构建我国民事诉讼中间判决制度论--对德国和日本民事中间判决制度的借鉴

【出处】《政治与法律》2009年第10期
【摘要】中间判决产生于法官指挥诉讼的裁判。其因产生于审理途中以准备终局判决从而获得“中间”之谓。德日均有该制度，除因历史沿革外，还在于中间，决所承载的促进诉讼、整顿审理等机能。中间判决制度不仅可以促进我国民事审判高效进行，而且对争点整理、活跃庭审也大有稗益。
【关键词】中间判决；原因判决；独立的攻击防御方法
【写作年份】2009年


【正文】

　　当事人以请求的形式向法院起诉，而法院则以裁判（Entscheidung）的形式予以回应。裁判是裁判机关以法定形式表达其判断或意思的诉讼行为。判决乃是针对诉之当否、请求之当否等重要事项基于必要的口头辩论为之；与此相对，裁定及命令则以程序派生性的比较容易的事项为对象，同时并非必须经过口头辩论。不论裁判长、受命法官抑或受托法官，均得作出命令。我国民事诉讼法将裁判机关作出的裁判根据判断事项不同而分为三类：判决、裁定及决定[1]。而在这三者当中，当属判决最为重要[2]。依据不同的分类标准可以对判决进行多种分类。其中，以是否终结审理为标准可以将判决分为终局判决与中间判决。终局判决就是终结特定审级的判决。相反，中间判决则没有终结特定审级的效果，只是就审理途中出现的问题进行判断以便于法院作出终局判决。从这个意义上来说，中间判决具有手段性、阶段性特征，服从并服务于终局判决。但这并不意味着中间判决就没有独立的存在价值。相反，中间判决不仅非常重要，而且很多情形下对于整顿审理、促进诉讼而言大有裨益。

　　一、中间判决概述

　　（一）中间判决的意义

　　中间判决是我国学者对日本法上“中简判決（ちゅぅかんはんけつ）”概念的直接沿用，而日本法上“中简判決”概念则是对德国法上“Zwischenurteil”的日译。在我国，中间判决作为一个正式的法律概念，最早出现在《大清民事诉讼律（草案）》第463条中。该草案是藉日本法律家之力形成的，几乎是对当时日本民事诉讼法的“照搬”，而此时的日本民事诉讼法不外是1877年德国民事诉讼法的“全面移植”，因此从历史沿革上考察，我国民事诉讼法学上的中间判决概念应当源于德国法上的“Zwischenurteil”。按照德日的通说解释，中间判决即提前解决诉讼审理中出现的诉讼法上抑或实体法上的各个争点，结束与之相关的辩论及举证，整顿审理以准备终局判决的判决。[3]判决与部分请求权有关时就是部分判决（终局判决）。诉讼审理还没有达到可以作出终局判决的时候，法院进行诉讼指挥裁量决定。在整理案件、终结口头辩论后裁判并整顿审理的意义上，中间判决与部分判决相似。另外，由于中间判决只是在该审级限度内整顿审理，所以从不能独立上诉的角度来说，其又和各种诉讼指挥相关的裁定、命令相近。

　　一般而言，可以适用中间判决的事项主要包括以下三类：其一，独立的攻击防御方法。因为这是与本案相关的实体性主张及抗辩，所以可以与其他事项独立开来审判。其二便是中间争点。因为这些中间争点总是与诉讼进展相关的问题，故属于应当根据口头辩论进行裁判的情形。比方说，诉讼要件是否存在、撤诉的效力、是否和解终结诉讼等。这些中间争议不仅包括了当事人之间所发生的争议，还包括当事人与第三人之间发生的争议。如果法律已经作出特别规定，只能作出裁定以裁判的话，法官就不得再自行裁量作出中间判决。虽然有些事项本应视为判决事项，但是为了诉讼程序的简便而将之纳入裁定程序中。[4]其三就是当两造就请求原因及数额都有争议的时候，首先就请求原因是否正当作出裁判，这种情形下的中间判决又被称为原因判决(Grundurteil)。

