论信息共同犯罪的片面共犯

[摘　要]传统的刑法共犯理论是形成并发展于现实的物质空间中的,而新兴的信息域的共同犯罪是以虚拟的信息空间为场域的。因此,以传统的“实在”的共犯理论来调整“虚拟”的共同犯罪必然会难以自圆其说。但是具有强大生命力的传统共犯理论在信息社会的初级阶段并没有失去生命力,相反在进行理论时代更新之后会同时适用于现实域与信息域两个空间。
[关键词]信息域 共同犯罪 片面共犯

21 世纪伴随着人类文明脚步的发展,我们十分荣幸地步入了信息社会。为此人类社会具有了两个新的基本属性:11 信息成为人类社会除了物质、能源之外的得以存在、发展的基本资源;21 信息域①成为人类社会生存的(除现实域之外) 第二维空间。然而,尽管信息提高了社会生产力,信息域扩展了人的生存空间,但是作为“社会之癌”的犯罪不但没有被消除,反而渗透其中,借助信息技术一方面强化了传统犯罪类型,另一方面使在现实域中极其个别的犯罪形态获得了广泛的存在空间。就共同犯罪的片面共犯而言,它已不再是单纯的理论问题。信息域使之突破了在现实空间中的时空限制,从而发展成为一种常规的犯罪形态。
一、信息域片面共犯存在的依据
“任何理论的产生本身都不是目的,都是为一定的价值构造服务的。这不是庸俗工具论的翻版,正是事物本质的科学说明。共同犯罪理论也是一样,产生的逻辑基础在于共同犯罪现象的出现及其刑事责任的分担。”[ 1 ]信息社会、信息域的出现是我们从一个全新视角研究共犯理论的前提,为此我们将从信息社会新的犯罪现象本身入手展开对传统的片面共犯理论的反思。
(一) 片面共犯理论的现实基础
如果说长久以来人们关于片面共犯理论的争论还主要限于理论上的探讨的话(因为片面共犯的现象在现实域中还很少见,并不普遍) ,那么,随着信息时代的到来、社会的信息化,人们发现“‘虚拟现实’与客观世界的现实其实有颇多相似之处,现实世界中可以实现的部分功能也能够在虚拟现实中实现,而现实世界中囿于各种环境的限制难以实现或根本不可能实现的事情在虚拟现实中也可以做到⋯⋯。”[ 2 ]因此,在现实物质世界中不太常见的现象———片面共犯,在信息域中已发展成为一种普遍的犯罪形态。例如信息网络攻击型犯罪的“片面共犯”尤其多发。试举一例:某人在网上发贴计划在5 天后的某个时刻向国家的某个公务网站发起攻击。对国家某项政策不满的其他一些人,见贴后有人回贴以示支持,有人故意在此期间在该论坛上贴了一份国内外功能强大的代理服务器的IP 地址的清单,还有人明知仅凭发贴人的一己之力很难达到目的,故在约定的时间暗地里一起实施了攻击行为。这是一起典型的信息共同犯罪的片面共犯的案件,下面我们将结合本案阐述一下信息社会片面共犯存在的现实基础:
信息域信息交流的诸多特征使得大量的片面共犯的产生消除了技术上的障碍。在现实的物质世界,共同犯罪的犯意交流形式是以双方双向的信息互动交流为基本的也是主要的手段。因此,行为人之间具有可知性。而“片面共犯”案例的出现则是建立在各种条件巧合的基础之上才得以实现的。即现实域犯罪合意依赖于双向的交流,而“片面”合意由于现实物质条件的局限只在极小的范围内才得以存在。但是在信息域之中,由于虚拟空间信息交流所具有的开放性、隐匿性、单向或双向的可选择性等方面的特征,使得“片面”合意随处可见。所谓片面合意是指片面共犯知晓实行犯的犯意,在该实行犯不知觉的情况下围绕该犯罪意图积极配合实行犯,甚至在暗中利用各种影响力加强或修正犯罪意图,从而在事实上形成一明一暗的犯罪合意。