论基本农田发展权的国有途径

【出处】《法学杂志》2011年第3期
【摘要】国家通过严格限制基本农田事实处分权、基本农田所有权处分权、基本农田自主经营权等三项物权权能，对基本农田实行了最严格的用途管制，独占基本农田发展权。创设和分配基本农田发展权以保障农民权益，就要将上述三项物权进行再分配和调整。
【关键词】基本农田发展权；国有途径
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国实行土地用途管制制度，将不同的土地标签为不同用途，又根据土地用途不同，分别采取程度不同的管制手段。土地的用途以及变更土地用途的权利是土地发展权的核心，我国不同土地的用途不同且受管制的程度也不同，说明不同的土地，政府与农民集体、农民分享的土地发展权不同。基本农田受到最为严格的用途管制，说明相对于其他土地，政府基本完全享有了基本农田发展权，农民集体与农民则完全失去了基本农田发展权。分析和了解政府对基本农田的物权权能限制，可以直观了解农民集体和农民基本农田发展权受损程度。

　　一、限制农民基本农田事实处分权

　　事实处分权是指改变所有物性状的权利，是所有权的权利内容之一。现行的《物权法》、《土地管理法》、《基本农田保护条例》等都明确规定基本农田的所有权归农村集体所有，但也明确将基本农田的事实处分权划为国家所有。

　　对性状的改变必始于对性状的确定。国务院1999年颁布的《基本农田保护条例》第2条规定，“基本农田是指按照一定时期人口与社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地，”“不得占用的耕地”即为基本农田的性状，它强调了基本农田的用途就是耕地，并且具有不得占用的特性；国务院2004年颁布的《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》指出，“占用基本农田进行植树造林、挖塘养鱼，使基本农田面积不断减少，严重弱削了粮食生产能力。”可见，基本农田的主要用途是进行粮食生产。

　　《基本农田保护条例》第17条对“不得占用的耕地”的进一步解释中指出“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动；”“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼；”在基本农田上建窑、建房等行为，会不可逆转地破坏基本农田的“耕地”性状，使其不能再从事粮食生产，原有用途被破坏，故称之为破坏基本农田；所以对于基本农田这一特殊不动产而言，其事实处分权就是其用途改变权。基本农田事实处分权归国家所有，农民集体就不得改变基本农田的用途。

　　2004年修正实施的《土地管理法》第4条将“农用地分为耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，”并强调“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。《土地管理法》第31条的规定对于耕地以外的农用地，则类似于《基本农田保护条例》第17条的限制，可以用于非农建设以外的用途，说明除耕地以外的农用地处分权分配中，农民集体和农民个人拥有更多的农用地处分权。

　　对于国家而言，将不同的土地标签为不同的用途，并采取不同程度的管制措施，是为了实现国家多样化的利益需求；对不同的土地拥有不同程度的事实处分权，都是其利益实现的最佳方式。划定基本农田，并实行最严格的用途管制，是为了保障国家的粮食安全，同时也是实现国家粮食安全的最好方式；将耕地以外的农用地的处分权较多地分配给农民集体和农民个人，既可以促进农村经济增长，又可以控制农业用地转化为建设用地，是实现国家经济增长的最好方式。但是，对于农民集体和农民个人而言，其拥有的处分权越小，其受益的程度则越小，在一定程度上讲，土地的不同用途就意味着农民集体和农民个人的不同土地发展权实现程度。土地发展权是强调改变土地的用途和提高利用强度的权利，这意味着不同的土地用途和利用强度会为农民集体和农民个人带来不同的利益。能为他们带来较大利益的用途，意味着他们土地发展权的实现程度较高。比较而言，基本农田、农用地等不同用途的土地中，基本农田为农民集体和农民带来的利益最小，所以他们所获得的基本农田发展权最小。