　　需要指出，中间判决不同于我国民事诉讼法第139条规定的部分判决。部分判决是指人民法院在终局判决(本审级判决）作出前对部分请求权所作的部分终局判决。虽然从终结部分事实庭审和整顿审理的意义上说，部分判决与中间判决有相似之处，但中间判决只是在该审级限度内整顿审理，当事人不得对之提出上诉，而当事人不服部分判决的，则可以在判决作出后15日内向上一级人民法院提起上诉。

　　（二）中间判决的适用范围

　　系属中的案件审理一般都按照时间分阶段进行。因此，在每个阶段都可能会出现一些需要法官先于终局判决之前解决的纠纷。用中间判决这种方式不仅可以整理审理中的争点以推动迅速解决纠纷，而且有助于复杂案件的公正解决。对于各个争点而言，法官的法律观点都应当采用适当方式明确告知当事人。根据《日本新民事诉讼法》第245条规定，法院就独立的攻击防御方法及其他争议作出裁判的时机成熟时可作出中间判决。对请求原因及数额有争议时，准用之。

　　1、独立的攻击防御方法

　　与本案相关的争点，比如当事人提出的主张及抗辩中存在这种争点，即可以与其他请求及抗辩相分离而单独审判。例如在所有权确认之诉中，原告提出的所有权取得原因中，诸如继承、买卖或时效取得等都是独立的攻击方法。而在价款返还请求之诉中，被告主张的清偿、时效消灭等抗辩都是独立的防御方法。相反，诉讼中，当法律效果发生要件之一的事项成了审理中的争点时，比如侵权损害赔偿诉讼的主观要件包括是否存在故意或过失、因欺诈而行使撤销权的一个要件即是否存在欺诈事实等争议都不是独立的攻击防御方法。法官对于独立的攻击防御方法所作出的判断将导致认可或驳回本案请求时，比如前述因继承而取得所有权的原因被认可以及被告提出的清偿抗辩被认可时，因为法官将会因此直接作出原告胜诉或败诉的终局判决，也就无从作出中间判决的余地了。因此，法官适用中间判决的情形多见于独立的攻击防御方法没有理由而不被认可时。[5]

　　2、中间争点

　　所谓中间争点就是当事人之间对诉讼程序上的事项发生的争议，而这些争议又必须由法官根据口头辩论加以判断。例如各种诉讼要件是否存在、当事人撤诉的效力、诉讼行为是否实施完毕、有无诉讼继承、是否适合于上诉等相关争议。如同独立的攻击防御方法一样，如果法官对上述中间争点的判断将导致直接终结诉讼的话，譬如诉讼要件欠缺及准许当事人撤诉时，不能作出中间判决，而只能作出终局判决。此外，不需要经过口头辩论的中间争点，只能适用裁定程序。[6]

　　3、请求原因及数额均有争议时

　　请求权的内容包括了金钱及其他替代物，当事人除了会就数额数量等问题发生争议之外，对请求权本身是否存在等相关事项也会发生争议。这些事项统称请求原因[7]。因此，特定诉讼标的意义上的诉状记载事项之请求原因与之内容大有不同。如果当事人不仅就请求原因，而且就请求数额也存在争议的情形下，法官可以将请求原因与请求数额分离后分别审理，先作出中间判决就请求原因是否有理由进行判断，此时法官作出的判决也被特别叫做原因判决。接着才审理请求数额之多寡。如此一来，该审级内的诉讼程序则相当合理。其原因在于，如果请求原因没有理由，那么法官可以不待审理请求数额径直作出判决驳回原告请求。比方在侵权损害赔偿请求诉讼中，因为多数情形涉及当事人对于损害赔偿数额的争议，那么此时先把损害额的判断搁置一旁，先行判断损害赔偿请求权之存否并作出中间判决的话，审理将会井然有序而且更便于作出终局判决。当然，如果一审法院依据该程序认可了的请求原因与数额却被二审法院否定请求原因的话，那么一审法院就请求数额所作的审理就会成为泡影。由于现行民事诉讼法一般不认可当事人可以就中间判决提起独立的上诉，这时也许会造成不可避免的浪费。