例如在上述案件中,当有人发出要攻击国家网站的帖子后,有人回帖“好好干,英雄!”起到了坚定实行犯犯意的作用。有人回帖“8 点钟攻击? 人家刚上班在查看系统时会警觉的”,于是实行犯修改了犯罪计划,使得犯意实现更有保证。有人回帖“干吗只攻软件? 要干就干大的,连它的硬件也给我毁了,岂不快哉!”,如果实行犯接受该建议则意味着新的犯意———片面合意的形成。可见上述各色回贴紧紧围绕实行犯的犯意,事实上不断修正或补充了实行犯的犯罪意图。但是实行犯并不知道是否有人要和他一起实施攻击;具体是谁要和他一起实施攻击。可事实上,他在明处的犯意与暗中的犯意在其不知觉中已融合为犯罪合意。可见实行犯的犯意经历了“主动”犯意,到受影响后的“从动”犯意,再到最后的“明暗”之合意。因此,我们认为信息共同犯罪的片面共犯与实行犯之间不但主观上有联系,而且有较为密切的联系。
(二) 片面共犯的理论依据
从哲学的角度来看,事物的联系是普遍的,而且事物的联系是多样的、复杂的。具体来说有直接联系和间接联系、内部联系和外部联系、本质联系和非本质联系、必然联系和偶然联系等多种联系。因此,共同犯罪作为一种复杂的社会现象在其产生、发展的过程中必然会呈现出多样性和复杂性。所以我们在接受完全共犯的同时没有理由排斥片面共犯的存在。因此,片面共犯作为一种特殊的共同犯罪形式,在理论上是有其哲学依据的。即单向联系与双向联系同属于“犯意联系”中的一种,正如高清海先生所言:非相互关系可以看作是相互关系的一个方面或一种特殊情况,从而使它包括在关系的相互性之中[3 ] 。
从学理的角度来看,无论是犯罪共同说还是行为共同说都强调“共同的犯罪主观联系”这一主观要件。因此,信息共同犯罪的片面共犯成立的前提是要证明,信息域的单向交流也是“共同的犯罪主观联系”。对此笔者将作如下说明。首先,信息域的单向交流的场合要远频繁于现实域的单向交流。信息域各种各样虚拟的信息平台为人们进行各式各样不同时空、充分的信息交流提供了可靠的技术支持;而现实域中由于受制于手段以及时空的限制,严格意义上的犯罪过程中单向交流的场合并不多见,尤其要少于双向的信息交流。笔者认为这是人们接受全面共犯的概念而否认片面共犯的现实原因之一。其次,在现实域中的单向交流虽然信息从信息源到接受者是单向流动,但是发出信息的行为人与接受信息的行为人一般是相互知晓的。只有在极特殊的情况下,信息源的行为人不知道接受的行为人。因此,在现实域中共同犯罪的片面共犯存在的现实空间极为狭小。而在信息域中即便是非常纯粹的单向信息交流也非常普遍。例如:我在BBS 上发了一帖子,有没有人看了我的发言或者有多少人、究竟是谁看了我的发言我一概不知。因此,单向的片面的信息交流是信息域的基本的、也是常见的手段。最后,片面的信息交流所产生的共同犯罪的犯意是共同的犯罪故意。当然这是一种复杂的共同犯罪故意,即它的初始形态是两个单独的犯罪故意:实行犯的故意和片面共犯的故意。在向共同犯罪故意转化过程中,片面共犯知晓存在实行犯的故意遂在暗中主动迎合实行犯的故意;当然片面共犯也不是一味地“顺从”实行犯的犯意,当他发现有条件(信息域隐身性、匿名性就是有利的条件)可以影响实行犯的时候,就极力以自身的片面共犯的犯意来影响、整合实行犯的犯意。从而使得两个单独的犯意相互靠近从而合二为一,成为一个共同的犯罪故意。
综上所述,在信息域中,无论从现实角度还是从理论的视角,片面共犯在共同犯罪形态中都应该有一席之地。
二、信息域片面共犯的基本构成特征
(一) 共同的犯罪行为
