中外合资经营企业外商控股的立法反思

【出处】《法学评论》2010年第1期
【摘要】外商在华投资经历了呼唤外资、外资扩张和外资控股、控市三个阶段。外商在华投资控股的历程反映了外商控股实践与我国外资立法初衷相歧相悖，对我国经济发展的边际贡献率产生负面效应，其主要原因是我国现行法律对我国新形势下外资控股应对不足，主要表现为外资产业导向政策失范、控股比例缺乏上限限制、控股方式不健全、控股审批权限混乱、控股规则缺乏契合性等。应对外商控股的法律对策主要包括三方面：一是尽快修改《中外合资经营企业法》，禁止或限制外资控股；二是制定统一的《并购法》，限制或禁止外资并购控股；三是完善相关配套法律制度。以外资并购控股法为主轴，相关配套法律为补充，共同应对外商控股对我国经济发展产生的负面效应。
【关键词】中外合资经营企业；外商控股；价值博弈；立法反思
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、外商在华投资控股趋势的动态分析

　　我国的外资引进工作始于20世纪70年代末的改革开放，从党的十一届三中全会作出改革开放的重大决策至中共十七大胜利召开的今天，外商进人中国市场投资近三十年。在这近三十年改革开放的征程中，中国从计划经济转向市场经济。在这个转型的市场中，外商在华的投资战略及策略发生了质的变化，由零星分散的随意合资、试探性投资转向规模化、系统化并购控股战略投资。我们可以把这近三十年大致分成三个阶段：从1979年一1992年，这是第一阶段，即从十一届三中全会确定改革开放到一九九二年邓小平南巡讲话。我们把这称为呼唤外资阶段。在这个阶段，中国政府是摸着石头过河，改革开放到底开放到什么程度，不是很清楚，外商在这个时候也是试探性的投资，投资的方式主要以新设投资，即以建立中外合资企业、合作企业作为到中国投资的主要形式，投资主体以香港、澳门、台湾地区投资者居多，投资领域多集中在劳动密集型产业，直接投资控股的情况较少。虽然外资控股项目在比例、外资额，项目数逐年增加，但外商在华直接投资控股与外商在华投资的总数相比还是少额的。

　　从1992 - 2001年这是第二个阶段，即从邓小平南巡讲话到中国加入WTO，我们把它称为外资扩张阶段，在这个阶段，经过80年代的重复引进、重复建设、重复生产，导致生产和市场集中程度提高，市场竞争激烈，很多企业在激烈的市场竞争中面临生存和发展的危机，国内市场出现了竞争外资和外资竞争的局面，为了摆脱危机走出困境，中国政府对外开放的程度不断扩大，用优惠的政策引进外资，而外商经过第一阶段试探性投资熟悉了中国市场，且在华经营经验越来越丰富，他们坚信我国政府对外开放的决心，更是看好中国广阔的市场前景。柯达公司董事长裴学德说过：“只要中国有一半人，每年拍一个36片装的胶卷，足以将世界影像市场扩大25%，中国的市场潜力比其他任何地方都要优厚”。[1]在这个阶段，外商独资企业在华迅速发展，规模不断扩大，而且对股权要求更多，投资方式也由“绿地投资”转向跨国并购控股，投资主体由港、澳、台居多转变为美、日、欧居首，投资领域由劳动密集型转向资本和技术密集型产业。

　　从外资企业的股权情况来看，1992年以来，外资的股权比重在增加，而中国的股权比重在下降，这主要可能是外商独资企业比重增加所导致。外资扩张的形式在这一阶段也发生突变。主要表现在四个方面：（1）从合资合并转向收购兼并；（2）从一般并购转向重点并购，所谓重点并购，一是并购国有大型企业，二是重点并购盈利性企业；（3）从分散并购转向集中并购，即外资有目的的并购同一地区所有国有企业或并购不同地区同一行业的骨干或龙头企业；（4）从参股外销到控股控市。

　　从2001至今，这是第三阶段，即从中国加入WTO到中共十七大的胜利召开。外商在华投资由并购控股扩张阶段向控股控市阶段发展。这主要体现在外商有意识地在一些行业和地区形成控制和准控制局面。跨国公司人为地把中国市场纳入其全球战略体系之中，对中国市场进行规模化、系统化的整合。中方企业只是作为跨国公司进入中国市场的一个载体，是跨国公司全球战略投资链带中一个节点或一个加工基地，从某个视角来看，我们利用外资的边际效应此时已趋于零或负值。也就是说，不是我们在利用外资，而是外资在利用我们，这与我们引资的立法目的相悖，也是我们要特别警惕的地方。任何事情超过了“度”，必然走向事物的反面。下面我们对人世后外资控股的新特点、新动向作进一步的动态分析：