　　二、德日中间判决制度系谱

　　（一）与终局判决具有同等效力的中间判决

　　当下的中间判决都是源自一种与终局判决具有同等效力的中间裁判（interlocutio vimdefintivae habentes)。其历史可溯及古罗马时代法官在诉讼审理途中所作出的诉讼指挥性裁判(interlocutiones)。与此相对应的则是诉讼终结判决（sententia)。后来，该判决也被称为sententia interlocutoria。尽管该制度历经变迁，未必可以等同于当下的中间判决，但是14世纪法国便存在类似的制度，亦即针对诉讼上抗辩作出的判决（interlocutoire)。现在，该判决已经被包括在终局判决（jugement d6 finitif)的概念当中。

　　然而，中间判决起先并不具有法律技术上的意义，这个词最早出现于13世纪之初。一般指不具有自己拘束力的中间裁判(Decret;interlocutio meras)，因为具有意大利法观念上的拘束力必须经过当事人双方的辩论，所以被纳入判决领域中并允许上诉。中间判决之所谓“中间”，自当意味着该判决生于诉讼途中。也正因此，中间裁判介乎于判决与裁定之间。

　　现在中间判决的适用范围相当广泛，彼此之间也相互对立。比方说以缺乏诉讼能力为由驳回起诉等判决包含了终结该审级的裁判，同时也包含了是否采用抗辩及证据方法等裁判。后者并不是与终局判决并驾齐驱的，中间判决并不拥有平等的自己拘束力。但是17世纪来，中间判决解决的并非通过争点裁定明确的系争关系本身，而是确定对各种各样的争点进行事实审查后得出的判断。

　　（二）德日民事诉讼法中间，，决规定的成立与变迁

　　1、汉诺威法（1850年）及汉诺威草案（1866年）

　　1877年公布的德国民事诉讼法(CPO)中关于中间判决的规定不仅仅适用于中间争议，各个独立的攻击防御方法皆有可能成为中间判决的对象。而这些规定都可以溯及汉诺威民事诉讼法第346条。该条抛开了控诉可能性规定部分判决及中间判决，而且部分判决与中间判决一样取决于法院的自由裁量，上诉期间不单独计算，而是与剩余的终局判决一道开始。对于中间判决，当事人也只能在非常严格的条件下方能提起上诉。

　　虽然作为德国统一民事诉讼法典摇篮的汉诺威草案将中间判决与部分判决分别规定，但内容却毫无二致。比如关于部分判决规定的第249条如是说：当事人在诉讼中提出复数的请求权，但仅部分请求抑或同一个请求权之部分裁判时机成熟时，径直就裁判时机业已成熟之请求权或请求权之部分作出裁判还是延期裁判直到可以对诉讼全体作出裁判任由法官裁量。在前一种情形下，法官应同时或依申请或依职权命令停止诉讼程序，直到部分判决确定。而该法第250条规定：与请求权相关的独立的复数争点中，如果并非必须等到本案裁判之前解决的各个争点裁判时机成熟时，法院可以对此径直作出判决。该判决并非解决整个诉讼，因此只要能够适用不同于控诉审的裁判解决，法院可以依申请或职权命令在一审法院裁判确定后继续审理本案(Sache)。在这种情形下，就各个争点所做判决都可以独立称为控诉对象。

　　汉诺威草案从正面认可了中间判决与部分判决可以成为独立的控诉对象。并且在这个限度内，就完结该审级的审理而言都是共通的。为了避免判决相互之间的矛盾，还关闭了残余审理的大门。但是，报告委员莱昂哈特的原案中并没有充分的中间判决规定。那么该草案制定过程究竟如何呢？实际上，在草案二读会上，汉诺威代表发现原案与汉诺威法第346条相比有所欠缺，因此追加提案第253条a(中间判决）。该第一款准用第253条（部分判决），同时第二款承认了中间判决连汉诺威法都未曾明确的可以独立控诉的地位。虽然今天，部分判决与中间判决分属不同体系，但从中间判决规定的历史沿革来看，两者关联之深以致立法者往往一并加以考虑。