所谓共同犯罪行为,是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪对象,彼此联系、相互配合,与犯罪结果之间均存在因果关系。信息共同犯罪由于信息域的独特的环境,其共同实行行为具有不同于传统犯罪的特点:各共同犯罪主体的实行行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体,但是由于信息犯罪实施手段的多变性和信息犯罪行为的无形性,因此,信息犯罪共同实行行为较之于传统类型的犯罪具有更加丰富的结构类型。其一是并合型。所谓“并”即并列,是指各行为人的行为分别独立成罪,它们各自的危害与整体的危害只是量的差异并无质的区别;所谓“合”是指合并,即其整体的危害为各单独危害的简单相加,其相互配合的含义为各个行为共同促成了一个概括的危害结果。并合型的信息共犯常见的有:以信息资源为攻击对象的犯罪,如数人响应BBS 上的一个帖子,共同(但互不知晓、以各自的方式) 向某一通讯卫星发起攻击从而造成整个通讯系统的崩溃;传播涉黄信息的犯罪。例如下文我们将要讲述的案例:开设黄色网站的冯某以及其他的共同犯罪人,分别以各具特色的黄色信息来从事犯罪行为,既不相互沟通也不相互帮助。但他们各自以积极的行为促成了网站的“繁荣”和社会危害的扩大。其二是融合型。即各共同犯罪主体围绕一个目标,各自分担、相互配合形成一个紧密的统一活动整体。传统的共同犯罪基本都是融合型的,信息共同犯罪也有一部分是融合型的,但是与传统共同犯罪的融合型所不同的是:信息共同犯罪的融合型共犯具有行为间逻辑联系的紧密性与行为人之间人身关系的疏远性相合的特点。例如在某一案件中:巴西人负责编写侵入软件,日本境内的某人负责利用该软件查找系统漏洞,而中国境内的一个人则负责监视该系统的具体运行状况。这样一种“紧密的遥远”犯罪,不但使侦察、取证极为困难,而且就连刑事管辖的确定也成为严重的问题。
(二) 共同的犯罪故意
按照我国刑法的规定“, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,我国的传统刑法理论认为“, 从犯罪的主观方面来看,构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意,指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果,并希望或放任这种结果发生的态度。”[ 4 ]毋庸置疑,形成并发展于传统工业社会的现代刑法理论在其原有的范围内的解释力、适应力毫无问题。但是当人类进入信息社会之后,人们除了一个实在的现实域之外还有另外一个工作、生活的虚拟的信息域。而在此间发生的犯罪行为与现实域的行为有许多质的不同。因此,传统的刑法理论对于信息域的犯罪的解释力必然会出现“力所不及”的情况。在此我们可以以案例来说明问题。案例:犯罪嫌疑人冯某自2001 年以来,租用设在香港的网络服务器,创立了一个黄色网站“华傲论坛”自任版主。规定凡进入该网站的人必须在该网站粘贴发表相关内容的黄色文章、图片、电影等淫秽物品才享有更多的权利;否则,只能进入页面,不可以浏览,实则与没进入无异。冯某自己也在网上粘贴大量淫秽物品;同时,其他的参与者传播次数之多、影响范围之大也达到了追究刑事责任的标准。该案中冯某与其他犯罪人之间具有联系———是基于对“规章制度”的认同与执行,但是这种联系是从一个信息源到各信息接受者的单向的联系。