利用未公开信息交易罪疑难问题探析

【出处】河北法学2011年第5期
【摘要】《刑法修正案（七）》增加的利用未公开信息交易罪填补了证券市场中出现的基金业“老鼠仓”刑法规制的空白，为有效打击基金业“老鼠仓”提供了刑罚利器。然而，作为一个独立罪名，与同处《刑法》第180条的内幕交易罪却缺乏应有的协调性，同时也缺乏应有的周延性。该罪的犯罪主体、未公开信息的范围、情节严重的标准等的不明确可能会给司法带来一定的困难，应该通过司法解释明确未公开信息的范围，犯罪主体，还应将泄露未公开信息也纳入该罪的范畴。
【英文摘要】Criminal Law Amendment (7) has convicted the crime of trading by making use of undisclosed information which fills the blank of criminal law to deal "rat trading" in the security market and provides weapon to crack down "rat trading"effectively. However, as a separate criminal charge,it lack coordination and circumspect nature with the insider trading crime in "Criminal Law "Article 180. The subject of the crime, the scope of undisclosed information and the serious standards are uncertain which may bring certain difficulties to apply it, we should define the scope of undisclosed information and the crime subject by judicial interpretation, disclosing undisclosed information is also included in the scope of the crime.
【关键词】老鼠仓；非公开信息；主体；客观方面
【英文关键词】rat trading; undisclosed information; subject; Objective aspect
【写作年份】2011年


【正文】

我国《刑法》第180条规定了内幕交易、泄漏内幕信息罪，打击那些证券、期货内幕信息的知情人员或非法获取证券、期货内幕信息人员，在这些内幕信息公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄漏该信息的行为。随着基金业的发展，证券市场上出现了基金“老鼠仓”等严重危害证券市场秩序侵害广大投资者利益的现象，2008年4月21日，中国证监会开出了“老鼠仓”的第一张罚单，取消了唐建和王黎敏两人的基金从业资格、没收全部非法所得并各处罚款50万元，并对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。 因为基金“老鼠仓”具有严重的社会危害性，社会要求将“老鼠仓”入罪的呼声日益高涨，然而，该种行为却无法纳入到内幕交易罪的规制范围，在此种背景下，2009年2月28日，全国人大常委会正式通过了《刑法修正案（七）》，在刑法第180条增加了一款作为刑法第180条之一，两高于2009年10月16日公布了《关于执行<中华人民共和国刑法修正案（七）>确定罪名的补充规定（四）》，将该条罪名确利用未公开信息交易罪，从而使追究基金“老鼠仓”的刑事责任有了法律依据。利用未公开信息交易罪作为一个新的罪名，一年来，在我国的案例很少，据媒体报道，景顺长城基金管理有限公司旗下原基金经理涂强、长城基金管理有限公司旗下原基金经理韩刚、刘海三人，涉嫌利用未公开信息交易罪，有关部门正在依法进行查处。该案其极有可能成为我国第一例刑事性质的“老鼠仓”案件。[1]因此，由于缺乏相应的司法经验积累，如何把握对此罪名的正确适用，具有十分重要的实践价值和理论价值。

　　一、利用未公开信息交易罪的内涵

　　（一）概念

　　根据《刑法修正案（七）》规定，利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　（二）出台的背景

　　该罪是针对基金业“老鼠仓”而制定的。“老鼠仓”是一个从国外传进来的证券业术语，即“先跑的鼠”，原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或者躲避风险。可见，“老鼠仓”就是指利用对股价有明显影响的信息进行证券交易的行为，其实质就是内幕交易，而且从国外的情况来看，“老鼠仓”也并不是一个法律概念，因此，法律中也找不到关于“老鼠仓”的详细规定。随着我国基金业的迅速发展，基金业中也出现了大量的“老鼠仓”，一般来说，基金业“老鼠仓”是指基金经理或实际控制人在用公有资金在拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属、关系户）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。基金业“老鼠仓”除了上述定义中概括的表现形式之外，还有另一种表现形式，即基金经理或实际控制人先去买入某（些）支股票，然后用基金资金把股票拉升，自己买入的股票通过股价差获利。当然还有其它的形式，无法一一列举。证券市场上的证券价格波动受资金规模影响比较大[1]，而基金投资规模通常比较大，倘若基金将建仓或出仓某只股票，往往导致该只股票上涨或下跌。证券市场流动性和效率性特征，意味着投资信息对于证券价格的决定性意义。[2]