　　二、限制农民基本农田所有权处分权

　　我国基本农田的所有权为农民按份共有，但其所有权的处分权却归国家所有。《土地管理法》第8条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”，所以，基本农田是农民集体所有，属于农民集体的不动产。根据《村民委员会自治法》第5条第3款规定，村民委员会依据法律规定，管理本村农民集体所有的土地和其他财产。由于“村民委员会仅仅是管理人，而非权利人”，[1]所以集体所有权不是单独所有权而是共同所有权。农民集体的共同所有权是农民集体成员按其份额享有集体土地所有权，因而农用地所有权属于按份共有。农民按份共有的土地由县级人民政府登记造册，确认所有权，《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，但是，其他的法律却将农民依法共有并受法律保护的基本农田所有权中的法律处分权划归国有。

　　首先是农民集体只能将农民共有基本农田所有权转让给国家。国家一方面非常严格地限制占用基本农田，只有在国家重大工程必须要占用基本农田时才能占用；另一方面在占用基本农田的过程中，要先将基本农田的所有权转为国家，再转换成建设用地。《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设地使用权，”第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须申请使用国有土地；……；国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于集体所有的土地，”“农民集体并无这样的独立性，不能像法人与自然人一样具有法律上的人格”，[2]不能够以自己的名义享有权利和承担义务，不具有意志自由。

　　其次，基本农田所有权国有化的过程是国家依据土地利用总体规划有序进行的过程。农民集体既无权主动转让基本农田所有权给国家，又不能在国家有需要时拒绝转让其基本农田所有权。各级人民政府依据权限分别制定土地利用总体规划，而《土地管理法》第21条规定：“土地利用总体规划实行分级审批。……乡镇土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准”。农民集体无权制定自己的土地利用总体规划。政府先制定规则向农民集体征收土地转变为建设用地，再由政府将建设用地使用权转让给建设单位，在一这过程中，“政府在土地管理中扮演仲裁者，在土地征用中扮演买者，在出让土地过程中扮演卖者，但规则主要由政府制定的”。[3]由于“政府作为理性经济人，既不比普通人卑鄙，也不比普通人高尚，也具有追求自身利益最大化的倾向，政府实际上是以参与者和管理者的双重身份进入到征地的博弈之中的”。[4]因此政府会利用管理者的身份，在征地过程中压低土地补偿金，乱占、滥征土地以谋取利益，最终导致政府由管理者走向其反面，成为基本农田的最大破坏者，政府不仅损害了农民利益，而且损害了公共利益。

　　再次，对被征地农民的补偿没有体现对其基本农田共同所有权份额的补偿。关于基本农田所有权的转变方式，一共出现过两种表述，即“土地征用”和“土地征收”。2007年《物权法》通过之前，对这两个表述的界定不很清晰，2007年的《物权法》对二者做出了明确的区分。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地；”《物权法》第44条规定：“因抢险，救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产和动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。”也就是说“征用”是短暂地改变动产或不动产使用权，适用于紧急情况；而征收则是永久性地改变动产或不动产的所有权，适用于正常情况。当国家按照土地利用总体规划利用基本农田时，属于“征收”基本农田。

　　《物权法》第42条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这一条规定是对被征用财产所有权的补偿。在征用的过程中，农民不仅损失了其按份额共有的耕地所有权，而且还损失了其基本农田承包经营权。《土地管理法》第47条规定：“按照被征收土地的原用途给予补偿，”也就是说补偿标准是按照农民自主经营基本农田所得利益进行补偿，从价值上来，现行土地征用补偿标准只够补偿农民损失的土地承包经营权，而不够补偿其按份共有所有权的损失。政府征用基本农田过程中的无偿性，也证明了基本农田法律处分权国有。

　　三、限制农民基本农田自主经营权

　　我国基本农田的所有权归农民集体所有，农民个人无法独立拥有排他性的基本农田所有权并获益，为了在一定程度上保障和维护农民的基本利益，《土地承包经营权法》为农民创设了基于农用地的用益物权，即土地承包经营权。《物权法》第125条也规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。土地承包经营权人依据其在集体土地共同所有权中所占的份额，承包相应面积的农用地。土地承包经营权是一种用益物权，关于土地承包经营权的权能，《农村土地承包法》第16条也做出了相应规定，其中第1款是：“承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，由此可以得出，农民拥有的土地承包经营权包括自主经营的权利。