　　2、普鲁士草案（1864)及北德草案（1870)到德国民事诉讼法CPO

　　比汉诺威草案还要早制定的普鲁士草案第348条分别规定了全部判决不成熟时的集中判决形式，其中包括中间命令(Vorbescheid，即为终局裁判做必要准备的命令）、与独立的争点及请求原因和抗辩有关的中间判决以及与请求权相关的部分判决。草案理由书如是说：中间判决与部分判决都是终局裁判。中间命令则是为裁判时机尚未成熟的请求与争点作出终局判决做准备的必要手段。上述体系适合口头程序，与即决处理相似。毫无疑问，中间判决与部分判决均约束法院。

　　从中，我们不难发现立法者试图摸索口头辩论活性化的有益尝试但从纠纷(诉讼）一体化解决的角度来看，中间判决与部分判决未尝不令人有所担忧。在北德草案审议阶段，这种倾向表现得更为明显。在审议过程中，部分议员强烈主张对实体性争点也可以适用中间判决，而且试图将诉讼细化，彻底消解案件的整体形象。但是最终主张由法官自由裁量并根据口头辩论赋予中间判决拘束力的观点取得了胜利。第402条规定了与请求权相关的部分判决以及与独立攻击防御方法或诉讼上的中间争议有关的中间判决。此外，还将部分判决与中间判决及中间命令合为一体，这种处理方法与普鲁士草案相仿。如此一来，中间判决与部分判决同一步调被纳入CPO。 CPO的草案理由书强调中间判决与口头程序的结合，并期待其发挥即决处理纠纷的作用。而且，根据一定的主题将程序分为几个断片并对应各个拘束法官及当事人的判决。后来，从中诞生了终局判决(Endurteil)。从中，我们不难发现，那个时代对于中间判决的概念及内容已经获得广泛共识。至少，中间判决应当具有自己拘束力已经得到认可，而在罗马法教会法中，仅仅终局判决才具有自己拘束力。此外，除了请求权，实体争点也可以适用中间判决，至于是否适用则取决于法官自由裁量。

　　3、CPO制定及以后

　　CPO第275条规定的中间判决经受了时间和实践的检验，在1898年民诉法大修改之际几乎未经修改。但是，1924年，立法者废除了中间判决制度，理由不仅是其利用度低，而且丧失了作为法院整理与简化复杂程序的功能。当时立法当局批评该制度乃是造成诉讼迟延的罪魁祸首，就此，实务界及学界进行了有力的反驳，指出中间判决确实仍在发挥整理取舍庞大诉讼资料的作用。甚至连罗森贝克也断言中间判决在审级限度内以失权效为背景为促进诉讼作出了卓越的贡献。特有讽刺意味的是，1931年德国司法部的民诉草案还宣称中间判决因具有自我拘束力而发挥了限制诉讼资料、遮断当事人新主张的作用，应予规定。就原因判决而言，现行德国民事诉讼法也只是延续了此前的旧规定，不过从中可以看到对于中间判决制度的若干修改。就拿“妨诉抗辩”驳回判决而言，虽然1898年民事诉讼法只是修改了第275条，但是自从1977年德国《司法简素化法》施行以来，学说及判例都倾向于扩张适用该判决，并最终促成了与诉之合法性相关的一般规定。[8]虽然对其不能单独提起上诉，但是可以待法院终局判决之后一起上诉以求撤销。这一点与日本法同气连枝。例如说经过口头辩论后，法院便可以先就第三人的关系作出中间判决，同时可以对此提出即时抗告。对于中间判决，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第303条规定：中间争点达到可以裁判的时候，可以中间判决作出裁判。这条规定与先前的规定有所不同，删除了“各个独立的攻击防御方法”。