显然是不符合传统刑法关于共同犯罪故意所要求的“相互间互动的意思沟通与联络”。然而结合本案的事实我们可以看出:信息域犯罪单向的意思联系与现实域双向的意思联络相比较而言,无论是在犯罪意思联系的准确性、便捷性还是在沟通的充分性、有效性等各个方面都是毫无二致的,也就是说信息域单向联系等同于现实域的双向沟通。面对传统刑法理论与信息社会实际发展的冲突,我们一般有两种选择:一是重新修订刑法将新情况包容进去;二是在原有的框架内进行扩张性的解释。笔者认为从理想的角度来看,传统的刑法在原有范围内继续有效,信息域的新犯罪形式予以单独立法;从实务的角度出发,信息社会的发展还有很大的上升空间,现代刑法理论还有进一步拓展的余地,所以对于刑法的“真空”可以作填补或补正的工作。在此笔者从务实的视角出发认为,现行刑法规范和理论进行一定的自我调整完全可以解决信息域中的诸多问题,确保原有理论体系的自足。其实,我国刑法所规定的“共同的犯罪故意”在其固有的语义范围之内可包括如下两种情况:一是融合型的共同故意,即各主体通过双向的意思联络,互动的犯意沟通,从而各个犯罪主体的犯罪意图融二为一,这就是传统刑法理论所要求的合意;二是并合型,即各个主体通过单向的信息辐射,形成一致的决意判断,从而各个主体形成相同的或概括的同一犯罪故意,也就是说并合型的“共同的犯罪故意”主体形成的是相互并合、重合的故意。虽然二者表现形式不同,但是在“共同的犯罪故意”的本质上是相同的,即:共同犯罪人通过联系而形成同一的犯罪目的或故意。
三、信息域片面共犯的存在范围
学界关于片面共犯,基本上有如下几种观点:肯定说,其代表人物有日本的牧野英一、佐伯千仞;苏联的特拉依宁等人。否定说有日本的松植正以及我国的一些青年学者。折衷说,即部分肯定片面共犯的存在,代表人物有陈兴良、马克昌、林亚东等人。关于片面共犯,笔者认为学者们的观点之所以会有如此巨大的差异除了看问题的视角不同之外,主要原因还是由社会发展的不同阶段共同犯罪现象发展趋势不同所导致的,即共犯理论尤其是片面共犯理论受制于现实社会的发展。对此,马克昌老师的一句话可以充分印证。“至于片面共同实行犯(共同实行犯) ,在实际生活中很难发生.”[5 ]然而现在当人类社会已进入信息社会之后,信息域中的片面实行犯已十分普遍了,所以类似的观点已不合时宜,需要予以重新修订。具体来说,在信息域中的片面共犯主要有如下几种:
1．片面实行犯:片面实行犯是指在信息共同犯罪中借助信息网络工具平台的隐匿性、间接性等方面的特征,暗中协力与实行犯完成犯罪的行为。例如在前述攻击国家政府网络的案例中,某人在BBS 上得知实行犯等人将于某时向犯罪对象发起攻击。于是在实行犯不知情的情况下与实行犯共同实施了攻击,从而协力、加功于主犯的犯罪行为。另外,在信息域中片面共犯还有可能“反辅(助) 为主”成为案件的主犯。例如:案犯甲、乙均为无线电爱好者(甲的技术水平仅为初级,而乙为业内高手) ,甲多次在酒后表述要实施一种有技术含量的盗窃:在ATM 机上覆盖一层传感器,当被害人取钱输入密码时,由传感器将密码信息传入到十几米之外的接收器材当中,从而盗得开启被害人账户的“钥匙”。对此乙暗记在心并决意利用甲在幕后实施犯罪。在一段时间内,甲频繁在乙处购买组件而且问一些遮遮掩掩问题。对此,乙确信甲要开始实施犯罪。所以在甲所购买的接受器中又安装了一套发设装置。因此,当甲接受到密码信息后暗藏的发设装置马上又将信息发设到乙的接受设备中,乙译码后又传送到甲的接受器中。