　　但是《基本农田保护条例》却限制了基本农田的自主经营权，其第17、18条分别规定，“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动；”甚至“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼；禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。”也就是说基本农田必须也只能用于粮食生产，甚至不能种植经济作物，基本农田承包方的自主经营权遭受到了严重限制和削弱。目前，种粮是农民获利最少的一种经营方式，如果只能固守于这一经营方式而无权做出任何改变，那么农民的自主经营权也是流于空谈，“承包经营权利人在取得承包经营权利时，必须负有‘达到承包指标’的义务，即承包经营权的权利内容不具有物权的独立性特征。”[5]因而，通过土地用途的严格控制管制，也实现了基本农田自主经营权的国有。

　　基本农田自主经营权国有，造成了一般农用地承包经营者与基本农田承包经营者之间的权利不平等。国家对基本农田以外的耕地、或者耕以外的农用地，则做出了另外的法律安排。国家对农用地的管制是“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设”（《土地管理法》第63条）这相比于对基本农田用途的限制，要宽松很多。农民集体的共同所有权是农民集体成员按其份额享有集体土地所有权，因而农用地所有权属于按份共有，农民在此基础上享有与其份额相等的土地承包经营权、承包相应份额的农用地作为实现其权益的载体。但是不同份额的农用地所有权之间存在差别，有些份额属于一般农用地所有权，有些属于基本农田所有权，由于基本农田受到更严格的用途管制，而一般土农用地的经营者可以运用农用地进行有更大利益空间的经营活动，进而实行自主经营权以部分实现农用地发展权。

　　四、结语

　　国家拥有基本农田的三项物权，也就事实上完全拥有了基本农田的发展权；创设和分配基本农田发展权，要将上述三项物权进行再分配和调整，以实现不同用途土地承包者之间权利的平等。“法律规则把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准对它们进行调整”。[6]农民之间应该适用共同的农用地管理标准。基本农田受到更严格的管制，意味着将其所有权人与其他农用地的土地权利人进行了类别划分，使他们之间的权利与收益存在差别。城郊农民会因为征地而享受到社会发展的成果，其他类型农用地的土地权利人可以根据市场需求将农用地从事粮食以外农作物的生产，以谋求更高的市场收益，远离城郊的基本农田的土地权利人是农民的主体也是收入最低的群体，是我国城乡二元体制中的受损失的最大群体。他们的整体收益水平远低于社会的平均收益水平，但是却为13亿人口提供了最宝贵的粮食安全。城乡统筹发展要求消除这种差别。政府出于国家公共利益需要限制部分农用地的用途无可厚非，但当国家需要限制基本农田的土地权利人的基本农田权益时，需要通过补偿来弥补其权益的损失，使基本农田的土地权利人能够达到社会平均收益水平。由此可知，城乡差距不断扩大的症结之一在于城乡居民的权利不平等，直接体现在农用地土地权益人的土地权益受限制，最主要体现在基本农田土地权利人的土地权利受限制。从一定程度上讲，在失衡的社会中，权利平等分配比权利本身更具有价值。当人们感到自己报酬过低的不公平时，就会产生愤怒并采取相应的对策：改变自己的投入（当投入的承包份额不能减少时，会减少对基本农田耕种成本的投入）；歪曲对他人的认知，比如埋怨国家、埋怨社会等等；离开该领域（抛荒）……由此产生的后果反过来将会由全社会共同承受，因此，创设基本农田发展权最终还是要通过重新分配上述三项物权，拉平农民之间、农民与市民之间的权利鸿沟，这样才有利于维护农民利益和国家利益。




【作者简介】
周四丁，湖南理工学院政法系，讲师。


【注释】
[1]江平：《中国人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年3月第1版，第88页。
[2]吴祖祥：《论集体土地所有权的主体》，载《中国农村观察》2008年第3期。
[3]何启环：《浅议我国农村集体土地制度创新》，载《南方农村》2008年第9期。
[4]李长健：《基于利益视角的土地征用制度探析》，载《山东农业大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[5]齐恩平：《集体土地所有权的检讨及物权法上的制度重构》，载《法制与社会发展（双月刊）》2007年第1期。
[6][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第285页。