　　第一，从外商投资控股方式来看，外资控股并购力度加大。据统计，截止2004年，按销售收入指标，外资在与通信设备制造、服装生产、文体用品、皮毛制造四个行业中所占比重均超过50%；按利润指标计算，外资生产摄像机和传真机的市场占有率分别高达99％和98%、大中型计算机为75%、轿车和电子元件均为70%、机床为63%，微型计算机为60%，可见外资在华控股力度不断加大，谋求企业甚至行业控股权的意图日益显露。[2]外资从合资走向控股或独资，反映出外资将中国市场纳入其公司的整体发展，在全球范围内整合战略；即在全球共享其供应渠道、人才资源和技术、管理经验，只有对合资企业拥有绝对的控股权，才能实现这一目标。

　　第二，从外商投资控股领域来看，外资控股由传统产业向关键产业渗透。近几年来，外资控股逐渐从传统产业向高新技术、高附加值和第三产业迈进，并不断向教育、传媒等意识形态领域渗透。具体说来，外商控股并购国有企业主要集中在四类行业：一是市场前景非常看好、资本密集度和技术含量高、且行业内已拥有一定数量外资企业的制造业，如国内制造业中的汽车、家电、石化、机械等行业；二是规模效应明显的流通业，主要是批发与零售以及大型综合超市等行业；三是正在取消进人限制的原垄断行业，如服务贸易领域和金融保险业等；四是部分高新技术产业，如通信业和制药业。[3]

　　第三，从投资控股主体和区域来看，投资控股主体由港奥台中小企业转变为国际著名的跨国公司，投资区域日趋扩大。世界500强中已有400多家来我国投资，投资控股区域虽然主要分布在东部沿海地区，但近年来在中西部地区也有一定的发展，且来自某一投资地区的外商在大陆某地投资高度密集，如在广东、海南两省以港澳投资居多；在福建省以台商投资居多；在山东省以韩国投资居多；在辽宁省以日本投资居多；而上海则以美国投资居多。

　　第四，外商投资控股的规模化、系统化程度加强。所谓系统化投资是指跨国公司不仅向一个个单独企业进行投资，而且对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业和行业进行横向投资或者对生产、流通、销售或售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。他们既投资最终产品，又上零部件；既抓生产又搞研发、销售和售后服务，对相关生产也进行配套投资，并有选择地在中国各地设点；还有一些跨国公司的母公司实行深度一体化战略，在我国仅生产某种零件或者进行某种产品系列组装，他们是母公司全球生产体系的一部分，其配套体系是全球的，带动全球子公司发展，与我国的产业关联不大。无论在中国选择何种投资方式，都必须服从跨国公司整体发展战略；还有一些跨国公司在我们设立研发中心和地区总部，以完成其统一的对华战略。[4]

　　二、外商控股实践与我国外资立法目的的价值博弈

　　我国当初通过外资立法招商引资，主要想利用外资解决三个方面的问题。一是解决国内资金短缺问题，利用外资控股盘活国有企业存量资产，使我国因重复建设形成的大量过剩生产能力直接面对国际市场，利用跨国公司在全球的营销网络、资源优势拓展国有企业的生存和发展空间；二是解决国内企业技术落后问题，用市场换技术，充分利用跨国公司在华投资的技术溢出效应，增强我国企业的科技创新能力；三是解决国内企业管理水平低下和管理经验不足问题。利用外资并购控股，学习他们先进的经营理念、管理手段和营销技术，促进国企“软件”资源的提升，推进现代企业制度的建设与完善，夯实企业发展基础。这是我们利用外资想达到的目标。然而，外资并购控股我国企业的出发点并不是为了帮助我国企业脱困和改制。实践中外资并购控股更注重优势互补、取长补短，而不是大带小、强扶弱，其根本目的是为了实现其全球战略，进而追求最大化的利润。中外双方在追求的价值目标上存在分歧。我们在利用外资的同时，外资也在利用我们。在这种存在分歧的价值博弈中，和谐双赢的局面只能靠不断斗争与妥协来维系，这也是外商对我国投资力争控股的价值之所在。

　　跨国公司之所以在投资实践中追求控股权，首先是关系到技术的保密性问题。技术优势是跨国公司的生命线。哈佛大学教授理查德·E·凯夫斯认为跨国企业借以进行对外投资的优势，最重要的应是投资厂商所掌握的先进技术、高效率管理知识等无形资产。跨国公司利用技术优势对外进行投资，必然引起技术优势的转移。[5]如何控制技术在企业内部扩散，是跨国公司最担心的问题。根据所有权优势理论，越是高新技术产业，外方越是选择高控制方式进人；相反，越是成熟的产业，外方越是选择低控制方式进入。外商投资企业中，技术水平先进的程度与其控股要求成正比。为了确保技术优势达到充分发挥，跨国公司更倾向于采取独资或控股的方式来华投资，只有这样才会将其更高端的产品与生产技术转移过来，并采取全球统一的知识产权保护措施将其优势技术进行无障碍保护。[6]从某种意义上讲，技术控制比股份控制更重要，因为控股与控制技术交换，使得控制股份有时候会失去意义。

