多次加重犯限缩论

内容提要：主要基于数行为所综合体现出的行为人反规范的人格一致性，我国刑法分则中共有6个条文规定了多次加重犯。然而，从刑罚配置之责任与预防的关系等角度考量，多次加重犯之法定刑配置在正当性上存在着重大疑问。因此，为了防止司法在适用有瑕疵的立法时产生严重不公，有必要对多次加重犯进行目的论上的限缩。限缩的基本原则是多次行为在客观上对法益造成了严重侵害或危险，在主观上反映了行为人高度的主观恶性。具体而言，在单行为已经具备情节严重的情形时，可以采取“法定+实质考量”规则进行判断。在各个单行为均不具备其他情节严重情形时，在客观要件上可采取“相当规则”和“法定+实质考量”规则进行判断，在主观要件上可以采取类型观点进行判断。

关键词：多次加重犯 正当性 目的论限缩



我国刑法分则个罪罪状、刑事司法解释及刑事司法实务中常常出现多次加重犯，即将多次同种行为（以下简称多次行为）作为“情节严重”的情形之一，并据此加重行为人的刑罚，但刑法典并未明确其适用标准与范围，既有刑法理论也未对这一现象进行深入反思。其结果，不仅容易产生实务上扩张适用的危险，而且可能致使刑法法理无法贯通一致。因此，有必要对多次加重犯进行深入检讨。

一、引论
（一）概念之提出
在某些犯罪中，行为次数是法定加重的条件。换言之，多次同种行为的存在，使得一些犯罪须在基本刑基础上加重法定刑格。我们将这种情形称为多次加重犯。据此，所谓多次加重犯，是指刑法明文规定，某些犯罪因为行为次数要素而在其基本刑罚基础上加重法定刑格的犯罪形态。

多次加重犯具有以下特征：首先，多次加重犯须存在多次行为；其次，多次加重犯须在基本刑罚基础上加重法定刑格。以抢劫罪为例，其基本犯的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而“多次抢劫”行为的法定刑则为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。再次，多次加重犯的法定刑加重原因是因为次数要素，即存在多次行为。最后，多次加重犯须由刑法明文规定。

我国刑法分则中共有6个条文规定了多次加重犯：（1）第263条抢劫罪规定“多次抢劫的”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；（2）第292条聚众斗殴罪规定“多次聚众斗殴的”，对于首要分子或者积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑；（3）第318条组织偷越国（边）境罪规定“多次组织他人偷越国（边）境的”， 处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；（4）第32l条运送他人偷越国（边）境罪规定“多次实施运送行为的”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（5）第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定“多次盗掘古文化遗址，古墓葬的”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；（6）第358条强迫卖淫罪规定“多次强迫他人卖淫的”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；多次强迫他人卖淫，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

同时，刑事司法解释也经常将多次行为作为加重情节予以规定。[1]如2002年9月23日施行的《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第204条规定的‘其他特别严重情节’：……（二）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税数额在150万元以上的。”[2]

（二）问题之所在
从多次加重犯的特征可知，多次加重犯原本为同种数罪，却并未按同种数罪的处理原则（一罪从重处罚[3]）进行处理，而是直接加重处罚，故属于一种例外规定。

然而，此种例外规定在刑事司法实践中却可能造成不合理的后果。例如三次情节较轻的抢劫行为。如果按照抢劫罪的基本犯规定，每次抢劫行为均可能只须判处三年有期徒刑，因此，无论是按照一罪从重，还是按照数罪并罚，甚至是按照并科原则，行为人最后的宣告刑均将低于十年有期徒刑。然而，按照抢劫罪的加重犯规定，行为人属于“多次抢劫”，至少需要判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至于死刑！其合理性从直观上看便值得怀疑。

在这种情况下，有必要对多次加重犯的立法目的进行检讨，以确定其是否具有正当性。如果具有正当性，则可以继续沿用，在刑事司法解释中也可以将多次行为作为加重情节进行规定。反之，如果不具有正当性，则应当对多次加重犯的立法规定予以修改；如果短期内无法修改，则应当在适用时进行限缩，甚至通过颁布相应的司法解释进行限缩。

二、立法目的正当性检讨
（一）立法目的探寻
在1979年颁布实施的《中华人民共和国刑法》（以下简称旧刑法）中，并没有多次加重犯的规定。多次加重犯的规定是1997年修订《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）时才补充进来。

对比旧刑法，可以发现新刑法对多次加重犯的补充规定有三种方式：第一，旧刑法中已规定了加重犯，新刑法予以细化时将多次行为作为具体情形之一。换言之，旧刑法在基本犯之外规定有“情节严重”或“情节特别严重”，新刑法将其予以列举规定，并将多次行为作为“情节严重”或“情节特别严重”的具体情形之一。属于此种的有抢劫罪。就抢劫罪而言，新刑法直接将旧刑法第150条第2款“情节严重”的概括规定改为列举规定，其中“多次抢劫”即作为“情节严重”的具体情形之一。第二，旧刑法仅规定了基本犯，新刑法在该基本犯基础上规定了加重犯，并将多次行为作为加重犯构成之一。属于此种的有组织他人偷越国（边）罪、运送他人偷越国（边）境罪和强迫卖淫罪。第三，旧刑法未具体规定该犯罪，新刑法在增加该个罪时，除基本犯之外，还规定了加重犯，并将多次行为作为加重犯构成之一。属于此种的有聚众斗殴罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

从新刑法对多次加重犯的规定中可以发现，新刑法在规定多次加重犯时，都是将多次行为作为基本犯的“情节严重”或“情节特别严重”之情形进行处理。问题在于，多次行为如何体现为“情节”严重或特别严重的呢？是由各个单行为之情节严重或特别严重体现出来，还是由数行为的综合情节严重或特别严重体现出来，则需要探究？