　　通过前述的分析，不难看出基金“老鼠仓”行为人通过事先获取的基金投资方向和投资量方面的信息优势，进行证券交易而获利或避损。对证券交易相对方来说，“老鼠仓”行为是一种交易欺诈行为和不公平竞争行为；对基金份额持有人来说，其是一种谋取私利的利益冲突行为；对整个国家来说，其是一种损害社会公共利益的行为。就笔者的理解，“老鼠仓”本应属于内幕交易或是操纵市场行为，但是跟一些证券法律制度比较发达的国家相比，目前我国法律对于内幕交易罪中内幕信息规定的不周延，这种基金业“老鼠仓”由于利用的是基金投资经营信息而不是构成内幕交易罪的内幕信息，根据罪刑法定的原则，无法对基金业“老鼠仓”追究内幕交易罪的刑事责任，如果将基金业“老鼠仓”纳入内幕交易罪必须要扩张内幕信息的范围，但是根据我国刑法规定，内幕信息的范围应当由有关的法律和行政法规确定，目前只能根据《证券法》确定，而《证券法》刚于2005年修改过，如果再进行修改则过于频繁，从法律稳定性以及效率角度出发，此种方案显然成本过高。还有一种方案就是对基金业“老鼠仓”规定新的罪名，将此种行为纳入到刑法调整的范畴，《刑法修正案（七）》规定的利用非公开信息罪即为第二种方案。但是，值得说明的是，利用非公开信息交易罪规制的对象不限于基金业“老鼠仓”，还包括其他一些利用非公开信息交易的情形。

　　（三）构成要件

　　1、犯罪主体。根据刑法修正案（七）规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，主要包括两个方面，一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，这里“有关监管部门”包括证监会、银监会和保监会等；行业协会包括证券业协会、银行业协会和保险业协会等。

　　2、犯罪主观方面。利用未公开信息交易的主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，而积极利用此信息进行证券交易或者明示、暗示他人进行相关交易。过失不构成该罪，如犯罪主体不慎将未公开信息泄露，导致信息获取者进行证券交易，则不能按暗示他人进行证券交易来追究其刑事责任。

　　3、犯罪客体。该罪与内幕交易罪相似，侵犯的客体都是国家对证券交易管理制度和投资者的合法权益。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违反信息披露制度的行为，也是违反证券市场的交易公平基本原则的行为。证券市场上的各种信息是投资者进行投资决策的基本依据，投资者对信息了解、掌握和运用的程度，直接关系到自身的利益，利用非公开信息交易虽然在程序上与正常的交易程序相同，也是到市场上公开买卖证券，但由于一部分人利用未公开信息，先行一步对市场做出反应，因此，利用未公开信息交易与内幕交易一样都直接违反了公平、公正、公开原则和诚信原则，严重损害了广大投资者利益。

　　4、犯罪的客观方面。该罪的客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。

　　二、未公开信息司法认定中的疑难问题

　　（一）未公开信息的内涵

　　1、我国法律的不周延催生了未公开信息

　　证券市场属于资本市场的一部分，扮演着为企业筹集资金、优化资源配置的重要角色，是国家经济运行状况的“晴雨表”，公开、公平、公正的证券市场能保障市场经济健康发展，反之，如果证券市场到处充满了欺诈和陷阱，不仅会扭曲经济发展的真实面貌，还会破坏市场经济交易秩序，更严重的是会损害了广大投资者对证券市场的信心，理智的投资者在面对扑朔迷离的证券市场时的理性选择只能是撤离，最终导致证券市场的萎靡和解体。证券市场中各种信息是投资者投资的重要依据，从某种意义上来说，证券市场就是“信息市”，世界各国都把信息公开作为证券法律制度的核心，以保障广大投资者信息获取机会的均等，禁止利用信息不对称获取非法利益。证券市场中常见的违法犯罪行为，如内幕交易、操纵市场、虚假陈述等，它们虽然表现形式迥异，但是有一个共同的特征，即在实质上都侵犯了投资者信息的知情权，如内幕交易者就是提前利用其他投资者尚未知悉的内幕信息获利或减损；操纵市场其实也是利用信息或者资金优势操纵证券价格，使证券的价格严重违背价值，造成一种假象，欺骗其他投资者盲目跟进，操纵者乘机出仓将不知情的其他投资者套牢；虚假陈述就是通过隐瞒、虚假陈述、重大遗漏信息等方式误导投资者。