这样,既可以保证甲的每次行动得以顺利进行(因为乙知道凭甲的技术水平仅有一个接受器他是无法实现解码的,所以必须由他在暗中予以协力、加功) 并且持续进行下去,又可以在甲和其他人不知觉的情况下先知道密码、制作假的银行卡并在甲前提走他想要的数额(每次都给甲留一部分) 。结合本案我们可以看出:在现实域中虽然甲是主要的实行犯,但是在信息域中乙是主要的控制和操纵者,而且综合来看: 乙虽然躲在幕后,但是他的行为对于结果的发生起到了决定性的作用,另外他的这样一种行为不易被发现(甲案发后始终不知道乙在犯罪过程中的存在,其实乙的暴露是侦察员非常偶然才发现的) ,社会危害性更大。因此,案件中作为片面共犯的乙是本案的主犯。总的来说,在虚拟的信息域中,由于信息交流的开放性、多元性、参与行为的间接性以及实施实行行为人的隐匿性,使得片面共犯有能力通过多种途径获知实行犯的犯罪意图乃至犯罪计划。而其本人在暗中与实行犯形成犯罪合意后又可借助于信息域这块神秘舞台行不见其踪、为不见其影,令实行犯或其他人无从知晓其犯罪行为。因此,从某种角度来说,片面实行犯的主观恶性及人身危险性甚至要甚于实行犯。另外,我们不排除这样一种可能,即片面实行犯之所以获知实行犯的犯意及计划有可能是实行犯故意为之,但是只要片面共犯未对实行犯进行犯意之反馈并共同实施了实行行为,那么他的行为仍旧是片面实行行为。因此,从理论上讲,几乎所有的信息犯罪都可能普遍地存在片面的实行犯。
2．片面帮助犯:片面帮助犯是指在信息共同犯罪中通过虚拟空间给予实行犯帮助的行为。结合具体的案例,笔者认为在信息犯罪领域中的片面帮助犯主要有如下两种情况:其一是精神鼓励,例如前述案例中所提及的有人在网上为实行犯助威打气:“好样的,英雄”“, 有抱负呀,铁子”,以这样一种看似调侃的口气行鼓舞、支持之实效,使犯罪人在犯罪的过程中不但不会有负罪感反而会产生一种不正常的成就感。因此这些助威打气的言论在精神上所起到的帮助作用是不言而喻的。另外还可以通过音频、视频以及手机短信等方式实现上述帮助行为。其二是技术支持。例如在前述攻击政府网站的案件中,某在实行犯常去的BBS 上在其实施攻击行为前贴出了功能强大代理服务器的IP 地址,使得实行犯能够更加便利、有效地完成犯罪。而实行犯本人对此还以为是“意外”收获或是认为“天助我也”,类似的还有提供黑客软件、系统密码等技术的片面的帮助行为。典型的案件有:A(男) 、B(女) 是联众网络游戏的爱好者,并且同为某网络社区的成员。A 与B 因为游戏装备的买卖问题产生仇怨,故伺机报复B。熟人C知道A 的技术高超所以想拉拢A 偷拍一些有“内容”的东西去赚钱,但是遭到A 的拒绝。后来(2005 年10月)A 改进了一套黑客软件,在B 的电脑物理关机的状态下仍然可以激活视频摄像头在当事人不知觉的情况下予以偷窥。A 为了逃避追究遂欲借C 之手报复B。A 故意在C 面前吹嘘他编的一套软件如何神奇,让C十分动心。一次A 与C 的电脑联网在资源共享状态时,A 故意将偷窥软件放入没有设密码的、名为“春光路线图”的文件夹中,并且设定黑客软件运行侵入的目标直指B 的电脑。这样C顺利地“偷”到了软件并偷拍到了B 与同居男友的性爱视频。之后,C将性爱视频刻录后贩卖,对B 的精神造成极大的打击,导致B 数度自杀。本案中A 虽然不是具体的实行犯,但是他在暗中提供黑客软件的行为却是本案实行犯C 的犯罪行为可以得逞的关键之所在。在本案中A 的行为虽然隐藏得很深,但是从主观角度而言,他不但了解C 的意图而且与C 的犯罪故意保持了一致,处处迎合这一故意。因此在主观上他们是有共同的犯罪故意的。从客观的角度来看,A 所提供的软件和在其中所设的侵入指向,首先使案犯C遥控摄像头成为可能,其次将具体的侵害矛头直接指向了被害人B。可见没有A 的帮助行为就没有C实现其犯罪目的的可能,没有A 的帮助就没有B 的直接受害。因此从客观的角度来看,A 的帮助行为成就了C犯罪目的的实现。总之,本案中对于A 片面帮助犯的定性应该是没有问题的。