为解决此问题，有必要先了解情节、单个行为之情节、数行为的综合情节之内涵。“情节”一词，可以出现在法官具体裁量个罪刑罚时，也可以出现于立法时的法定刑配置中。就法定刑配置而言，情节是指立法者在配置法定刑时，据以考虑法定刑轻重或刑罚幅度的的各种可能的犯罪事实情况，包括体现行为人责任和行为人人格的各种可能事实。前者包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪时所受之刺激、犯罪之手段与犯罪所生之危险或损害等，后者包括行为人之生活状况、行为人之品行、犯罪之知识程度与犯罪后之态度等。[4]对多次行为而言，情节可进一步区分为单个行为之情节及数行为的综合情节。前者是指各个单个行为所分别具有的反映行为人责任和行为人人格的各种可能事实；后者是指单个行为不包含、而为数行为之组合所包含的情节，包括数行为所综合体现的反映行为人责任和行为人人格的各种可能事实等。

据此，可以进一步分析立法者对多次加重犯配置法定刑时多次行为如何体现为“情节严重”或“情节特别严重”。多次行为之所以成为“情节严重”或“情节特别严重”，可能基于单个行为情节严重或特别严重之考虑。以多次抢劫行为为例，刑法在列举基本犯的“情节严重”情形时，除了“多次抢劫”之外，还包括其他8种情形（如“入户抢劫”、“抢劫致人重伤、死亡”等）。在这种情况下，如果多次行为中单个行为的情节具有该8种情形之一，则多次行为自然也就成为“情节严重”或“情节特别严重”。需要注意，从刑法规定上看，立法者将多次行为作为基本犯“情节严重”的情形之一，说明其相对于单个行为之其他情节严重情形而言具有相对独立性，因此单个行为是否情节严重或特别严重并非立法者考量多次行为是否情节严重的关键。

可见，立法者是直接将行为的“多次”本身作为一种严重的情节进行考虑。换言之，其考虑的主要是数行为组合后的综合情节体现出基本犯的情节严重。进一步分析数行为的综合情节之严重性，可以发现立法者固然可能考虑到了数行为所综合体现的行为责任，但重点仍不在此，而在于由数行为所体现出的行为人人格。这是因为，如果重点考虑的是数行为所综合体现的行为责任，则对多次加重犯的法定刑配置仍应以行为责任为限。然而，分析多次加重犯之法定刑配置，却可发现其已超过以一罪从重处罚、数罪并罚、在极端情况下甚至还将超过并科（参见下一部分的分析）。在这种情况下，数行为所综合体现出的“情节严重”，只能是数行为综合体现出的行为人反规范的人格一致性。换言之，由于行为人在实施第一个行为后，仍继续实施第二个、第三个……行为，显现出行为人对规范的违反是一致的，因此，除了按照常规处罚（以一罪从重处罚或数罪并罚）之外，还应当进一步加重处罚，甚至应当不惜以死刑、无期徒刑等最严厉的刑罚加以威慑，以达到社会防卫之目的。

由此可见，多次加重犯的加重刑格配置，是由于立法者将多次行为作为“情节严重”的情形进行处理，而立法者在考虑多次行为为“情节严重”时，主要是基于数行为的综合情节严重，而非基于各个单行为之情节严重；主要是基于数行为所综合体现出的行为人反规范的人格一致性，而非基于数行为所综合体现出的行为责任。

（二）立法目的之正当性质疑
不可否认，多次加重犯将原本为复数的犯罪拟制为一罪，而直接按基本犯的加重犯进行处理，在实体法上体现了行为人反规范的人格一致性，在程序法上则体现了刑事诉讼经济效果，似乎存在一定的正当性。然而，多次加重犯原本为同种数罪，应当按照同种数罪进行处理；现在仅因刑法将其视为情节严重而在基本刑基础上加重法定刑格进行处罚，从而排除同种数罪的处理方式。如果将一行为人实施独立数个犯罪行为，以实质竞合的处理（异种数罪之并罚或同种数罪之以一罪从重处罚）作为原则性的规定，则多次加重犯的处罚显为例外。但是，对于“原则－例外”的模式，在刑法中必须具备相当合理的理由，并非可以任意认定。然而，多次加重犯之加重刑格配置，却主要以行为人反规范的人格一致性作为考量因素，故要成为原则之例外，论据不仅不足，而且殊难成立。由于本文的旨趣在于论证刑法基于行为人人格考虑而加重多次行为的刑罚是否正当，因此有必要从刑罚配置的根据上深入探讨。

从刑罚配置根据上看，古典学派基于报应刑论认为责任主义是刑罚配置的根据，新派则基于目的刑论认为预防的需要是刑罚配置的根据，二者各执一端。然而现代刑法学已经认识到，责任主义是规范刑法学的必然要求，预防主义则是刑事政策上的考虑重点，二者本非完全相互排斥，而是各有所长，亦各有所短，故只有相互调和才能发挥刑罚的最佳功能，此亦是并合主义的主张。[5]有论者经过论证发现我国新刑法在刑罚配置上采取的也是并合主义。[6]问题在于，责任有行为责任和人格责任之分，预防也有一般预防与特别预防之别，四者如何调和，实为问题的关键。由于行为责任考虑的是犯罪事实的各种要素，包括犯罪方法的残忍性、被害法益的大小及被害者的人数等犯罪的结果，而这些要素若从刑事政策的观点加以考虑，则与唤醒和强化一般国民的规范意识这一所谓“积极的一般预防目的”[7]直接相关。[8]可见，行为责任与积极的一般预防目的往往不会发生冲突，相反，为了实现积极的一般预防目的，刑罚能够与行为责任互相均衡效果更佳，刑罚高于行为责任或低于行为责任均可能影响到国民对法之确信。[9]此外，人格责任考虑的是与行为者的年龄、性格、经历、环境、再犯可能性等不属于犯罪事实的各种要素，而这些要素从刑事政策的观点加以考虑，将与唤醒和强化犯罪人的规范意识而预防其再次犯罪这一“积极的特别预防目的”[10]直接相关。可见，人格责任与积极的特别预防目的也往往不会发生冲突。由此，责任与预防之间的调和，重点乃在于行为责任与特别预防之间的调和问题。