　　其次是可以攫取更大的利润。按照西方会计制度的规定，被控股的合营公司被视为子公司，其全部资产可记入母公司，在境外的总资产负债表中，凭此即可在海外股市筹资，通过上市的盈利将会超过其在国内购买国企时所注入的原始股本，而且在进行滚雪球式的并购控股中，攫取更大的利润，“中策现象”就是明证。按照国际惯例，控股公司对其子公司的资产、经营和效益具有支配权。但对企业亏损或倒闭除了其投入的财产风险外，并不承担其他任何责任。[7]

　　再次是有利于外商把控股企业变成其母公司的子公司或附属机构，便于其侵占中方资产。鉴于我国现行有关法律法规对小股东权益缺乏必要的保护，或者说立法存在着一些不足，在公司企业内部大股东与小股东的权益博弈过程中，小股东不免会受到伤害，外商作为大股东很容易通过再投资、产品价格确定、原材料购买、商品贸易、技术转让、替他人担保等手段将小股东的资本变成自己的股本，从而侵害中方利益。

　　最后是便于母公司的控制和管理。跨国公司为了能够有效地贯彻其战略意图，对合资企业进行更有效的管理和控制，也倾向于控股。跨国公司在华投资行为是一个整体，其并购活动是有计划、有目标、有步骤、有明确的长远战略意图。将中国市场作为一个整体，来考虑其公司的投资与发展问题。在有些领域，外方控股并购意图非常明确，为了把中方纳入跨国公司的整体发展战略之中，只有掌握了控股权，才能实现其战略意图。跨国公司成功控股后，可以利用国际税收差异及其他政策差异转移资金、逃避税收，弱化外汇管制，谋求企业利润最大化，对同一行业或同一地区的骨干企业和龙头企业进行控制或准控制。

　　从上面的分析，我们能更清晰地发现：我们想利用外资来解决资金困难，而外资却想从当时资金匮乏的中国市场攫取更多的利润；我们想用市场换技术，而外资却想利用中国市场来保持其技术优势。在这种博弈的价值追求中，外资控股实践已给东道国民族经济形成巨大冲击，构成严重威胁。从某种意义上讲，这种并购控股已经威胁到东道国的经济主权和经济安全。外资控股实践与我国外资立法目的相歧相悖。

　　三、外商控股的负面效应分析

　　在市场经济条件下，企业间的扩张、兼并主要是以股份的买卖、转让等方式进行，这是一种在市场原则基础上的企业自主行为，是企业从产品扩张、产业扩张发展到金融扩张和资本扩张的重要方式，其目标是实现利润最大化。这种企业行为客观上有利于实现资本在不同行业、不同企业之间的流动，可以有效地促进经济结构的调整和资源配置的优化，是顺应经济全球化的正常发展趋势，与社会化大生产和市场经济发展潮流是相适应的。

　　客观地说，引进外资在第一阶段的确促进了我国国民经济的发展，加速了我国经济体制由计划经济向市场经济转型，优化了经济发展所需要的经济条件。但后来随着我国开放政策进一步扩大，外资并购控股对我国某些行业或地区形成控制或准控制局面时，外资并购控股已在客观上对我国民族经济造成巨大冲击和严重威胁。这种冲击和威胁产生的负面效应主要表现在：

　　（一）威胁国民经济安全，动摇社会主义公有制的经济地位

　　外商控股投资都是寻找那些有技术、有市场、效益好的国有企业，其中有些企业是我国国民经济支柱产业，外商在这些企业的控股投资直接关系到国民经济安全和国家经济主权。外商控股会缩小国有经济在国民经济中的比重，动摇和影响公有制为主体的经济地位。我国《宪法》第7条明文规定：“国有经济即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”1992年香港中策投资有限公司在福建省泉州市“收购”了该市的全部41个国有企业，与大连轻工业局实行全行业嫁接，外方控股51%。当下外资在全国许多地方成建制的、大范围的通过并购控股的方式垄断国内市场，肢解完整的国民经济体系，对我国公有制经济，特别是国有经济的主导地位构成巨大的冲击和严重的威胁。