　　日本旧民事诉讼法几乎是翻译并继受了当时德国的民事诉讼法典。中间判决制度也概莫能外。直到的民事诉讼法修改，方才废除了“妨诉抗辩制度”，取而代之以包含裁定等意义上的“裁判”。时至今日，其已经发展为1996年《日本新民事诉讼法》第245条规定。

　　清末，中间判决制度经日本法律家松冈义正之手写入1911年《大清民事诉讼律（草案）》第463条。其规定：“各种独立之攻击或防御方法，可以裁判者，审判衙门得为中间判决。”关于该条的立法理由，草案起草者认为：“诉讼法上及实体法上之各攻击或防御方法，若至可以裁判时，应由审判衙门为中间判决，以防止诉讼错杂，例如就起诉之是否合法、诉之是否变更等有争点，或是否偿还及免除等有争点，则得以中间判决裁判之(认定起诉不合法或债务已偿还者，则自应为终局判决。此本条之所以设也。”

　　上述德日有关中间判决制度的最早立法，虽经历史变迁文字上有所变动，但历次修改都无关宏旨，沿用至今。现行德国民事诉讼法(ZPO）第303条规定：“中间争议达至裁判程度时，可以中间判决裁判之。”另外，现行日本民事诉讼法第245条规定：“法院对独立的攻击防御方法及其他争议为裁判之时机成就时，可以作出中间判决。对请求的原因和数额皆有争议时，可就原因为中间判决。”《大清民事诉讼律（草案）》因清王朝灭亡而成为中华民国民事诉讼立法继承的遗产。1935年《中华民国民事诉讼法》第385条规定：“各种独立之攻击、防御方法或中间之争点，达于可为裁判之程度者，法院得为中间判决；请求之原因及数额俱有争执时，法院以其原因为正当者亦同。“此条虽随1949年中华民国灭亡而被新中国废止适用，但其条文内容及表述仍不失对德日中间判决制度的沿袭。我国现行民事诉讼法虽没有规定中间判决制度，但其体例和用语均深受德日法的影响，此乃学界不争之事实。因此，若藉现行民事诉讼法修正增设中间判决制度，则应当从法系意识出发首选德日法为立法参考例，这不仅因为法系意识相同，还出于这两个国家对中间判决制度的运行有着丰富的实践经验，对其理论有着丰富的积累。

　　三、我国制定中间判决制度之构想

　　（一）我国设立中间判决制度之必要：以其功能为中心

　　民事诉讼的特点之一是连续性和阶段性，法院是按照程序顺序分阶段的审理民事案件，而在每个程序阶段都有可能会出现一些需要法官先于终局判决之前解决的纠纷。从这个意义上说，中间判决制度不仅有利于法官整理审理中的争点，促进纠纷的迅速解决，而且还有助于复杂案件的公正解决。按照当代审判公开原则法理的解释，法官对于诉讼中各个争点的法律判断(法律观点），都应当采用适当方式明确告知当事人，以保障当事人的法定听审请求权，防止“突袭判决，现象的发生。在此方面，中间判决制度具有如下机能。

　　其一是整顿审理机能。部分判决（终局判决）、中间判决以及与诉讼指挥相关的裁定、命令在对象事项、可否上诉、裁判效力等方面各异。不论适用哪个都取决于法院出于诉讼指挥上的裁量以整顿诉讼全体的审理。从机能上来说，上述方法构成了一个圆锥构造的体系。但是，该体系的各个相互区分的组成部分之间绝非逻辑上的必要结果。即使从历史沿革来看，各部分彼此之间仍然不乏相互流动的可能性。比方说，法律许可部分判决是否可能会造成判断之间产生矛盾？如果不会，那么两者是否原本就属于不同层面的问题呢？要言之，是否仅仅采用可以避免矛盾判决的方法就能一劳永逸。对此，有两个不同的解决方法：第一，将不能提起上诉的中间判决也视为部分判决之一种。比如汉诺威法就没有规定中间判决拥有独立的上诉期间。中间判决除了具有整顿审理的机能之外，还可以最大限度上保证法官交替过程中判断的延续和继承，还可促进当事人之间的和解交涉。第二，与前一种思路刚好相反，承认当事人就中间判决可以独立上诉，并由法官裁量决定是否停止原审中剩余审理。现实中，因为法院可以通过指挥诉讼避免矛盾判断，所以这种思路也是比较可行的。当然，如果法官可以适当地指挥诉讼，那么中间判决不仅可以促进当事人之间交涉，还可以在具有先决关系的请求合并案件中节约程序资源。