在行为责任与特别预防之间的调和问题上，目前最新的观点认为，行为责任与特别预防在刑罚配置中均应当予以考虑，但前者必须是第一位的，决定了刑罚配置的上限；后者则是第二位的，只能用以缓和刑罚配置的下限，亦即特别预防的需要不能作为从重、加重刑罚的根据，而只能作为从轻、减轻刑罚的根据。[11]之所以应当以行为责任作为刑罚配置的首要根据，不仅是因为刑罚的本质首先在于对犯罪的报应，故以行为责任作为刑罚配置的首要根据，直接体现刑罚的公正性；而且还因为刑法所规范的对象，应当首先限定在行为，而非行为人，因此从行为刑法的角度上看也应当首先以行为责任作为刑罚配置的首要根据。之所以应当以特别预防作为刑罚配置的第二位根据，主要是因为刑罚配置不仅须具有刑事政策上的考量，还应当具有目的论上的限制，因此不考虑特别预防的需要而一味考虑行为责任，将背离“不失之对社会的效益”之准则；但由于基于特别预防的考量不得逾越行为责任之范围，因此特别预防的需要只能发挥对行为责任的单向性制约功能，不能作为从重、加重刑罚的根据，而只能作为从轻、减轻刑罚的根据。

多次加重犯的立法规定，主要以人格作为考量因素，表面上看同时考量了人格责任与特别预防之需要：从人格责任的角度上看，因行为人反复犯罪，显现其有特别危险的人格，故从社会防卫观点来看，有必要加重其处罚；从特别预防的角度上看，因刑罚对第一个行为并没有达到威慑、预防再犯之效果，考量到刑罚之特别预防机能，有必要延长刑期，加重多次犯之刑。然而，若从上述刑罚配置之责任与预防的关系角度考量，将存在下列疑问：

首先，如果将多次加重犯之加重根据归因于人格责任且要使之能够成立，将面临下列双重尴尬：或者否认行为责任，而这将“否定犯罪行为的独立意义，难免不引起主观擅断，破坏法治，侵犯人权”[12]；或者承认行为责任作为刑事责任的基石，但须使人格责任凌驾于行为责任之上，这又将颠倒行为责任与人格责任的主次关系。可见，对于多次加重犯之加重根据，从人格责任角度上看并不能给予充分的证明。

其次，如果将多次加重犯之加重根据归因于特别预防需要而要使之能够成立，同样面临着双重尴尬：或者须否认行为刑法与罪责原则，但此种“从预防的观点出发科以超过责任程度的重刑，是为了社会防卫目的而不当地牺牲人的人权，在法治国家原理是不能容许的”[13]；或者承认应当以责任主义为基础，但须使特别预防的需要凌驾于行为责任原则之上，这将根本上颠倒责任与预防的关系。可见，对于多次加重犯之加重根据，从预防的角度上也不能给予充分的证明。

此外，以人格责任和特别预防需要作为加重刑罚的根据，不仅根据不足，而且不能贯彻到底，将成为半截子的人格责任论和预防刑法。首先，从横向上看，行为人实施不同类的行为时，如行为人多次犯有故意伤害罪等，其人格责任也是比较重的，为何此时却不直接在基本刑基础上加重法定刑格，而只须按照数罪并罚或以一罪从重处理（因为按照数罪并罚或以一罪从重处理的结果通常要轻于直接在基本刑基础上加重法定刑格）？为何单就这六个罪中，多次行为反映出了行为人人格责任重且应当在基本刑基础上加重法定刑格？其次，从纵向上看，社会情状变化万千，并非多次行为犯人格责任就一定更重，当多次犯人格责任轻时，按照人格责任论和特别预防的观点，应当对行为人从轻或减轻处罚，然而在多次加重犯起刑点如此高的情况下，欲对其从轻或减轻处罚，再无可能；即便可能，在已经对多次犯赋予加重的法定刑的情况下，也无实质意义。其结果，将使得人格责任论和特别预防需要论未能贯彻到底，而成了“半截子”的人格责任论和预防刑法。

事实上，从多次加重犯的加重处罚中，还可以发现立法者对刑罚的态度矛盾。一方面，行为人在实施第一个行为后，仍继续实施第二个、第三个……行为，显现出行为人对于刑罚的反应力较为薄弱，刑罚对行为人而言的预防功能失效或部分失效。另一方面，对于这些难以改善或改善不能的犯罪人，立法者本应转换使用其他制裁或防卫措施，却还一味地仰赖刑罚的力量，幻想通过加重刑罚收特别预防之功，甚至不惜以死刑、无期徒刑等最严厉的刑罚加以威慑，其效果显然令人质疑。对于人格责任论和特别预防需要而言，无异于自我否定。

除了从责任与预防的关系上看多次加重犯基于行为人人格而加重多次行为的刑罚之根据不足之外，多次加重犯的加重规定还存在下列弊端：

首先，多次加重犯的法定刑配置可能超过对同种数罪的常规处罚方式（即以一罪从重处罚或数罪并罚），在极端情况下甚至可能超过并科。

其次，多次加重犯的法定刑配置可能违反双重评价原则。从行为责任的立场上看，多次加重犯无论按同种数罪的一罪从重处理或按异种数罪的数罪并罚处理，各个单行为均已经在刑罚中受到评价。但在多次加重犯的立法例下，各个单行为还将因为行为的多次从而因行为人的人格而受到第二重评价，这是对同一犯行使其负担二重责任，可能面临违反双重评价原则。

再次，多次加重犯的规定将使同种“漏罪”的处理面临尴尬。行为人因多次行为被判处刑罚后，在刑罚执行期间或刑罚执行完毕后发现同种“漏罪”时，有并罚或不罚两种方式，但两者均面临尴尬局面。按照最高人民法院于1993年4月16日在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中规定，应当实行并罚[14]，但这将面临下列质疑：多次加重犯既然在实体法上仅认定为一罪，且行为的次数仅被认定为“情节严重”的根据被加重处罚，则在程序法的处理上，不论侦查、起诉及裁判，均属不可分割，因此，对于多次加重犯中一部分行为的判决，其效力应当及于全部，即其他未受判决部分，应受到“一事不再理”原则的支配，不得再加以论处；而且若按照数罪并罚进行处理，无异于对已经加重的处罚再次加重处罚！然而，若对同种“漏罪”不予处罚，似乎又有放纵犯罪之嫌，无异使得行为人得以避重就轻地脱罪。