　　据笔者了解，目前，世界上大多数国家都把都规定了内幕交易罪，而没有利用未公开信息交易罪，国外一些证券法律制度较为发达的国家法律中也都只有关于内幕信息的规定而并没有关于未公开信息的规定，未公开信息的概念当属我国法律的首创。其原因在于我国的证券立法不够完善，内幕信息的规定不够周延，范围过窄，对证券市场中出现的一些新型的内幕交易行为无法追究其刑事责任，特别是近年来出现的具有严重社会危害性的基金业“老鼠仓”只能追究其民事和行政责任而无法追究其刑事责任，我国的立法向来都有头痛医头、脚痛医脚的习惯，为了专门规制基金业“老鼠仓”于是便有了利用未公开信息交易罪的出炉。

　　2、未公开信息的概念界定

　　根据《刑法修正案（七）》的规定，“未公开信息”是指《刑法》第180条第一款中规定的内幕信息之外的一类信息，对此处的未公开信息的理解，不能简单地理解为只要是尚未公开的信息就是未公开信息，而是一个与内幕信息相对应的一个特定的概念，其实质应与内幕信息具有相同的特征，即这种未公开信息一旦公开后会对证券、期货价格产生实质性的影响，而这类信息又不属于我国现行法律规定的内幕信息。因此，笔者认为，未公开信息是指在证券、期货交易活动中，除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

　　（二）未公开信息的特征

　　如前文所述，未公开信息源自于我国法律对于内幕信息规定的不够周延，因此，研究未公开信息必然要对目前我国法律和国外证券法律制度较为发达国家关于内幕信息进行比较，方能更为清楚地看出未公开信息的主要特征。

　　1、国内外“内幕信息”的比较

　　（1）国内“内幕信息”的规定

　　我国《刑法》第180条规定了内幕交易罪和泄漏内幕信息罪，其对内幕信息的表述为“对证券、期货交易价格有重大影响的信息”，并且规定内幕信息的范围依照法律、行政法规确定。目前规定了内幕信息的法律和行政法规主要是《证券法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》，《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定：内幕信息是指为内幕人员所知悉的，尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息，并且以列举的方式规定了26种重大信息；《证券法》第75条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”，并且列举了内幕信息十二种表现形式，加上《证券法》第67条规定的十二种情形也共计二十三种情形。比较二者的规定，大同小异，内幕信息基本上都是和发行股票公司相关的信息。[2]可见，我国法律中关于内幕信息主要有三个特征：一是未公开性。未公开指尚未为证券、期货市场上有关证券、期货投资者所获悉。根据我国《证券法》第70条规定：“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其备置于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”信息公开的标准为在全国性的新闻媒体上公布信息。二是重要性。即对证券、期货市场价格有重大影响，该信息公布后会对相关股价造成影响。三是相关性。即与发行股票公司本身相关的信息。

　　（2）国外“内幕信息”的规定

　　各国法律对“内幕信息”有不同的规定。美国联邦立法及证券交易委员会条例均没有对内幕信息作出明确定义，内幕信息是从判例法中发展起来的，它包括实质性和秘密性这两个核心要素，即内幕信息是指任何可能对某一（或某些）上市公司的证券价格产生实质性影响的、尚未公开的信息。其中所谓秘密性是指该信息尚未被普通投资者所知悉，并确立了“有效市场理论”，该理论认为，由某信息公布之日算起，到市场消化、吸收该信息，并引起股票价格变动之时，才认为信息已经真正的公开，至于这一段时间究竟有多长，美国的司法判例认为，应视公司规模的大小和和公司知名度的高低来判断，对于知名度大的公司比小公司需要的时间要短一些。[3]所谓实质性是指该信息公开后，会影响到投资者是否愿意以当前的价格购买或者出售该证券，即应当以该信息是否影响包括“投机”和“保守”投资者的合理判断为标准。[4]另外还规定，内幕信息不仅包括与公司业务、财务有关的信息，而且也包括了对证券市场供求关系产生影响的非经济性信息，判断某项信息是不是“重要信息，完全看这项信息可能带来的影响，而不问这项消息是否来源于上市公司内部，不问此项消息所涉及的事，也不问是否为上市公司有权决定的事。