　　其二是诉讼促进机能。中间判决可以对诉讼程序进行适当分割从而整顿审理。法官对于特定争点的中间判断在该审级内就算作了了结，该判决具有拘束法院的效力，当事人也无从再就该争点提出新的主张。这就是中间判决的遮断效果。如果中间判决与口头辩论终结后发生的事实相关时另当别论，但就该审级限度内而言，该失权效果会促进程序集中以发挥促进诉讼之功效。中间判决的设立初衷是整顿审理，却收获了促进程序的意外效果，通过失权效果直接促进诉讼也许有点问题，但只要在作出中间判决时充分保障当事人程序权即可。具体来说，法院适当的诉讼指挥或分离或限制分离辩论，并针对各个争点集中程序，同时应预先明确告知当事人失权的效果。中间判决的诉讼促进机能与将当事人在程序上的集中、辩论的活性化在逻辑上密不可分。

　　其三是程序节约机能。正如我们从汉诺威草案中所看到的那样，不论从解释论还是从立法论的角度来看，认可中间判决可以独立上诉对审理而言大有裨益。在着手处理错综复杂的争点之前先行确定一些前提问题无疑会节约法院及当事人的大量时间、劳力和费用。这一点在原因判决的问题上表现得尤为明显。下级审违反既有的上级审判例认为起诉合法的时候，独立上诉的效用非常大。因为下级审的裁判可能会因此而被上级审撤销，所以当事人追随既有判例的倾向就会有所减弱。这样一来无疑也会减轻下级审法官的心理负担，重新积累符合时代要求的具有指导意义的判例。

　　其四是判断继承机能。中间判决所具有的自己拘束力在法院构成发生变化时发挥了巨大作用。当法官因为工作调整而不能继续审理案件时，只能通过个人的庭审记录将自己对事实的心证传给后任法官。从法律上来说，既然对相关争点进行判断的时机业已成熟，那么就应当采用一种透明的方式完成上述判断的承继。在诉讼早期，法官过早下结论似乎有失公正，而且也没有充分考虑到案件审理的发展性。

　　其五是当事人交涉促进机能。与实体争点有关的中间判决发挥了开示法官心证的作用，并为当事人安心交涉提供了基础，使得两造之间的对话更容易。法官依职权敦促和解的部分可以通过中间判决的方式表现出来。[9]

　　（二）我国制定中间判决之理论难点：以其效力为中心

　　虽然中间判决并不具有终结该审级的作用，但中间判决毕竟也是判决，所以法院也必须制作判决书[10]并宣判，最后送达当事人。中间判决也有羁束力[11]，同样拘束该审级的法院。因此，法院必须以该中间判决主文所表示的内容为前提作出终局判决。但中间判决理由中所显示的判断并无拘束力。当事人也不能就中间判决已经判断的事项再行主张相关的攻击防御方法，在中间判决之后直至口头辩论终结前提出攻击防御方法。