最后，刑法对多次行为仅根据次数要素遽认为情节严重而加重法定刑格，这在刑事司法实务中容易显得刑罚过于严苛。在这种情况下，为避免多次加重犯过于滥用，最高人民法院不得不出台相应司法解释对多次行为予以限制，这对多次加重犯而言无疑是一种削弱。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）即属适例。

三、适用之限缩
由于多次加重犯之法定刑配置在正当性上存在着疑问，因此，为了防止司法在适用有瑕疵的立法时产生严重不公，在既有刑法规定难以短时间内修正的情况下，应当对多次加重犯进行目的论上的限缩。换言之，既然刑法对多次加重犯规定了异常严厉的法定刑，在对多次行为构成要件的解释上就应当予以考虑，作出与处罚相称的解释。

（一）限缩基本原则
对多次加重犯进行目的论上的限缩之前，有必要先明确限缩的基本原则，从而使限缩真正体现目的论上的要求。多次加重犯刑罚配置之所以欠缺正当性，根源在于立法时主要基于行为人人格而一味地加重多次行为的刑罚，从根本上颠倒了行为责任与特别预防的关系。为此，从行为责任与特别预防的关系角度考虑，多次加重犯限缩的基本原则应当以行为责任为基础，并兼顾特别预防的需要。

第一，按照行为责任原则，行为责任应当作为刑罚配置的上限，行为责任在客观上主要反映为行为对法益所造成的侵害或危险，在主观上主要反映为行为人的主观恶性。因此，对多次加重犯进行限缩解释时，既然刑法对多次加重犯规定了异常严厉的法定刑，就应当使多次行为在客观要件和主观要件上均确实达到情节严重，即多次行为在客观上对法益造成了严重侵害或危险，在主观上反映了行为人高度的主观恶性，而不能仅以行为次数的多寡而一味地视为情节严重。

第二，按照特别预防的需要，在行为人人身危险性较轻时，应当依法从轻或减轻行为人的刑事责任；而在行为人人身危险性较重时，不能超过行为责任的限度而加重行为人的刑事责任。因此，在多次加重犯的行为人人身危险性较轻时，应当允许对其从轻或减轻处罚，甚至在低于法定的加重刑格进行处罚。

本文重点探讨前者，即如何立足于行为责任原则对多次加重犯进行目的论上的限缩。

（二）限缩前提
在考虑对多次加重犯进行限缩之前，有必要首先确定其前提，即“多次行为”的成立问题。此问题又可细化为两个问题，一是如何认定何时成立“一次行为”，即行为的次数如何认定；二是如何确定何时属于“多次行为”，即多次行为的下限如何确定。对于后一个问题，由于实务中对于“三次为多”的认定标准一般不持异议[15]，而且《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）亦明确规定“刑法第二百六十三条第（四）项中的‘多次抢劫’是指抢劫三次以上”，故本文只讨论前一个问题。

关于如何认定行为的次数问题，不仅在司法实践中存在争议[16]，而且在刑法理论上也存在分歧。以多次抢劫行为的次数认定为例，目前至少有以下七种观点：⑴犯罪对象说，即认为应以犯罪对象为依据，抢劫了一个被害人，就应当认定为一次；⑵犯罪目标说，即认为应以犯罪人的作案目标来划分，如其目标是抢劫这个单元楼，那么逐家逐户抢完后算一次；⑶时间说，即认为应以时间间隔为界限区分；⑷犯罪构成完成说，即一个犯罪构成完成即为一次；⑸综合说，即认为不能单纯以哪个要素作为划分次数的标准，而应就抢劫作案的具体情形来作综合分析，对于犯罪人之暴力同时危及多人，再逐个抢劫的，应认定为一次抢劫（即使中途有被害人加入亦不影响）；[17]⑹认为数个抢劫犯意及其行为之间的相对独立性、反复性，是“多次抢劫”的突出特点。因此，行为人主观上出于一个同一的、概括的犯意，客观上在相对同一的时空范围内（即在一个较短的时段里，在大致相同的地点），针对多名被害人连续实施了相同的侵害行为，即类似于重复侵害行为，只能算作一次行为；[18]⑺认为对抢劫罪次数的计算应当遵循以下两个规则：一是同一或概括故意下的同时同地连续原则。行为人基于一个劫取财物的故意的支配下在一个相对集中的时间和相对固定的地点里连续进行抢劫犯罪，应认定为一次犯罪。二是实施抢劫行为构成犯罪即予追究原则。抢劫次数的计算不以行为人的抢劫行为已经构成犯罪既遂为前提。如果行为人一次抢劫既遂、一次未遂、一次中止，也应当认定为多次抢劫。[19]

在认定行为次数问题上，首先应当解决的是此处的行为到底应从何角度进行考察，是从存在面进行考察，还是从规范面进行考察？如果是前者，意味着应当根据社会事实的认知经验进行判断，即在判断行为次数时，不以行为构成犯罪的个数为标准，而以社会经验的判断为标准；如果是后者，则意味着应当根据刑法规范进行判断，即基于“犯罪即行为”，应当以构成犯罪的个数判断行为的次数。前述第⑴、⑵、⑶、⑸、⑹、⑺种等观点均可以认为是从存在面上进行判断，而第⑷种观点则是从规范面上进行判断。对此问题，可以从评价客体与客体评价的关系原理[20]进行阐明。按照评价客体与客体评价的关系原理，刑法规范对行为进行评价（即客体评价）之前，应当先存在可以被评价的客体（即评价客体）。因此，应当先能够在存在面上确认行为的次数之后才能发生规范面的问题，在行为尚不能确认之前，根本不发生规范面的问题，否则将陷入因果辩证上的倒置。可见，行为次数的判断应当从存在面上进行考察，而不能从规范面进行考察。