　　2003年欧盟关于内幕交易的法律准则对内幕信息作出定义，即指那些尚未公开披露的，与一个或几个可转让证券的发行人，或与一种或几种可转让证券的准确情况有关的信息。如果该信息被公开披露的话，可能会对该证券的价格产生影响。从该定义可以看出，内幕信息具有四个特征：一是尚未公开披露；二是信息真实、准确；三是必须与可转让证券发行人或可转让证券的情况有关；四是必须影响证券市场的价格波动。其中，对于信息必须与可转让证券发行人或可转让证券的情况有关的问题，各国法律也有不同的规定，有些国家的法律将内幕信息范围规定的较小，仅限于上市公司的内部信息，而不包括上市公司子公司或母公司的信息，西班牙和丹麦的法律中就作了这样的规定。有些国家采用逐项列举的方法，如德国和英国，但也仅限于上市公司内部的信息。而多数国家采用范围扩大的做法，即认为任何种类的任何信息，不论是上市公司内部的还是外部的，只要是与上市公司证券价格有关的，都可作为内幕信息对待，如有关市场行情、利率的变化、外汇政策、金融政策的改变等，甚至有关政治方面的重大信息也包括在内。[5]

　　（3）国内外 “内幕信息”比较后的启示

　　通过上述对国外主要发达国家关于“内幕信息”的比较，美国和欧盟的大多数国家规定的“内幕信息”范围十分广泛，即只要对证券市场价格产生重大影响的尚未公开的信息便是内幕信息，内幕信息不限于上市公司本身的信息。我国与之相比，我国的内幕信息范围很窄，只限于上市公司本身有关的尚未公开的对证券、期货市场有重大影响的信息。[3]可见在美国和欧盟的大部分国家，“老鼠仓”信息实际上也是内幕信息表现形式之一，完全可以纳入内幕交易罪调整的范畴，而根据我国法律、法规规定，法定的内幕信息基本上都是和上市公司有关，而这些基金业“老鼠仓”利用的信息不能纳入内幕信息的范围，在原有的法律框架内就无法认定其为内幕交易罪或者泄露内幕信息罪。可见，《刑法修正案（七）》规定的未公开信息正是弥补我国内幕信息规定的不周延，将“老鼠仓”这一实质为内幕交易罪的行为纳入刑法调整的范畴，只是罪名不同。就笔者理解，为何不修改《证券法》，将“老鼠仓”信息纳入内幕信息范畴从而利用内幕交易罪追究其刑事责任，原因有二：一是《证券法》于2005年修改过一次，如果再次修改过于频繁，二是《证券法》中对于内幕信息的列举都是上市公司自身有关的信息，如果将其他信息也纳入修改的难度也很大。而直接通过刑法修正案的形式对“老鼠仓”规制非常直接而且效率很高。当然，我国规定的利用未公开信息交易罪其实质与国外的内幕交易罪并无二致。

　　2、“未公开信息”与“内幕信息”的联系

　　如前所述，我国法律中规定的“未公开信息”在美国和欧盟的一些国家中仍属于内幕信息的范畴，但是在我国，“未公开信息”和“内幕信息”是完全不同的两个概念，虽然它们在未公开性和重大性这两个特征上是相似的。只有通过比较二者之间的差别，才能进一步看出未公开信息的特征。二者存在以下主要区别：

　　第一，从信息源头和性质看，前者主要是上市公司运营状况、发展前景以及公司治理结构的实际信息，其对股票可能产生实质影响，而后者主要是指内幕信息以外的未公开信息，上市公司本身并不具有直接的关联性。比如基金投资方向及持仓量变动方面的交易信息，但它并不是影响股票投资价值的本质因素。

　　第二，从信息的特征看，根据《证券法》第67条和第76条之规定[4]，内幕信息应该具有当然的公开性特征。而未公开信息不一定就是必须要公开的信息，例如：基金公司投资决策意见，基金持仓变动等信息属于基金公司的核心商业秘密，通常不属于公开范畴，只有在符合规定时才对外公开。

　　第三，从信息的范围来看，内幕信息通常是关涉上市公司生产、经营活动且已经发生的事实的信息，信息本身范围较窄，而未公开信息，除了内幕信息之外，其他只要能对证券、期货市场价格产生重大影响的未公开的信息都属于未公开信息的范畴，可见，除了基金业“老鼠仓”以外，还包括以后证券市场中出现的其他行为都能够纳入利用未公开信息交易罪的调整范畴。