　　中间判决毕竟只是为法院作出终局判决做准备，换句话说，也是为了更方便法院作出终局判决。因此，中间判决既没有既判力，也没有执行力，当事人也不能单独就中间判决提出上诉。尽管中间判决不具有终局判决所具有的既判力，但对其判决主文部分仍然具有两种效力，即自己拘束力（自缚力）和不可撤回性(Unwiderruflichkeit)[12]。前者与部分判决有所不同，而后者则与诉讼指挥相关的裁定和决定相去较远。[13]还有些赞同争点效的学者认为维持中间判决的终局判决确定后，中间判决的判断具有争点效。[14]问题是，如果上级审法院并没有撤销中间判决，而是撤销了终局判决并发回重审的话，被发回重审的法院是否受中间判决约束。对此，大致有三种观点：一是肯定说。该说也是通说，认为被发回重审的法院应受中间判决约束。之所以如此，其原因在于上级审只是撤销了终局判决，而没有撤销中间判决，因此中间判决的拘束力仍然存在，所以下级审法院应受其约束。曾有判例持此观点。二是反对说。反对的观点认为，上级审撤销终局判决的时候，应视为原判决全体被撤销，那么作为原判决前提的中间判决也应被视为撤销，所以接受发回重审案件的法院不应当受尽在形式上存续的中间判决约束。[15]三是折中说。该观点认为判决被撤销，判决前所作出的中间判决也同时被撤销时，该中间判决自当没有拘束力。但只要不与上级审相抵触，那么下级审还是应该尊重该中间判决。[16]有必要指出，原因判决（中间判决）即使认可了请求原因，如果在后来审理中发现损害额或其他数额为零的话，尽管法院最终作出驳回原告请求的终局判决，也与原因判决的羁束力不抵触。

　　（三）我国民事诉讼中间判决之适用条件

　　1、适用对象

　　在德日司法实践中，可以适用中间判决的对象事实范围广泛，既包括与债权发生有关的事实、加害人的故意或过失、与侵权损害发生相关的事实，还包括清偿、消灭时效、抵消抗辩等与债权消灭有关的事实。对于法院可就哪些事项作出中间判决而言，学说并无太多分歧，所以，我国设立中间判决制度的适用对象就包括独立的攻击防御方法、中间争点以及请求的原因。值得注意的是，当事人可否通过中间判决提出抵消抗辩。日本判例的观点认为，抵消抗辩既然属于请求原因之一种，所以不得在中间判决基准时后提出[17]。对此，学说见解不一，通说认为尽管抵消抗辩也包含在请求原因中，但因与受动债权之关系密切，所以如果可以通过原因判决予以明确保留的话，然后再行判断未尝不可。[18]有力说认为，抵消抗辩在对等额的范围内构成了请求权的消灭原因，正好与请求原因相关，因此当事人不得再在中间判决基准时之后提出。[19]此种观点与判例所持观点毫无二致。还有观点认为，抵消抗辩根本不属于请求原因，当事人当然可以提出。[20]

　　2、适用时间

　　中间判决就是为了解决审理途中的中间争议以简化审理过程并为作出终局判决打下良好的基础。因此，法院作出中间判决的时间条件就是在受理案件到口头辩论终结前这个时间段。更准确地说，由于我国现行民事诉讼流程中存在一个相对独立的举证阶段，法院可以在组织双方当事人进行第一次证据交换之后便可以就案件的前提性法律关系及事实问题作出中间判决。对于请求原因不具理由的情形，法官可以不待审理请求数额而径直作出驳回原告诉讼请求的判决。譬如知识产权侵权损害赔偿请求诉讼中，因为多数情形涉及当事人对于损害赔偿数额大小有争议，那么法官可以暂将具体损害额的认定搁置一旁，先行判断损害赔偿请求权之存否，并对此作出中间判决，这样就会使审理活动井然有序地进行。