在存在面上考察行为次数的判断标准之前，还须明确一次行为与一个行为的异同。尽管在大多数情况下，一次行为就是一个行为，但一次行为并不能简单等同于一个行为。因为依照社会事实的认知经验，还存在一次行为可能包括数个行为的情形。例如，当谈论住在上海的张三“到北京玩了一次”时，其可能只玩了一个景点（如天安门），但也可能同时玩了天安门、颐和园、圆明园、故宫等多个景点。依日常生活经验，前者只存在一个玩的行为，可以认定为玩了一次；后者虽然玩了多个景点，存在多个玩的行为，但从次数上说仍只是玩了一次。

从存在面上考察，当行为人只有一个行为（如只抢劫一人）时，行为的次数为一次自无疑问。有疑问的是，当存在多个行为时，如何判断行为的次数呢？根据社会事实的认知经验，此时的判断关键主要有二：一是行为人在主观上具备一致性的行为意思，二是客观上多个行为具有时间与空间的密集关系。二者须同时具备，才能认定多个行为成立一次行为。

如何进一步判断行为人在主观上是否具备一致性的行为意思，在客观上多个行为具有时间与空间的密集关系？本文融入规范的观点，可以得出两种存在面上可能形成“一次行为”的典型情形[21]：

一是“徐行式”的构成要件实现，即行为人先是同时控制了所有犯罪对象，后以逐步达成的方式实现犯罪意图。在此种事实情状中，虽然每侵害一个犯罪对象，即成立一个个别行为，但个别的行为因为行为人事先的“同时控制”而并非独立，而是整体上构成一次完整行为。由于此种事实情状类似于徐行犯，故可称之为“徐行式”的构成要件实现。“徐行式”的构成要件实现要成为“一次行为”，在主观上，必须行为人具有对结果实现的一致性动机；在客观上，必须所有的行为皆源于先前对所有犯罪对象的“同时控制”，因此后来对每一个犯罪对象的逐步侵害，对结果实现而言均具有同一性。在多次加重犯中，可能存在此种“徐行式”的构成要件实现情形的，有抢劫罪、聚众斗殴罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪和强迫卖淫罪[22]。以抢劫罪为例，行为人基于一致性的行为意思，在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的，只成立一次抢劫行为。

二是“高度连续式”的构成要件实现，即行为人虽未同时控制所有犯罪对象，但高度连续地对特定或不特定对象进行侵害，从而实现犯罪意图。在此种事实情状中，虽然每侵害一个犯罪对象，亦同时成立一个个别行为，但个别的行为之间因为具有高度连续性，从而在整体上构成一次完整行为。由于此种事实情状有点类似于连续犯，但对各行为之间的连续性之要求又比普通连续犯高，故称之为“高度连续式”的构成要件实现。“高度连续式”的构成要件实现要成为“一次行为”，在主观上，仍必须行为人具有结果实现的一致性动机；在客观上，必须所有的行为在时间上具有高度的连续性，因此行为人对每一个犯罪对象的侵害，对结果实现而言仍具有同一性。需要注意，在“高度连续式”的构成要件实现中，虽然对时间的要求特别严格，但对空间的要求则不是很严格，只须具备空间上的相对密集性就可以了。这是因为，在交通工具相当发达的现代社会，行为人完全有可能在一个晚上密集地对距离较远的多个地方连续地进行作案，因此空间上的要求无须特别严格。在多次加重犯中，可以存在此种“高度连续式”的构成要件实现情形的，有抢劫罪、聚众斗殴罪、运送他人偷越国（边）境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪。以盗掘古文化遗址、古墓葬罪为例，行为人发现一个古墓葬群后，遂基于一致性的行为意思，在一个晚上一个一个地盗掘古墓葬，只成立一次盗掘古文化遗址、古墓葬罪。又如抢劫罪，行为人基于一致性的行为意思，在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫，或者对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，仍只成立一次抢劫行为。

按照上述方式判断行为次数后，可能存在下列问题：即在行为人的行为显著轻微、危害不大的情况下，依存在面考察该行为仍成立一次行为，该次行为如果计入多次行为之中，将可能造成量刑畸重的不良后果，也不符合本文所论证的多次加重犯限缩原则。有论者即指出，司法实践中曾存在将校门附近常见多发的轻微抢劫案件（有些还属于未成年人实施的寻衅滋事案件）作多次抢劫认定的事例，显然属于罪刑不当。[23]对此问题，由于其已经属于刑法评价问题，因此仅从存在面上进行考察并不能真正解决问题，必须从规范面进行解决。换言之，为了对多次行为进行限缩，存在面上的行为次数判断还需要进一步接受刑法规范的评价。所谓接受刑法规范的评价，是指存在面上的行为除了根据社会事实的认知经验认定次数之外，还需要进一步检验其是否构成犯罪，从而决定是否属于多次加重犯中的一次行为。如果存在面上的某次行为不构成犯罪，则该次行为即便是违法的，也只能受到行政法（如《治安管理处罚法》）的处罚，不能用刑罚加以制裁。在这种情况下，该次行为自然不能合并入多次加重犯中进行计算。

需要注意，由于行为次数问题已经在存在面上进行了考量，因此，刑法规范对行为次数的评价只能是进一步“把关”，即只能用以过滤那些不符合规范论要求的行为。换言之，刑罚规范对行为次数的评价，只须检验是否构成犯罪而决定是否属于多次加重犯中的行为，而无须检讨成立几个犯罪。

（三）限缩具体分析
如前所述，对多次加重犯进行限缩解释时，既然刑法对多次加重犯规定了异常严厉的法定刑，就应当使多次行为确实达到情节严重，不能仅以行为次数的多寡一味地视为情节严重。由于多次加重犯之情节包括单行为的情节及数行为之综合情节两方面，因此对多次加重犯情节严重之限缩解释亦应分别从这两方面进行考量。

第一，单行为的情节之考量。单行为已经具备情节严重的情形时，多次行为自然可以体现出“情节严重”，此时对多次行为按照加重法定刑格进行处罚，并不会违反行为责任原则。至于单行为是否具备情节严重的情形，应当采取“法定+实质考量”规则进行判断，即须以刑法分则明文规定为限，且须进行实质层面的考量。