　　3、未公开信息的基本特征

　　未公开信息的具有以下三个基本特征：

　　（1）未公开性

　　未公开性是未公开信息的一个重要特征，如何认定信息是否公开是正确认定未公开信息一个非常重要的环节。如前所述，未公开信息不一定是当然公开的信息，还包括一些商业秘密，根据我国的《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。目前，商业秘密主要包括两大类:一类是技术秘密,主要包括工艺流程、技术诀窍、计算机软件、产品配方等;另一类是经营秘密,主要包括管理方法、经营决策、客户名单、原材料供应商名单、成本核算表、市场营销策略、价格表等。对于商业秘密不需要公开而且被采取了保密措施。除了商业秘密之外的还包括应当公开的信息，对于该类未公开信息公开性的标准应当参照国外关于内幕信息的实质公开性的标准，即即信息经法定方式披露，并被市场消化、吸收后，才被认定为“公开”，这个消化吸收的时间应参照我国《证券法》第45条第二款的规定[5]，即规定当信息公布后经过5日，就认为市场已经消化了该信息。也就是说，相关当事人在内幕信息以外的其他未公开信息公布之日起5日内不得买卖与该信息有关的证券或期货合约，否则，即构成利用未公开信息交易。

　　（2）重要性

　　重要性也称为价格敏感性，如何确定未公开信息的重要性，也需要一个客观的标准。应参照美国最高法院以理智的投资者作为认定标准。即如果一个理智的投资者，在他做出投资时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么这个事实就是重要的。换句话说，这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质，那么，这些事实也就是重要的。从投资人的角度看，如果他们将这条信息与他们已经获知的其他信息合并在一起，便会对相关股票的价格给予重新评价。美国法院经常就是以这种理智投资者的可能决定为标准来判断某项消息是否属于“重要消息”。

　　（3）与上市公司无直接的关联性

　　未公开信息属于内幕信息之外的信息，凡是包括在内幕信息范围之内的信息都不属于未公开信息，由于我国内幕信息都和上市公司本身具有直接的关联性，因此，未公开信息应与上市公司本身无直接的关联，当然未公开信息会影响到上市公司的股票价格和期货价格。

　　（三）未公开信息的范围

　　目前，未公开信息的范围法律和行政法规没有规定，笔者认为，为了便于利用未公开信息交易罪司法适用，当务之急，应在相应的行政法律中明确未公开信息及其范围。笔者认为，内幕信息以外的其他未公开信息应包括如下信息：1一是证券交易所、期货交易所中股票和期货交易账户的交易信息；二是证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、商业银行等金融机构拟投资或者已经投资但尚未公开的证券、期货持仓信息或者资本运作信息；三是托管或者存管银行、期货保证金安全存管监控机构、登记结算公司的相关证券、资金及交易动向的信息；四是正在讨论、审批、核准等行政管理或者自律管理环节涉及相关企业、行业发展的信息；五是其他的内幕信息以外的未公开信息。[6]当然未公开信息的范围十分广泛，这里也只难以将其范围完全纳入，尚需要在司法实践中不断积累和加以完善。

　　三、利用未公开信息交易罪主体问题

　　（一）从业人员范围的界定

　　根据《刑法修正案（七）》第二条第二款的规定来看，利用未公开信息交易罪行为主体必须与一定的身份紧密联系，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等身份。但是何谓“从业人员”却语焉不详，必然会影响司法认定。

　　从广义上来说，从业人员指从事一定的社会劳动并取得劳动报酬或经营收入的各类人员。包括各类单位在岗职工、再就业的离退休人员、聘用的外籍人员和港、澳、台方人员、领取补贴的兼职人员、直接支付工资的劳务工以及个体从业人员、农村从业人员和非正规就业人员等。[7]如果按照该定义来理解，从业人员就应当包括在金融机构工作的一切人员。而根据刑法修正案（七）规定的“??利用因职务便利获取的内幕信息以外的未公开信息??”来看，这些从业人员似乎还应有职务，否者根本谈不上职务便利，照此理解，从业人员不能包括所有在金融机构工作的人员，应当是有获取未公开信息的职务之便的人员。实践中，对于“职务之便”有不同的理解。贪污罪中的“职务之便”主要是指“本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件”，受贿罪中“职务便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还包括利用与本人职权或者地位形成的便利条件等。职务侵占罪中“职务便利”一般是指利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理会计等，并因这些职务所产生的方便条件，管理和经手本单位财物的便利。虽然上述的范围不完全相同，但是有一点是相同的，即都是利用了与职务有关联的便利条件。职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。[8]如果只是利用熟悉某岗位的工作人员或工作环境则不能认为是利用职务便利。

