问题上结成了同盟，那么他们就将发挥起巨大的作用，促使政府部门或立法机关采取干预行动，重新配置资源。表面上看来，双方的这种行动都是打着改进制度缺陷的招牌，然而实际上却是妨碍制度的有效运作的。
　　
　　而改变这一局面的最根本途径，是尝试着直接引入市场的自主选择机制，也即给出一定的利益份额、把这部分“资源的配置”交由市场来自主选择，让制度的参与者能够在其中自由和自主地行动起来，能够充分的参与博弈并最终实现自我平衡和自我选择。在资源配置上引入市场机制，其结果，就是要通过当事人双方的自由博弈来完成利益的分配；就是要达致一种平衡，一种风险与利益因素两者之间的平衡；而不仅仅只是简单化的“用生命权至上的理念来理解医疗法规”这样的价值评价或者呼吁；后者并不是一个避免决策错误的保证，反而还会重蹈“保护弱者”这一公共政策在实践中的覆辙，以及重复“制度问题，道德解决”的错误。
　　
　　退一步，或许，一项政策规定是需要更长的时间来验证它的利弊的，对于医学这门经验学科更当是如此。然而，检验的过程却是要付出代价的；而社会也是必须在支出这个代价之后，后来者才能有所体悟；而这种体悟却未必足以防止下一个路口等着人们的另一个悲剧。这是人类的另一个悲剧。但是，即便如此，我们有义务不满足于制度的安排和选择，我们仍然必须反思制度的合理性，不能完全“听制度由命”，不能简单的进行利益的“计划分配”或“规划”，要适当的引入市场机制，让市场在资源的配置上占主导地位。
　　
　　这样，在面对公共政策，法律的态度必须谨慎，要特别注意，不要“轻易”的或“主动的”将公共政策转化为法律政策。适当的时候可以拒绝做出回应，有的时候也可以暂缓做出回应；要仔细厘清不同的政策及其相互关系，考虑各种政策的性质和成就它们的条件，在复杂的现实情境中寻找最适合法律合作的路径；要尽可能多的发挥法律机制自身的优势，尽可能多的在程序性规范上努力；要充分发挥司法职能，尽可能多的在程序上规范社会行为，尽量不要深入到实体层面；必须要警惕公共政策进入法律及其实践后的风险，必须重视对公共政策进入法律以及执行中所可能存在的风险进行识别与评估；要努力通过法律技术来避免或者减少公共政策执行所可能带来的风险，使得法律最终实现公共政策。
 
【作者简介】
张浩书，南京师范大学。

【注释】
[1]具体案情请参见王骞：《孕妇李丽云的最后人生》，载《南方周末》2007年12月6日，A2；及有关“李丽云”事件的大量报道。在此事件中有人痛斥肖的愚昧无知，指责其人性的淡漠与道德良知的沦丧，甚至有人主张追究他的刑事责任；也有人谴责医院的冷漠，认为医院应当“救死扶伤”,同时指出《医疗机构管理条例》第33条关于“实施手术必须征得患者家属同意并签字”的规定存在着明显的缺陷，甚至指责这一规定是“恶法”。认为就是其在根本上抑制了医生“先治病救人”的积极性与热情，是制度上的“罪魁祸首”；还有人认为医院在此事件中是严格依法办事的，无需负任何责任；但也有人认为，这起悲剧之所以发生，其主要原因既不在于肖的拒绝签字，也不在于《医疗机构管理条例》的规定有缺陷，而在于医院及其上级卫生行政管理部门机械地理解和解释法律法规，错误地理解和解释了《医疗机构管理条例》的有关规定，因此提倡要用生命权至上的理念来理解医疗法规，并恰当的对其进行解释；等等。
[2]该法第33条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”。
[3]该法规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。
[4]很多法官认为，医疗纠纷案件适用的是过错推定原则，过错是医疗机构承担赔偿责任的最终基础，无过错即无责任。且按行为与责任相一致的原则，医疗机构只能对其行为负责，医疗机构一旦证明其医疗行为与损害后果间不存在因果关系，医疗机构对不是其行为造成的损害后果，也不应承担责任。吕瑶：《当前医疗纠纷案件审理中有关问题初探》，载《西南政法大学学报》2006年第5期，第109页。

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