　　（二）形成行业垄断，弱化我国政府的宏观调控能力

　　跨国公司的“天性”就是追求垄断地位，谋取垄断特权，攫取垄断利润，它一旦控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构，降低社会福利。目前在我国一些行业中，跨国公司已形成垄断态势。例如，在感光材料业、化妆品业、洗涤剂行业，这些行业的商品市场都受控于跨国公司。碳酸饮料业、无线电通信领域几乎被外资100％控制。近年来，我国银行业也不知不觉地受控于外资，[8]这样大大弱化了我国财政和货币政策对社会投资规模的调控能力。跨国公司是一个自成体系的独立经济实体，有自己的全球经营策略。外资一旦在某个行业形成垄断，它就会按母公司的全球战略去实施它在东道国的经营策略。从某种意义上讲，外资并购控股程度与东道国的宏观调控能力成反比。外资并购控股我国产业，尤其是银行业是我国近年来宏观调控受挫的主要原因。在许多企业或行业已被外资控制的情况下，继续用传统的财政双紧政策进行宏观调控根本控制不了它，源源不断的外资流入本身就是对中央政府紧缩银根的否定，“紧缩”只对国内企业有作用，造成国内企业经营困难，在客观上反倒会帮助外资廉价控制中国企业，加速包括双高产业的许多产业的发展，最终必然会造成中央政府宏观调控目标的落空。

　　（三）造成国有资产流失

　　外商并购着眼于品牌控制，在企业内取得控股地位后，一般仍要求并购后的企业沿中国品牌的销售渠道销售外来品牌的商品，从而闲置国内企业已有一定市场信誉的各品牌商标，并且为了不断扩大其在中国市场的影响力，通常规定按销售额的一定比例用于产品的宣传促销，但这部分开支只能增加外方品牌无形资产的价值，从而导致中方国有无形资产迅速流失。

　　另外，外方取得控股地位后通过关联企业转移定价，也使国家税收资产流失。转移价格是跨国公司利用国际税收差异及其他政策差异，转移利润逃避税收，规避外汇风险，弱化东道国外汇管制，谋求跨国公司整体利益最大化的一种惯用手段。转移定价实际上是对市场经济规律的扭曲，这种定价既不由成本决定，也不由供求关系决定，它是根据跨国公司整体利益最大化原则决定的。跨国公司利用内部关联交易出售产品，通过“高进低出”的方式转移价格来转移利润，使合资企业处于亏损状态。这种虚亏避税的方式，造成我国国有资产流失。

　　（四）冲击国内品牌，削弱中方企业自主创新能力

　　外商并购控股后，有的利用中方名牌的生产能力和销售渠道，推出自己的品牌，逐步减少直至停止使用中方商标；有的将中方商标定位于低档产品上，中方商标的声誉及价值随之下降；有的规定在某种范围内禁用中方商标，中方商标慢慢为外国商标所取代。[9]品牌就是资产。根据《国际会计准则》，资产的定义是：企业拥有或占有的，能为企业带来当期和（或）未来收益的客观存在。经过无数次的实践证明，品牌能够为企业带来当期和（或）未来收益，并为企业所拥有，因此，品牌的流失实质上是一种无形资产的流失，由此产生的直接后果是阻碍了国内企业健康成长，对于国家的长远发展，对于中国在国际社会中的竞争来说无疑是一种巨大的损失。以技术、设备合资的企业确实给中国的合资产品带来了技术的进步，但这些技术主要是适用技术，而不是什么先进技术，跨国公司一般不转让开发技术，更有甚者还阻止、控制中方对他们技术的学习和掌握，技术示范效应和溢出效应已趋于零。因此，我们“以市场换技术”的策略并没有取得预期效果，合资企业没有取得真正的技术进步和提高中国国际竞争能力，反而加剧了国内竞争。因为外商投资的动机是中国的市场和利润，而不是教会中方先进技术，尤其是在外商控股的合资企业，外商有权减少科研开发费用的投入，弱化企业的创新能力，甚至将合资企业现有的或者已开发的先进技术转移出去，产生逆向技术溢出效应。更有甚者，把中国的技术研究机构和技术人员解散，进而低价挖掘中国技术人材，为跨国公司进行新产品的本地化研究。以市场换技术被发展中国家和中国的引资实践证明是不可能的，技术没换到却失去了具有广阔前景的中国市场。

　　（五）挤占国内企业市场份额，造成大量工人失业，增加了政府和社会的责任

　　中国是一个人口众多和经济持续高速发展的发展中国家，外资前来投资有着明确的市场指向。据第三次全国工业普查资料，外商投资工业企业的销售收入中，内销占64.8%，外销占35.2%。在一些外商投资比较集中的行业中，外商投资企业在产出中所占的比例更高。以独资核算工业企业为对象，按销售收入计，外商投资企业占全行业50％以上的电子及通讯设备制造业等四个行业，占30％～50％的行业有仪表及文化办公用品机械制造业等四个行业；占20％- 30％的行业有木材加工等七个行业。外商投资企业的产品有比较大的比例销往国内市场，势必对国内企业的市场份额及经营状况产生显著的影响。[10]对国内企业产生挤出效应。另外，外资并购中国企业后，必然要对目标企业进行职工重组，本着“去粗留精”的原则，雇佣的员工会相对减少。从我国外资控股的实践来看，外资并购控股一个企业，不仅造成本企业人员下岗失业，而且往往是挤跨一个行业，造成大量工人失业，这些大量失业工人最终又被逼迫推向社会。流向社会的下岗职工极易造成社会动荡，影起经济秩序的混乱，这客观上加大了社会和政府的责任。