3．片面教唆犯:现在通过计算机、网络、手机短信等现代信息工具我们常可以看到诸如教你如何自杀、制造枪支弹药、王水、毒品等的有害信息。这些有害信息的制造者、传播者除涉嫌传授犯罪方法罪以外还直接涉嫌片面教唆。即在被教唆人不知有教唆故意的情况下而实施的教唆。例如笔者有一次在上网冲浪时,不小心进入一个网页,上面充满了恋童者粘贴的照片。其中关于与儿童发生性行为的快感的描述以及相关的迷信说法的渲染十分的露骨,对浏览者产生了一种强烈的冲击和暗示:照此方法试一试。这种指引作用对那些心智不够成熟的青少年作用尤为明显。2005 年美国16 岁高中生杰夫•瑞泽制造了轰动全世界的校园枪击案。专家们通过追寻他的学习和生活发现导致此起校园血案的直接原因是网络不良网站的教唆和指引:首先,新纳粹思想的灌输和影响是激发瑞泽犯罪动机的直接原因。几年前瑞泽通过纳粹网站加入了“纳粹小子”的组织,在网站上自称“Todesen2gel ”(德语“死亡天使”的意思) ,发帖子表达了对希特勒的崇拜。同时还在该网站上发表了很多有关僵尸的文章。其次,瑞泽作案时面带微笑、从容不迫。其作案的手段、枪支的选择、时机的把握等方面体现出职业杀手的特征。既与网站屠杀攻略有惊人的相似又与前几起美国校园血案几乎一致,甚至于在服饰及作案细节上都是一致的。因此,信息域有害信息的制造者与传播者基于教唆的故意(至少是间接故意) 而实施的教唆行为已严重地危害到了我们社会的安全和秩序。因此,片面教唆者以一种形式上的不故意而引起、激发或挑逗实行犯的犯罪意图,在共同犯罪中是犯意的发起者。对于信息域中的片面教唆者绝对不可以因为其参与行为的隐蔽性而忽视其主观恶性和客观危害性。在司法裁判中要充分考虑片面教唆者的情节,依据在共同犯罪中的作用定罪处刑。

_______________
注 释
①信息域是一个由网络、卫星、光缆等物理设备按照一定的原理而连接成的一个信息空间,它不具有实在性、可视性和可感知性。“信息域”是与现实的物质世界相对而言的,是一个由信息网络所构成的虚拟的空间。具有无形性、非实在性的特征。所谓信息犯罪是指发生于信息社会的信息域当中,以信息资源为犯罪对象或以信息技术为其必要犯罪手段的严重危害法益的行为。

参考文献
[1]林亚刚.论片面共犯的理论基础[J ].法学评论,2001(5):135.
[2]于志刚.虚拟空间中的刑法理论[M].北京:中国方正出版社,2003:44.
[3]高清海.马克思主义哲学基础[M].北京:人民出版社,1985:307.
[4]高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2003:169.
[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉: 武汉大学出版社,2003:517.

作者  高德胜 吉林大学马克思主义学院
文章来源：《东北师大学报(哲学社会科学版)》总第225期2007年第1期