　　根据证券业协会《证券业从业人员执业行为准则》第四条之规定，证券业从业人员是指：（一）证券公司的管理人员、业务人员以及与证券公司签订委托合同的证券经纪人；（二）基金管理公司的管理人员和业务人员；（三）基金托管和销售机构中从事基金托管或销售业务的管理人员和业务人员；（四）证券投资咨询机构的管理人员和业务人员；（五）从事上市公司并购重组业务的财务顾问机构的管理人员和业务人员；（六）证券市场资信评级机构中从事证券评级业务的管理人员和业务人员；（七）协会规定的其他人员。管理人员包括机构法定代表人、高级管理人员、部门负责人、分支机构负责人。中国证监会对管理人员的任职另有规定的，适用其规定。根据该规定可以看出，证券从业人员并不是指证券相关机构的所有人员，主要是指机构的管理人员和业务人员等，此规定可以参考。笔者认为，刑法修正案（七）中规定的金融机构从业人员不是指金融机构的所有人员，而是指根据其职务便利能够获取未公开信息管理人员或者业务人员等。职务便利既包括直接利用本人职务所产生的便利条件，如基金管理公司的经理在执行职务过程中获悉的本公司拟建仓的证券品种，也包括利用职务身份、影响的便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，如某甲基金管理公司的经理和某乙基金管理公司的经理通过告知对方自己所在基金管理公司拟建仓是证券品种，从而获悉对方公司拟建仓的证券品种。[9]但是，如果只是利用熟悉工作地点、工作环境的便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开的信息则是利用工作便利而不是职务便利，如基金管理公司的一般工作人员（打字员、清洁工等）趁总经理办公室无人之机看到的公司拟建仓的证券品种的决定。另外，监督机构和行业协会工作人员的范围也应有确定的范围，也是特指有根据其职务便利能够获得未公开信息的工作人员，在此不再展开。由于目前法律和行政法规还没有对金融机构的从业人员以及监管机构和行业协会的工作人员范围还没有明确规定，建议在相关的法律或者行政法规中完善此规定。

　　（二）完善犯罪主体的建议

　　和内幕交易罪的主体相比较就会发现，利用未公开信息交易罪的主体范围只规定了金融机构的从业人员和监管机构和行业协会的工作人员，而内幕交易罪的主体包括两个方面，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。内幕信息的知情人员又包括内部知情人员和外部知情人员，内部知情人员主要是指能够以在公司内部担任的职务或持有的股权控制公司以及对公司负有忠实和勤勉义务的人员，如公司董事、高级管理人员和大股东；外部知情人员是指来自公司外部但是与公司业务有联系的人员，主要是监管机构人员和中介机构的工作人员。非法获取内幕信息的人员是指通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息的人员，如通过不正当的途径知悉内幕信息的发行人公司的其他人员、在行窃时知悉内幕信息的小偷等。刑法修正案（七）规定的利用未公开信息交易罪的主体只是相当于规定了未公开信息的知情人员，而对非法获取未公开信息的人员并没有规定，其主要原因是，立法者认为未公开信息对证券、期货市场比内幕信息的影响小，刑法没有必要向保护内幕信息那样给予同样的保护。一般说来，证券、期货的价格是由其内在的价值决定的，即公司的经营状况，业绩等方面，当然，除了其内在的价值以外，还有其他的因素也会影响证券、期货的价格，如宏观的经济形势，国家的有关政策，投资者的心理预期、消息面的导向等方面。此外，证券、期货的市场价格还受价值规律的制约，与市场的供求关系存在直接的关系，如果拥有庞大资金的机构投资者对某只股票建仓或者加仓，会导致该只股票价格上扬，反之则会下跌。从这种意义上来说，未公开信息对证券、期货价格的影响不会次于内幕信息的影响。因此，将未公开信息放在比内幕信息更低的一个层面来保护理由是不充分的。[10]笔者认为，此乃是立法的疏漏，不应将将该类主体排除在外。

　　四、利用未公开信息交易罪客观方面若干问题

　　（一）关于“利用”要件的认定

　　本罪在客观方面表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用这一（些）未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。