　　四、我国现行法律对新形式下外商控股应对的不足

　　通过对外商控股的负面效应分析，我们可看出，外资对中国社会经济发展的贡献率逐年降低且在某些领域成负值表现，面对外资并购控股的领域和程度逐年扩大和深入，“堵”（禁止外资进人）是行不通的，只能“疏”（引导外商控股），而“疏”就必须要找出外资控股对我国经济发展成负效应的梗阻在哪里。对症下药，绝不可盲从。我们认为，某些外资利用在我国当下成边际负效应，其主要原因在于现行法律对新形式下外商控股应对不足：

　　（一）外商投资产业导向政策失范

　　目前对控股范围进行规制的规范性文件为2002年出台并在2004年进行修订的《外商投资产业指导目录》，根据新的产业指导目录，真正禁止的行业主要是国防军工业、新闻业、广播影视业、我国具有优势的传统轻工业、国家保护的野生动植物资源及稀有优良品种、绿茶、特种茶叶等。其他行业都允许或变通允许外商控股，外资可控股的范围过大；只规定必须由国有资产占控股或主导地位，在产业导向上以所有制来衡量是不合适的；主管部门和行业协会指导力度不够，调整不及时；外商投资产业指导目录的颁布机关为国家发展和改革委员会与商务部，其效力层次较低，使得导向力度不够；对变通或肢解禁止外商控股的项目缺乏有效的监管机制。

　　（二）控股比例缺乏上限限制

　　《中外合资经营企业法》第4条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%”；《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年修订）第7条规定：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资高于25％的，该企业享受外商投资企业的待遇。可见，我国现行法律对外商投资比例只规定了下限，没有规定上限。改革开放初期，法律规定外商投资最低比例的目的是为了增加外商投资资金数量以弥补当时国内资金严重短缺，同时也是为了提高外商对合资企业经济利益的关切和增强他们搞好企业经营的责任感，在国内资本充盈的今天，新修订的法律法规除在《外商投资产业指导目录》中对某些行业有股份数额限制外，一般不限制外商投资的股份数，继续赋予外商控股权，这为外资顺利控股，把控股企业变成其附属机构，侵占国有企业资产，进而控制我国国民经济命脉，提供了法律支撑。

　　（三）外商并购控股缺乏法律规制

　　三部外资法都只规定外商以新设企业方式进行直接投资，而对外商以并购方式控股则均没有涉及，虽然国家经贸委1999年8月制定颁布的《外商收购国有企业的暂行规定》明确了外商可以参与、并购我国国有企业，但在兼并、收购操作规程方面还没有具体的，可操作的措施，而且对在实践中已出现的新的并购控股形式没有同步规制。2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条第二款规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”该行政规章虽然涉及外商并购投资控股问题，但对外商以并购方式控股规定仍然不清楚、不具体。

　　（四）外商控股审批权限混乱

　　我国至今还没有建立一套专门有效的外资并购审批制度，实践中用于指导外资并购审批的一些规定，则存在层次较低以及政出多门，甚至相互冲突的问题。《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中，有关审批权的表述多达四五处，涉及证监会、财政部、前经贸委和和外汇管理局等多个部委。从外经贸委部1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》可以看出，外商若想并购我国企业，须和工商部门、资产评估机构、国有资产管理部门等机构打交道，审批时间长，审批效力低下，有好处的项目各机构相互抢批，没有好处的项目，相互推委，这样就形成了一种不负责任的混乱的控股审批局面，也为外资顺利控股提供了有利的平台。

　　（五）控股规则缺乏契合性

　　我国许多并购控股规则还没有与国际通行的惯例接轨，实际上也没有一部专门的法律对控股规则进行规定，从某种意义上讲，完整规定控股规则的法律还是一个空缺。以资产评估制度为例，我国的资产评估制度是以账面资产重置价为准的，而国际上则是以其实际市场价格为准的，两种不同评估制度下的资产评估值相差较大，而外商只接受按国际评估制度评估出的资产值，造成我国现行的评估制度评估出的资产值往往有价无市。再如，广告促销费等市场开拓费，按现行的会计处理方法，作为生产成本开支，这种做法导致企业股本金下降以至中方利益受损等等，中外双方所要求的控股规则缺乏契合性。

　　另外，我国目前没有一部法律对外商控股动机加以规定，包括现行政策也没有对外商控股动机要进行研讨和实证分析的要求。

　　五、应对外商控股的法律对策

　　应对外商控股的法律对策主要包括三个方面的内容：一是修改已有的外资立法，原则上禁止外资控股；二是尽快制定并购法，专章规定外资并购控股问题；三是制定或完善与规制控股相关配套的法律制度。