　　3、能否上诉

　　普通法允许当事人对中间判决提起上诉，但是德国民事诉讼法仅仅认可非常有限的几种情形可以上诉，比如驳回妨诉抗辩判决及原因判决。当事人对中间判决提起上诉将会导致诉讼程序的进展停止，此乃是造成普通法中诉讼迟延的主要原因之一。日本现行法并不允许当事人对中间判决提起独立的上诉，其背景在于，从促进诉讼的观点来看，允许当事人对中间判决提起独立上诉容易助长当事人滥用上诉之风并带来程序上的不经济。需要指出，由于德日民诉法均规定当事人不得就中间判决单独提起上诉，所以实践中不会出现一审法院中间判决认可的请求原因被二审法院否定，一审判决认定的请求数额是否发生法律效力的问题。反之，如果允许当事人对中间判决单独提起上诉，则会有此种情形。

　　结合我国民事诉讼实际情况，就中间判决立法时不妨考虑如下规则。首先，应当规定人民法院作出中间判决后，必须以中间判决之主文判断为前提作出终局判决（审级判决）。同时还应当规定，当事人在中间判决作出后，不得再就中间判决之事项争论不休。例如，不得对此提出新的主张和证据。其次，应当规定中间判决不具有等同于生效判决的效力。其原因在于中间判决的对象并非诉讼标的或实体权利义务关系。再次，中间判决不具有终结本审级的效力。最后，应当规定当事人无权就中间判决单独提起上诉，只能等待人民法院作出终局判决后针对中间判决的判断向上一级人民法院提出上诉争议。如果上级审法院仅仅撤销终局判决并发回重审时，原审法院受自己作出的中间判决约束。




【作者简介】
段文波，西南政法大学，副教授。


【注释】
[1]日本民事诉讼法则将其分为判决、裁定及命令三类。德国民事诉讼法也将作为司法机关的法院(法官）作出法律判断的裁判的载体或表现形式分为判决、裁定及命令三种。
[2]《日本民事诉讼法》第122条规定裁定命令准用判决之规定，违反其性质时除外。
[3]【日】兼子一：《新修民事诉讼法体系》，增订版，酒井书店1990年版，第314页。
[4]【日】铃木正裕：《诉讼内起诉的要件与审理》，《法学教室》，1984年第4期。
[5]【日】菊井维大、村松俊夫《全订民事诉讼法I》，日本评论社1964年版，第1000页。
[6]【日】小岛武司、小林学：《基本讲义民事诉讼法》，信山社2005年版，第203页。
[7]在日本，请求原因一词有三种含义，详见段文波：《要件事实理论下的主张责任》，《法学评论》2006年第5期。
[8]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第280条第二款规定：对于诉之合法与否所作的中间判决，在上诉时，视为终局判决。
[9]【日】池田辰夫：《新世代的民事裁判》，信山社1995年，第64页。
[10]除了实务上、诉讼和解以及宣告撤诉无效等情形之外，其他中间判决也需要制作判决书，无疑会有增加法院负担之虞，所以几乎很少被利用。德国的情形大体类似。
[11]通常判决效力分为两类:1，判决本身是否可能被撤销，这又可以因效力对象不同而分为自缚性（不可撤回性、自己拘束力，该效力针对法院）与判决的确定力（该效力指向当事人)。2、判断内容本身产生的通用力：羁束力（在同一程序内的机能)。
[12]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第318条规定：法院在宣誓的终局判决与中间判决中所作的裁判，对该法院有拘束力。
[13]裁定的自我拘束力分为三种：完全没有、较弱亦即与判决相同。参见竹下受夫：《是否认可诉讼行为之撤销》，《法学教室》第1期。
[14]【日】新堂幸司：《新民事诉讼法》，第三版，弘文堂,2004年，第598页。
[15]【日】斋藤秀夫：《民事诉讼法概论》，新版，有斐阁1982年版，第360页。
[16]【日】小室直人：《上诉制度研究》，有斐阁1961年版，第256页。
[17]《民事诉讼法判例百选》，有斐阁1965年版，第59案件。
[18][日]兼子一：《判例民事诉讼法》，弘文堂1950年版，第175页。
[19][日]中野贞一郎：《诉讼关系与诉讼行为》，弘文堂1961年版，第124页。
[20]【日】三月章：《民事诉讼法（法律学全集）》，有斐阁1959年版，第293页。