　　根据刑法修正案（七）规定，利用未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。法律之所以禁止利用未公开信息交易行为，根本原因就在于防止行为人利用因职务便利获取的未公开信息优势进行证券、期货交易，非法获取利益或者避免损失，因为这种交易违反了证券、期货市场的“三公”原则，是对其他不知情的投资者的一种欺诈，具有明显的不正当性。如果因职务便利获取了未公开信息而并没有利用该信息优势进行交易，则属于正当合法的公平交易，没有危害证券、期货市场的健康运行，法律没有必要对此加以规制的必要。然而，如果认定利用未公开信息交易罪的成立必须以未公开信息的利用为前提将给指控带来极大的困难，实践中很难证明交易者的哪笔交易利用了未公开信息，哪笔又未利用未公开信息，在很多情况下，只要行为人否认利用了未公开信息，即使他已进行了交易，也会使指控搁浅。

　　国外没有利用未公开信息交易罪的规定，但是对于利用内幕信息是否为构成内幕交易罪的必要条件，不同的国家或地区有不同的规定或不同的处理。美国1988年《内部人交易与证券欺诈执行法》规定，内部人员只要在交易时知道“内幕信息”，不管交易是否利用了这些信息，他就应受惩罚，可见美国对此规定十分严格。我国台湾地区在司法实践中则采取不同的做法：如果被告在交易时已获知“内幕信息”，则可推定被告有图利之意。但如被告主张其交易行为不是基于内幕信息，则自行承担举证责任。我国香港地区《证券（内幕交易）条例》第10条第三款规定：“凡进行内幕交易的人证明他进行交易的目的不是利用有关信息牟利或者避免损失（不论是为他自己或别人），则他不得裁定为内幕交易者”。[11]我国《刑法》第180条第一款规定的内幕交易罪，类似于美国的规定，该条文并未将利用内幕信息作为构成要件，其实质上是一种严格责任，即禁止知情人员在信息公开前买入或者卖出证券、期货合约，只要知情人员在知情后进行交易，就构成犯罪，而不管是否利用了内幕信息。而利用未公开信息交易罪却以利用为构成要件，与内幕交易罪不协调，也不利于打击证券、期货犯罪。

　　笔者认为，在法律既然对利用要件已经做出明确规定的情况下，为了使本罪真正发挥作用，应当借鉴我国台湾和香港地区的做法，在举证责任上应做合理分配，只要控方有证据证明行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开信息，并且有证据证明行为人在该信息公开之前基于该信息的利好性或者利空性买进或者卖出了证券或者期货合约，就完成了举证责任，除非行为人能举证证明自己买进或者卖出了证券或者期货合约的操作行为与其获悉的未公开信息无关，否则，就应认定其行为构成利用未公开信息交易罪。[12]

　　（二）接受明示、暗示从事交易的行为性质

　　根据《刑法修正案（七）》之规定，本罪的主体是特殊主体，而接受“老鼠仓”行为人明示、暗示的“他人”不具备本罪主体的特定要求，是否意味着接受明示、暗示的人不受处罚？笔者认为，应根据具体的情形进行认定。第一种情形是基金“老鼠仓”行为人与被明示、暗示的人有利用获知的基金投资信息“建仓”获利或避损的共同犯意，并且有明确的分工，根据共同犯罪的原理，两者应构成共同犯罪。而有身份者与无身份者构成共同犯罪，涉及到如何定罪的问题。从最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定来看，不具有身份的人与具有身份的人共同犯罪，按照主犯的犯罪性质进行定罪。此条主要解决贪污与职务侵占之间的界限，但其对认定其他情形的共同犯罪同样具有参照意义。就本罪而言，如果“老鼠仓”行为人是主犯，则按“老鼠仓”定罪，如果接受明示、暗示的人为主犯，则应按侵犯商业秘密罪定罪。第二种情形是接受交易指令信息的人本无犯罪故意，而在“老鼠仓”行为人极力劝说和诱惑下，而答应进行证券交易。具有特定身份的人教唆没有特定身份的人实施没有特定身份的人不能够成的犯罪时，可以将具有特定主体身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接正犯，而没有特定身份的人可以解释为间接正犯的帮助犯。[13]此种情形下，基金“老鼠仓”行为人和指令接受人也构成共同犯罪，前者属于基金“老鼠仓”的间接正犯，后者属于帮助犯。