　　（一）修改现行的外资立法，原则上禁止外商控股

　　我国现行外资立法中有关鼓励外商控股的立法主要体现在《中外合资经营企业法》和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》以及《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等法律法规中。我们应当尽快修改这些法律法规，除我们在《入世议定书》中承诺外资可以控股达51％股权的个别行业和部分允许外商投资可达50％或49％外，废除其他各行业的中外合营企业外商投资比例不得低于25％的有关规定，并明确要求外商投资比例必须控制在40%-25％之间，有些行业依照《外商投资产业指导目录》和其他有关法律法规的规定，外商投资比例还必须在25％以下，应当依照已有规定办理。

　　另外，我们还需要修改外资立法对大股东滥用优势地位、滥用控股权进行必要的限制。对外商在中外合营企业中依法获得的控股权，应当通过修改董事会议事规则、股东大会议事规则等内容来予以限制，使得外商即使依法取得控股权也不能随意侵害中方合营者或国家利益及职工利益。

　　（二）制定《并购法》，专章规定外资并购控股问题

　　在制定《并购法》专章规定外资并购控股问题之前应当对我现行各种层次有关外商投资的规范性法律文件进行梳理、整合，吸收精华剔除糟粕，为制定《并购法》作铺垫。在《并购法》中明确规定原则上禁止外资并购控股，对我们已经承诺允许外资控股的行业或者已经设立的中外合营企业合同约定允许外资控股，应当从以下几个方面去规制：

　　1．确立外商控股动机审查制度

　　从宏观上看外商控股绝不是一个简单的经济问题，在一定程度上来说是一个政治问题和主权问题。它关系到一个国家的经济安全和经济主权，因此，对外商控股问题要从战略高度上进行审视，外商控股动机决定了外商控股后的行为方向，控股动机不端，就算是鼓励外商控股的项目，也不能轻易让外商控股。一旦控股会消弱我国政府对外资的调控能力，影响我国政府对我国经济发展的通盘决策。虽然动机是一个主观抽象的东西，但是它是有表征和迹象的，这就要求我们审批部门的政府官员要走出官场，踏入市场对外商的控股动机表现出来的表征和迹象进行搜寻，然后作实证分析，制作外商控股动机审查实证报告和外商控股后市场份额的前景预测报告。对违背动机审查制度的，对审批部门及其工作人员课以严格责任。

　　2．利用外商投资产业政策导向制度

　　利用外商投资产业导向政策是外商投资控股的指针，也是外资商控股的“电篱笆”。我们必须要对现行《外商投资产业指导目录》重新进行检索、梳理和完善，把它作为《并购法》里的一章或一节加以规定。需要说明的是考虑到并购控股实践的多变性，我们在《并购法》中对外商投资产业指导目录可只作原则性规定，对具体控股项目我们可以在《并购法实施条例》中加以规定。这样，便于我们根据我国经济发展的实际情况，适时对控股项目进行调整。制定并购控股产业政策的原则应是在社会主义市场经济的体制框架下，根据国有经济在国民经济中的地位和作用以及应有的产业分布结构，依据我国生产力发展状况，确定外商可以参与并购的产业领域，以实现中方利益的最大化。[11]

　　按照这一原则：是否允许外商控股应坚持的依据为：涉及国家主权和安全产业、幼稚产业及主导产业不许控股；国内属空白或与世界先进水平相差太远，依靠本国力量在近期内较难发展的产业应允许在一定时期内控股；允许旨在引进先进技术替代进口的外商在一定期限内控股；对以开拓国际市场为主的（如70％以上）应允许外商控股；对以国内市场销售为主的应具体分析：对引进填补国内空白、创造新市场的可允许控股，对能迅速增大市场容量的可考虑同意控股，国内市场已饱和，属于占领原有市场的应不许控股；市场利益大、技术障碍小、易造成垄断的行业或产品应不能随便允许控股；国家吸收外资试点或实行专卖的产业应不许控股。对允许外方控股的产业，应规定合资企业的经营年限，原则不能超过20年，应根据经济发展状况，每年修改产业政策导向目标，适应我国经济发展的需要。[12]

　　3．控股比例调控制度

　　我国现行外资立法对外资控股比例只规定下限，没有规定上限，这种外资控股比例立法模式刚好适合了外资对我国经济并购控股，给外资并购控股中国市场起到了推波助澜的作用，我们认为在《并购法》中，有关外资控股比例的制度设计，建议表述为：在合营企业的注册资本中，一些关系国际民生的产业控股不得超过49%，但不得低于25%。改变过去对注册资本只规定下限的立法方法，使我国外资立法与入世承诺相协调一致。这样，既能强化外商在我国投资应当承担的企业责任和社会责任，又能强化我国政府对外资的宏观调控能力。