一方面，应当按照刑法分则的明文规定确定单行为是否已经具备情节严重的情形。以抢劫罪为例，刑法在列举抢劫罪的情节严重情形时，除了“多次抢劫”之外，还包括其他8种情形（即“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或者其他金融机构”、“抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”、“冒充军警人员抢劫”、“持枪抢劫”、“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”）。因此，如果多次行为中单行为的情节已经具有该8种情形之一，自然可以按照加重刑进行处罚。

另一方面，由于其他情节严重情形仍可能存在本文所探讨的正当性疑问，因此对单行为是否具备其他情节严重情形进行判断时，不仅应当进行形式层面的考量（即是否符合刑法分则的明文规定），还应当进行实质层面的考量。以抢劫罪中的“入户抢劫”为例。并非所有的入户抢劫行为均严重到须大幅度地加重行为人的处罚，因此，“对于形式上符合入户抢劫的特征、但没有实际造成他人人身和财产重大损害的一般性抢劫行为，如何使之一部分获得加重处罚的正当理由，依法作‘入户抢劫’认定；另一部分被合理地排除于抢劫罪情节加重犯的范围之外，使其罚当其罪”，便需要对“入户抢劫”行为进行实质层面的考量。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）对“入户抢劫”的认定即基于此考虑。

需要注意，在多次行为中单行为具有其他情节严重情形时，是否将因为存在两个加重情节而须在加重刑格中进一步加重处罚？以多次抢劫行为为例，在多次抢劫行为中有部分行为属于“抢劫数额巨大”情形时，是否应当在加重刑格中进一步加重行为人的刑罚呢？本文认为并无必要。这是因为，多次加重犯的加重刑格原本即存在一定的法定刑幅度，而且其法定刑最高值也已经达到了该罪的最严重程度。在这种情况下，即便存在两个加重情节，也不宜再次予以破格加重。

第二，在各个单行为均不具备其他情节严重情形时，应使数行为之综合情节确实严重到能够处以严厉的法定刑。如何判断数行为之综合情节确实严重到能处于严厉的法定刑？根据主客观一致性原理，应当从客观要件及主观要件上同时进行考量。

⑴客观要件。由于单行为均无其他情节严重情形，因此在判断数行为之综合情节是否属于情节严重时，并不能根据各个单行为之手段的总和是否严重进行衡量，因为多次不严重的手段并不能等同于一次严重的手段；而应当根据各个单行为所侵害的法益之总和是否特别严重进行衡量，即多次行为在总体上看是否对法益造成了特别严重的侵害或危险。

问题在于如何判断多次行为所侵害的法益总和是否特别严重？如果不能提出比较具体的判断方法，就只能留给法官采取估堆[24]方式进行判断，而这仍无法避免法官个人判断的随意性。对此问题，本文认为应当采取两个规则，即“相当规则”和“法定+实质考量”规则进行判断。由于“法定+实质考量”规则前面已进行了分析，即应当以刑法分则明文规定为限，且须进行实质层面的考量，故在此重点分析“相当规则”。由于多次加重犯侵害的是不同法益，因此“相当规则”应当根据法益的不同性质进行具体分析。

就刑法规定的6种多次加重犯而言，其侵害的法益包括两大类。一类是个人法益，其相应的罪名为抢劫罪（抢劫罪侵害的法益包括财产和人身权利，二者均属于个人法益[25]）和强迫卖淫罪（侵害的法益为他人人身自由权利和性的自由权利[26]）。一类是超个人法益，主要是社会管理秩序，其相应罪名包括聚众斗殴罪（侵害的法益是公共秩序）、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪（二者侵害的法益均为国家对国(边)境的正常管理秩序）和盗掘古文化遗址、古墓葬罪（侵害的法益为国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权）。就个人法益而言，由于个人法益的受害具有程度上的差别，因此刑法对其采取直接保护原则，即将严重侵害个人法益的行为直接规定为犯罪（结果犯、基本犯）进行惩罚，并往往将更严重侵害个人法益的行为规定为加重构成（加重犯）而加重法定刑格进行惩罚。以抢劫罪为例，刑法之所以将“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”等规定为加重犯，就在于其更严重地侵害了财产或人身权利。就超个人法益而言，尽管超个人法益本身的受害程度很难衡量，但由于其与个人法益直接相关，属于多数的个人法益的集合[27]，因此透过个人法益的受害程度之差别可以间接地反映出行为对超个人法益的侵害程度之差别。故刑法对超个人法益采取的保护方式一般为：将可能严重侵害超个人法益的行为直接规定为犯罪[28]（行为犯、抽象危险犯、基本犯），并在行为出现严重危害个人法益的结果（结果犯、加重犯）或具有特别严重危害个人法益的具体危险（具体危险犯、加重犯）时处以更重的刑罚。以组织他人偷越国（边）境罪为例。刑法之所以将“造成被组织人重伤、死亡”、“剥夺或者限制被组织人人身自由”[29]、“违法所得数额巨大”等情形规定为加重犯，并非根据其是否更严重地破坏了国家对国(边)境的正常管理秩序，而在于其对该秩序背后直接相关的个人法益造成了严重实害结果；之所以将“组织他人偷越国（边）境人数众多”、“以暴力、威胁方法抗拒检查”规定为加重情形，表面上看是因为组织偷越国（边）境的行为更严重地破坏了国家对国(边)境的正常管理秩序，但实质上仍在于其对该秩序背后直接相关的个人法益造成了更严重的实害结果或具体危险：“人数众多”表明其涉及到更多的个人法益，“以暴力、威胁方法抗拒检查”则对检查人员的人身构成了具体危险。

由此，根据法益的不同性质，可以将“相当规则”具体确定为：就个人法益而言，“相当规则”是指数次行为所侵害的个人法益总和相当于更严重地侵害了单个人之法益；就超个人法益而言，是指数行为之总和在破坏超个人法益（即社会管理秩序）的同时，对个人法益造成了严重侵害结果或严重的具体危险，且这种结果或具体危险之总和相当于严重危害单个人之法益的结果或者具体危险。之所以需要以单个人之法益为基础进行衡量，原因在于刑法在规定加重犯时，主要是以单个人之法益为基础衡量犯罪行为对法益的侵害程度，因此，在确定多次行为对法益侵害的严重程度时，将其转换为单个人之法益且要求二者在程度上基本等同，就可以尽量避免估堆的不确定性。