　　（三）泄漏未公开信息的性质

　　此外，对比刑法第180 条第1 款所规定的泄露内幕信息罪可知，刑法修正案（七）并未将泄露因职务便利而获取的其他未公开信息作为犯罪处罚，因此，如果行为人只是单纯地通过各种手段向公众披露该信息，而没有明示或暗示任何特定的他人从事相关交易活动的，其行为不能成立本罪。当然，如果行为人故意向特定的个人泄露该信息，实际上即属于暗示他人从事相关交易，可以成立本罪。修正案（七）之所以未将泄露未公开信息的行为入罪，如前文所述，立法者认为未公开信息对证券、期货市场比内幕信息的影响小。若将未公开信息放在比内幕信息更低的一个层面来保护理由是不充分的，《刑法修正案（七）》第二条第二款中未规定泄露未公开信息罪应属立法遗漏。在修正案未规定的情况下，泄露未公开信息的行为如何定性，不能一概而论，要看具体情况，如果行为人泄露未公开信息的目的是为了让他人从事与该信息有关的证券或者期货交易，情节严重的话，应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任，如果行为人出于其他目的，而不是为了让他人利用该信息从事证券期货交易谋利而泄露的，则不能构成利用未公开信息交易罪。

　　（四）对情节严重标准的把握

　　刑法中的情节就是影响犯罪和刑罚存在、发展和变化诸方面的情状和环节，是刑事案件中与定罪、量刑和刑罚执行制度有关的一切事实情况。从情节的角度来区分罪与非罪则属于定罪情节的范畴。而定罪情节是指客观存在于犯罪中的，对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节。定罪情节必须是客观的，并证明是属实的。其内容包括一切对犯罪成立有决定意义的，能反映犯罪的社会危害性及其犯罪人的主观恶性的客观要素。可见，定罪情节与犯罪构成要件的要求是基本一致的。[14]也就是说，定罪情节是司法机关据以认定某种行为满足犯罪构成诸要件内容，而为该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况。简而言之，定罪情节就是对犯罪构成有决定意义的情节。

　　从法条规定上看，利用非公开信息进行证券、期货交易行为[6]达到情节严重对”老鼠仓”行为的犯罪构成具有决定性意义。在司法实践中，应以成交的额度、获利的数额、成交次数以及对证券市场的影响等客观要素来反映老鼠仓犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第三条之规定，利用因职务所获取的非公开的信息，买入或者卖出以该信息相关的证券、明示或暗示他人进行证券交易，成交额累计在五十万元以上的，或者获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；多次进行利用该信息进行证券交易，多次明示或暗示他人进行证券交易的，以及有其他严重情节的，均应认定为犯罪行为。

　　五、结语

　　基金“老鼠仓”行为的实质在于行为人利用基金的规模投资效益实现私人的利益输送。尽管《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为纳入了刑法调整的范畴，但因成文立法的概括性特点，致使法律在本罪的适用上存在一定的盲目性和随意性。本文从司法实践和理论的角度只是作了一些粗浅的探索，我们期待具有高度可操作性的相关配套制度比如未公开信息的范围、主体的范围、举证责任的分配等能及时颁布，基金从业人员的家庭成员、生活圈子资料数据库和高科技的监控设施能及时建立，让那些自以为可以瞒天过海通过建“老鼠仓”赚快钱的人，无论他如何聪明，无论他如何小心翼翼，终将作茧自缚。




【作者简介】
黄金钟，单位为浙江省丽水市人民检察院。


【注释】
[1]一定时期某家上市公司的股票总量通常是一定的，如果有大批量资金买入某只股票，意味着需求增加，该只股票价格就会上涨，如果大批资金卖出股票，意味着需求减少，该只股票价格就会下跌。
[2]《禁止证券欺诈行为暂行办法》第五条第（九）项是例外，“可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化”不是公司直接相关的信息。
[3]虽然《证券法》中也有兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”，但是司法实践适用却极为谨慎，对那些没有列举出来的与上市公司本身无关的信息不认定为内幕信息。”
[4]《证券法》第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果”。第七十六条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。
[5]除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。
[6] 根据《证券投资基金法》第五十八条的规定，基金财产应当用于上市交易的股票、债权投资，授权中国证监会可以规定其他证券品种。目前，证监会未制定规则允许基金进行期货交易，故基金老鼠仓行为应不包括期货交易行为。


【参考文献】
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[7] //baike.baidu.com/view/277849.htm?fr=ala0_1。
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[14] 马克昌.刑法学全书[M]，上海：上海科技文献出版社，1993：42—43。

作者：陈海鹰 黄金钟 周宏伟 王圣念