　　对外商控股比例除了上述原则性的规定外，还应依据我国产业结构、产品结构和区域经济的发展状况等作出例外规定。因为关系国民经济命脉的经济领域是动态发展的，过去一直被世界许多国家认为是居于国民经济命脉的领域，如电信、交通运输等，如今随着经济社会发展和开放进程的深入也会被越来越多的纳人开放领域。也就是说，外商控股比例存在一个“时效性”问题，需要特别强调的是：外商控股比例“时效性”的审批权应放在国务院。因为国务院最能从全局来调控外商控股对象的时效性。安第斯条约国对外国投资者要求法定年限内逐步降低股权比例，使其成为“本国公司”或“混合公司”。适度的控股比例，不仅能有效地遏制外资行业垄断地位的形成，还能增强我国政府对利用外资的宏观调控能力。

　　4．控股方式规制制度

　　随着外商投资的不断扩大和深入，外商在我国的控股的方式表现出变迁性：原始控股（在建立合资企业初期，就由外方控股）。增资控股、并购控股，而并购控股又表为多种形式：协议收购一定期增发股、新建型的间接收购一购买型的间接收购一定向发行和转换债券一其他模式。[13]而这些新出现的控股方式，我国现行三部外资立法没有规定，虽然2006年修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条规定了并购的类型：股权并购和资产并购，但对外商投资控股的方式并未作出系统的、前瞻性的规定。外商有可能在控股方式上，利用法律规定的滞后性和经验不足，侵吞我国国有资产。鉴于此，我们必须在《并购法》中设置并购控股方式，对已经出现的并购控股方式，建议采用列举性立法；对可能出现和现在还未能预测的新型的控股方式，建议采取概括性立法。这样既能保证立法的稳定性，又能对新型的控股方式作出应对性的规制。

　　5．并购控股审批制度

　　依据《中外合资经营企业法》（2001年）第2条和《中外合资经营企业法实施条件》（2001年修订）第6条规定可知，我国外资立法只对合营企业设立审批机关进行了规定，没有对控股审批制度进行规定，这包括外资控股审批的主体、控股审批主体的审批权限、控股审批主体的职责、违法审批的法律责任、审批主体变更等问题。西方发达国家对外资并购本国企业规定有完善的调控审批制度。我国可以根据实际借鉴之。我们认为：（1）对涉及国家安全，和产业安全，危及社会主义公有制主体地位的领域，由国务院出面设限审批。（2）对超过一定规模的外资控股的项目，国有大中型骨干企业对外商出售股权，以全部（或部分）国有资产与外商建立外商控股企业等项目，由行业主管部门会同国有资产管理部门预审后按项目性质报国务院审批。（3）控制权属于地方政府的项目与外商合资时，一般由地方政府审批，但审批结果应当报国家发展和改革委员会、行业主管部门和国有资产监管机构备案，发现地方政府审批存在违规违法行为，可以提请国务院审查。（4）合营企业因增加注册资本而使投资者控股权发生变化，并且导致其投资总额超过原批机关的审批权限的，应报上级审批机关审批。

　　6．完善资产评估制度

　　完善资产评估制度是控制国有资产流失最佳举措之一。在通常情况下，国有资产流失包括两种情况，一种是公开流失，即在国有产权交易过程中，国有资产评估不准确，低评、漏评国有资产；另一种是潜在的流失或隐性流失。要控制外商并购过程中的国有资产公开流失，关键在于实现国有资产评估的公正、合理和科学化。要做到这一点，需要《并购法》中明确资产评估方式方法、资产评估程序、资产评估机构资质的认定、产权交易价格的认定，资产评估会计处理方法等评估规则。

　　目前，国有企业产权变动中的资产评估，主要采取三种评估方法：资产重置法、资产收益法、帐面计一算法。资产重置法只是市场经济中确定交易价格的一种方式，机械、固定的采用这种方法，既对中方不利，也可能对外方不利；资产收益法这种方法也可能会造成中方收益受损；而帐面计算法又不被外商接受。我们认为，采用何种评价方法，决策权应交给企业，由中外双方谈判决定，但应加强政府对评估方法的监管；对于资产评估标准应重新确定，外国的资产在中国的价值应按我国法定评估标准来评价，改变以往在会计帐册的无形资产栏目中往往只反映土地使用权的价值，忽略对企业拥有的专利商标等无形资产不作任何记载的会计处理方法；还要考虑土地、商标、名称、销售网络的价值及市场需求的价值、劳动的价值。只有这样，才能有效地控制国有资产流。

　　此外，设立合资企业资金到位的有效监督机制。《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定“中外合资经营企业的投资者均按合同比例和期限同步缴付认缴出资额。”但这其中没有对不按时、不按合同缴纳出资额，应该怎样处理的相应法律规定。实践中，据调查，外方资金到位率一般只有60%-70%，有的只有20%-30%，却能按照协议上的股份获得利润。[14]据此，建议在《并购法》中设置资金到位的有效监督机制条款，且表述为：“中外合资经营企业的投资者均按合同比例和期限同步缴纳出资额，对于外商资金不按时、按量缴纳的，中方合资者不得与其进行项目合作，外方股东还应当向已按期足额缴出资的中方股东承担违约责任，省（自治区、直辖市）级工商行政主管部门对此类行为进行监督。违反此规定并带来严重经济损失的，要依法追究主要负责人的法律责任。”