根据“相当规则”和“法定+实质考量”规则，可以进一步确定多次加重犯在客观要件上的要求。以多次抢劫行为为例。根据“相当规则”，如果单次抢劫行为均未更严重地侵害个人法益（即没有法律规定的其他8种加重情节），则要对多次抢劫行为加重法定刑格而不违反行为责任，就只能是数次抢劫行为在整体上看来相当于更严重地侵害了单个人之人身或更严重地侵害了单个人之财产。根据“法定+实质考量”规则，所谓更严重地侵害了单个人之人身或更严重地侵害了单个人之财产，意味着“抢劫行为造成被害人重伤或死亡”或“抢劫数额巨大”。因此，多次抢劫行为成立多次加重犯，只能是多次抢劫行为造成多人受伤（轻伤以上重伤以下），或者多次抢劫行为造成多人的财产损失综合达到财产巨大或接近于巨大。基于同样的道理，可以进一步确定其他多次加重犯的客观要件。以组织他人偷越国（边）境罪为例。多次组织他人偷越国（边）境的行为，若要对其加重刑罚，就应当存在下列严重危害个人法益的结果或具体危险：使多人身体受到伤害；使多个被组织人人身自由受到一定剥夺或限制；违法所得总数额巨大或接近于巨大；组织他人偷越国（边）境总人数众多或接近于众多等。

⑵主观要件，即多次行为在总体上确实能够反映行为人高度的主观恶性。如何判断多次行为在总体上是否反映出行为人高度的主观恶性呢？本文认为，“高度的主观恶性”应当理解为一种规范类型，包含着各种要素。在具体个案中，这些要素不一定全部出现，但如果该个案事实中的各种要素在“整体上”符合“高度主观恶性”的形象表现，就应当认定多次行为反映出行为人高度的主观恶性。如果对这些要素进行暂时性的整理，则下列要素是值得注意的[30]：

①多次行为在时间上是否具有相当的紧密关系。因此，如果行为人在较短的一段时间内多次实施犯罪，一般都可以认定行为人存在高度的主观恶性。而如果多次行为之间在时间上过于松弛，如行为人每隔一年才实施一次不严重的抢劫行为，则即便共实施了三次，也不宜认定具有高度的主观恶性。需要注意，由于多次加重犯不同于连续犯，因此多次行为在时间上相当紧密，并不意味着多次行为应当连续。例如行为人在较短时间内实施了一次抢劫行为后，又实施了一次盗窃行为，之后又实施了两次抢劫行为，尽管多次抢劫行为之间加入了一次盗窃行为，仍不妨碍对行为人是否具有高度的主观恶性进行判断，行为人仍成立多次加重犯。

②法益受损的严重程度[31]。因此，如果多次行为在总体上看来非常严重地侵害了法益，如多次抢劫行为造成多人受伤，多次盗掘古文化遗址、古墓葬造成大量文物严重破坏，一般都可以认定行为人存在高度的主观恶性。如果多次行为在总体上看来对法益的侵害并不严重，如校门附近常见多发的轻微抢劫案件，则不宜认定行为人存在高度的主观恶性。

③在共同犯罪中所起的作用。因此，如果在多次共同犯罪中行为人起着主要作用（主犯、教唆犯等），则一般可以认定行为人存在高度的主观恶性。如果行为人在多次共同犯罪中的作用均属于辅助性（如从犯、胁从犯等），则一般不宜认定行为人存在高度的主观恶性。[32]

④是否存在犯罪中止以及犯罪中止在多次犯罪中的情况。因此，如果多次行为均属于或基本上属于犯罪中止，如多次抢劫行为均属于犯罪中止，则一般不宜认定行为人存在高度的主观恶性。

四、余论：“多次抢劫”司法解释简单评析
如前所述，刑法对多次行为仅根据次数要素遽认为情节严重而加重法定刑格，在刑事司法实务中过于严苛。在这种情况下，为避免多次加重犯过于滥用，最高人民法院不得不出台相应司法解释对多次行为予以限制。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号，以下简称《抢劫抢夺意见》）的出台即属适例。该意见第3条对“多次抢劫”的解释为：



刑法第二百六十三条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。

对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。



上述解释除了对“多次抢劫”的次数进行解释，即应当指三次以上（按照通常理解，此处“以上”应当包括本数），更重要的是对次数的认定进行解释。从该解释中可以发现其对抢劫行为次数的判断采取综合的标准，即同时要求从存在面和规范面进行判断。从规范面上看，行为次数的认定应当“以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”。“以……为前提”，表明构成犯罪是认定行为人的抢劫行为构成“一次抢劫”的要件之一，但仅是必要条件而非充分条件。因此，不能从“以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”推论出一个犯罪即为一次行为。要判断成立一次行为还需要进一步“综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定”，此即为从存在面上进行考察，即根据社会事实的认知经验进行判断。因此，基于一个犯罪在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的，虽然成立多个犯罪，但也仅是“一次抢劫行为”。由此可见，《抢劫抢夺意见》对行为次数的认定虽与本文所分析的应首先从存在面进行判断，然后从规范面进行进一步“把关”的顺序不同，但其实质精神一致。

遗憾的是，多次行为次数的认定仅仅是“多次抢劫行为”适用的一个方面，“多次抢劫行为”适用的更主要方面在于刑法对其规定了特别严厉的法定刑，因此，为了避免罪刑不当，就应当对“多次抢劫行为”进行限缩解释，使多次抢劫行为应当确实达到情节严重，即在客观上对法益造成了严重侵害或危险，在主观上反映了行为人高度的主观恶性，而不能仅以行为次数的多寡而一味地视为情节严重。就此而言，司法解释未能对“多次抢劫行为”进行限缩解释，仍存在重大不足。