　　资产评估机构的资质认定问题，也不容忽视。我们认为，应由外商控股审批机构指定资产评估机构的范围，再由中外双方投资者在指定范围内选择相恰互适的资产评估机构。另外还要强调的是评估程序要公开透明。

　　7．建立董事渎职责任制度

　　《中外合资经营企业法实施条例》第24条规定：“合资经营企业注册资本的增加，转让或以其他方式处置应有董事会会议一致通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构变更登记手续。”从这一规定，我们可以看出：《中外合资经营企业法实施条例》对增加企业注册资本及由之引起的股权变更未作出具体规定。而是统一交由董事会处理。而《中外合资经营企业法实施条例》中又未对中方董事管理国有资产的责任和义务作出明确规定，这样在企业增资扩股等重大问题上中方董事表现软弱无力致使外商轻易实现增资扩股。还有一种情况是中方董事联合合作伙伴阳奉阴违、假公济私、中饱私囊，造成中方权益受损，甚至导致国有资产流失。在《并购法》中应明确规定董事渎职的相应法律责任。中方董事作为中方投资受托的管理人，应尽职尽责维护中方权益，保证国有资产保值增值，这是我国合资企业成功的核心问题。

　　（三）制定和完善相关配套法律制度

　　规范外商在我国并购控股行为，除了制定《并购法》外，还必须制定完善相关配套的法律，这里主要包括《社会保障法》、《公司法》、《证券交易法》、《破产法》、《企业所税得法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《会计法》、《审计法》等。对外商在我国并购控股依法进行规范化管理，包括加强对其经营活动的统计调查、会计核实、审计监督及税收监管工作，防止跨国公司利用国际转移价格，扭曲其在我国的分支机构的财务状况，防止“高进低出”，偷漏税属非法行为和不正当竞争，制止跨国公司在我国的倾销活动与垄断经营，保护国家、国内企业和广大消费者的利益。




【作者简介】
陈业宏，华中师范大学教授；曹胜亮，华中师范大学，副教授。


【注释】
[1]曹洪军、朱晓滨：《外商并购控股我国企业的模式、动因及效应分析》，载《理论学刊》2003年第6期。
[2]史海升：《跨国公司在华直接投资控股问题分析》，载《现代审计与经济》2007年第2期。
[3]李盾：《外资控股购并国有企业的状况、问题和前景》，载《管理世界》2005年第11期。
[4]国家计委宏观经济研究院课题组：《外资控股并购国有企业问题研究》，载《管理世界）） 2002年第6期。
[5]//210.32.205.64/index/ index/ showdoc. asp？blockcode=sj nan&filename = 200806162495 ， 2009年7月8日访问。
[6]李侠：《跨国公司控制中外合资企业的动态分析》，载《贵州大学学报》2005年第6期。
[7]孙南中：《外资引进中控股行为与股权管理之法律分析》，载《南京社会科学》2002年第5期。
[8]参见2008年3月《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》第10条境外金融机构取得境内中资银行的控制权，应当符合以下条件：（1）符合住所地国家（地区）监管当局相应的审慎监管指标要求；（2）公司治理良好，内部控制健全有效；（3）具有先进的金融行业管理经验和技术手段；（4）最近3年内未发生重大案件和重大违法违规行为；（5）财务稳健，资信良好，最近3个会计年度连续盈利；（6）用于取得控制权的资金为自有资金且来源真实合法；（7）住所地国家（地区）金融机构监督管理制度完善；（8）该项投资符合住所地国家（地区）法律、法规的规定以及监管要求；（9）住所地国家（地区）经济状况良好；（10）银监会规定的其他审慎性条件。 境外证券公司、保险公司、基金公司等取得境内中资银行的控制权，除应当符合本条第一款的规定外，还应当符合其他金融监管部门的有关规定。我们认为，《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》明确表示只要满足条件，境外金融机构能够取得境内中资银行的控制权，也就是说，只要《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》通过，我国银行业就可能受控于外资亦成显然之理。一言以蔽之，就是允许外资控股中国银行。
[9]转引藏减跃茹：《外资控股和并购国有企业问题研究》，载《经济研究参考》2002年第10期。
[10]前注[9]，藏跃茹文。
[11]前引[4]，国家计委宏观经济研究院课题组文。
[12]夏友富：《＜跨国公司在华投资股权问题研究会＞综述》，载《管理世界》1997年第6期。
[13]前注[1]，曹洪军、朱晓滨文。
[14]前注[7]，孙南申文