--------------------------------------------------------------------------------

本文得到中国政法大学曲新久教授的指导，特表感谢，但文责自负。
[1] 需要注意，虽然有的司法解释也出现了多次加重情形，但是并不属于本文探讨的多次加重犯。例如，2002年7月20日起施行的《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定，抢夺公私财物达到本解释第一条第（一）项规定的“数额较大”的标准，一年内抢夺三次以上的，可以依照刑法第267条第一款的规定，以抢夺罪从重处罚。在这里，多次行为属于从重处罚的情节，同本文探讨的多次加重犯并不相同，同司法实践中对于同种数罪的处理并无区别，因此，并不属于本文中多次加重犯探讨的范畴。

[2] 对于骗取出口退税罪，刑法第204条规定，数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

[3] 对于一人犯了数个相同罪行，即同种数罪，尽管刑法理论上存在争议，但在司法实践中一般不采取并罚，而以一罪从重处罚。

[4] 曾根威彦：“量刑基准”，载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版。

[5] 张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期；邱兴隆：“配刑原则统一论”，载《中国社会科学》1999年第6期；游伟、陆建红：“人身危险性在我国刑法中的功能定位”，载《法学研究》2004年第4期。

[6] 张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。

[7] 一般预防有积极的一般预防和消极的一般预防之分，二者均以一般国民（意欲犯罪人、被害人和其他守法公民）为对象，但前者的目的在于通过制定、适用和执行刑罚，唤醒和强化国民的规范意识，从而预防犯罪；后者的目的在于通过立法威慑及对特定犯罪人适用和只要刑罚产生的司法威慑效果，预防一般国民犯罪。就后者而言，刑罚愈严峻愈有效果，但这与法治国家的基本要求及我国刑事基本政策并不相容，故本文在分析一般预防时仅分析积极的一般预防。

[8] 曾根威彦：“量刑基准”，载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版。

[9] 林瑞城：“从刑罚之目的和刑的量定论责任与预防之关系”，载《军法专刊》第34卷第1期。

[10] 特别预防亦有积极的特别预防和消极的特别预防之分，二者以犯罪人为对象，但前者的目的在于通过制定、适用和执行刑罚，唤醒和强化犯罪人的规范意识而预防再犯；后者的目的在于通过立法威慑及对特定犯罪人适用和只要刑罚产生的司法威慑效果而预防再犯。就后者而言，刑罚同样是愈严峻愈有效果，但这同样与法治国家的基本要求及我国刑事基本政策并不相容，故本文在分析特别预防时仅分析积极的特别预防。

[11] 邱兴隆：“配刑原则统一论”，载《中国社会科学》1999年第6期；游伟、陆建红：“人身危险性在我国刑法中的功能定位”，载《法学研究》2004年第4期等。

[12] 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第269页。

[13] 曾根威彦：“量刑基准”，载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版。

[14] 最高人民法院于1993年4月16日在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中规定：人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第65条（79年刑法）的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期限间，发现原审被告人在第一审判决宣告前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第136条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

[15] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第547页。

[16] 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）之所以对多次抢劫的次数判断进行司法解释，原因在于司法实务中对此问题存在争议。

[17] 熊洪文：“再谈对抢劫罪之加重情形的认定”，载《人民检察》1999年第7期。

[18] 黄祥青：“论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法”，载《政治与法律》2005年第6期。

[19] 张本勇：“关于抢劫罪中部分情节加重犯的认定”，载《政治与法律》2005年第1期。

[20] 柯耀程：《刑法竞合论》，元照出版有限公司2000年版，第91～95页。

[21] 本文只分析这两种典型情形，事实上这两种典型情形也可以同时出现。例如，行为人基于一致性的行为意思，在同一地点同时对在场的多人实施抢劫后，又对途经此地的多人进行了抢劫，此时仍应当算作“一次”抢劫行为。

[22] 需要注意，强迫卖淫罪的加重情节中除了“多次强迫他人卖淫的”之外，还包括“强迫多人卖淫的”情形，因此多次强迫卖淫行为中的次数判断应当较少存在“徐行式”的构成要件实现之情形。但是，较少存在，并不等于不存在，例如行为人同时强迫两个妇女卖淫的，仍成立“一次”强迫卖淫行为。

[23] 黄祥青：“论抢劫罪情节加重犯的认定思路与方法”，载《政治与法律》2005年第6期。

[24] 此处借用了量刑中的估堆提法。估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。

[25] 个人法益除了生命、身体和财产之外，还包括自由、名誉等。

[26] 刑法将强迫卖淫罪规定在破坏社会管理秩序罪一章中，表明其侵害的主要法益是社会管理秩序，但学界通说认为强迫卖淫罪侵害的法益是他人人身自由权利和性的自由权利，此处采学界通说。

[27] 参见陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第136页。

[28] 刑法之所以对超个人法益主要采取行为犯的保护方式，是因为超个人法益具有重大价值且非常脆弱，如果刑罚介入较晚，则会对社会安全造成重大的不可挽救的损失，因此，需要刑罚提前介入。参见林东茂：“危险犯的法律性质”，载《台大法学论丛》，第24卷第1期。

[29] 此处仅把“剥夺或者限制被组织人人身自由”情形作为加重情节，显然有失妥当，应当改为“严重剥夺或者限制被组织人人身自由”。

[30] 参见邓超：“论不纯正不作为犯的可罚性根据”，载《刑事法前言》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第120～121页。

[31] 在单次行为具有刑法分则明文规定的造成法益严重受损的其他严重情节时，如多次抢劫中部分抢劫行为造成被害人重伤、死亡的，行为人高度的主观恶性毋庸质疑，因此此处只探讨单次行为均不具有刑法分则明文规定的造成法益严重受损的其他严重情节。

[32] 聚众斗殴罪已经明确规定应当为“首要分子或其他积极参加者”，不存在此问题。

作者邓 超
中国政法大学刑事司法学院博士生。
文章来源：《中国人民公安大学学报》2007年第4期，转载于《人大复印资料•刑事法学》2007年第12期，有删改。