论民意在刑事司法中的解构

【出处】《中外法学》2011年第1期
【摘要】司法审判中对于民意的重视已经提高到了司法政策的层面，并且在实践中逐步被推广，进而成为一项司法改革的重要内容。从逻辑角度来说，在司法领域中往往是一种涉案民意或者说涉诉民意，其形成的出发点往往是自我情感，是民众“义务警员”倾向所折射出的对刑罚的高度关注。刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间，刑事案件的专业化特征则决定了民意的虚妄，在刑罚权不能让渡给被害人的情形下，让渡给民意是无法想象的。如果允许刑事司法向民意妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释。在民意一元化和法官缺少能动性的情形之下，权力或缺少克制，或以民意为外衣，司法常常表现为对一元化民意的屈从。敢于和民意对抗有时是最为可贵的品质。
【关键词】解构；民意；刑事司法；权力
【写作年份】2011年


【正文】

　　根据构建和谐社会的治国方略以及以人为本的执政理念，我国司法过程日益重视对于民意的考察与吸纳，司法机关为此开展了一系列的改革和试点。2009年4月13日《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发【2009】20号）明确要求各级法院加强与民意的沟通，并指出这“是坚持实事求是和群众路线的具体体现，是深入贯彻落实科学发展观的必然要求，是畅通司法民主渠道的重要举措”。加强与民意的沟通，能够“进一步推进司法决策民主化、科学化，更好地接受民主监督，深化司法公开、促进司法公正、提高司法公信，不断满足人民群众对人民法院工作的新要求、新期待”。5月4日，最高人民法院还专门开通民意沟通电子邮箱，收集人民群众和社会各界对法院工作的意见和建议。其中涉及网民建议延长有期徒刑最高刑期、严惩酒后驾车等“马路杀手”等问题。[1]与此同时，地方各级法院亦相继推出了各项改革举措，尤其是河南省高级法院还推出了所谓“人民陪审团制度”。据报，2009年2月，河南省高院刑一庭在公开审理一起社会广泛关注的死刑二审案件过程中，率先尝试邀请人民群众代表组成“人民陪审团”，此举引起了社会各界的强烈反响，并逐步在全省范围内铺开。他们的自我评价是：“试行‘人民陪审团’制度，拓宽了民意沟通的表达渠道，让人民群众判是非、断曲直，揭开了刑事审判的神秘面纱，促进了司法民主化、大众化，也让社会公众了解了法院工作，了解了刑事审判，提高了人民群众对刑事判决的认同度。”[2]

　　由此可见，我国司法审判对于民意的重视已经提高到了司法政策的层面，并且在实践中逐步被推广，进而成为司法改革的一项重要内容。在这样的背景之下，民意与司法的关系显然被赋予了新的内涵，民意的表达不再是一种散在的、零星的司法试验或举措。与此同时，民意本身所具有的层次性、情绪化、流变性特征，决定了一旦处理不好司法与民意的关系，最终会导致法律效果和社会效果的双重背离。如何界定民意以及如何定位民意与司法的关系，已经到了刻不容缓的时候。刑事案件涉及秩序性的内容，社会和民众往往会倾注更多的关心，因此，定罪量刑过程中如何看待和解构民意，就成为最具有实质性内涵的问题之一。

　　一、在刑法领域如何解构民意

　　在司法领域中是否应该体现民意以及如何体现民意，理论中一直存在纷争。何兵教授是赞同民意审判的代表性人物，在他看来民意判决代表了法律的“人民性”，是法律力量之所在。[3]顾培东教授在法理上对民意判决的正当性进行了四个方面的法理论证：①公众判意不构成对司法独立的贬损；②公众判决是司法机关处置个案的重要参考；③吸收公众判意是司法公开化、民主化的有益实践；④吸收公众判意是平衡法律资源配置的重要手段。[4]但孙笑侠等学者则提出了冷静审视民意的看法。[5]张泗汉教授也认为：“面对这种多变且正误难辨的民意，无论其来势多么强烈，法官都必须冷静理性，严格接受法律规则约束，坚持依法办事，不应追随民意变化或民意的道德诉求来不断更改司法裁判。不能把国家的审判变成‘媒体审判’、‘舆论裁判’；法官审案只能以事实为根据，以法律为准绳判断是非曲直。法官的判断应当独立进行，不应受制于媒体和被扭曲了的民意。”[6]周永坤教授则明确反对民意介入，认为民意与审判元规则存在实质冲突，对于民意应该排除。[7]以上这些分歧可谓泾渭分明，对此予以理论的廓清显然是十分必要的。

　　（一）从源流上来进行解构：民意与公意的分立

　　所谓民意（public opinion)，一般认为是指社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。[8]从社会发展角度来说，人民群众是国家的主人，是历史的创造者，尤其是在人民主权的观念之下，人民利益的体现程度实际上就是一个社会发展文明程度的标志。“民意是一切社会机制赖以运行的基础，随着人类文明的发展，民意在社会生活和社会发展中起着越来越重要的作用，从一定意义上说，人类自觉活动构成的文明史，就是民意地位不断被认识和提高的历史。”[9]但是这样的民意只是一个历史的、政治性的概念，不是一个实证性的概念。因为：首先，民意作为一种意愿，是一种主观意识，而意识又因为具有较强的能动性而显得不够稳定。其次，民众的概念是一个由个体而形成的整体性概念，而个体的不同价值观决定了整体统一意志形成的困难性和难以考察性。

　　正是因为如此，对民意在社会生活中所扮演的角色，历来存在不同的看法。从柏拉图直至黑格尔、李普曼等人都认为，社会决策和社会管理是一项非常复杂的事情，公众无论如何努力，限于其视野和经验，都不可能理解政府工作的全过程，他们的论点是：如果一个受过专门训练以处理当前社会事务的官员尚且不能理解和把握运作的全过程，那么，普通公民又怎么会具备这种能力？而卢梭等人则认为，民意是现代政府存在的基础，是高于形式宪法和法律的“真正宪法”。[10]

　　笔者认为，以上两种观点形似冲突但却并不是建立在同一平台基础之上。他们所谈的民意实际上貌合神离。前者所谓的民意，实际上是具有一定实证性的民众在社会管理中的具体意见，后者所谈的民意实际上就是“公意”(general will)，是一个整体性的社会政治的概念。对于“公意”，卢梭在《社会契约论》中尽管没有明确界定，但却成为贯穿始终的一个重要内容，其将公意与众意、私意进行了区分：“每个个人作为人来说，可以具有个别的意志，而与他作为公民所具有的公意相反或者不同。他的个人利益对他所说的话，可以完全违背公共利益。”[11]在阐明私意“随意性”的特点之后，他又说到众意：“众意和公意之间经常总有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”[12]并由此推导出公意的一个模糊内涵：“除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。”[13]在这里，公意成为某种意义上的公共利益，是高于个人利益之上的人们共同拥有的利益。

　　由此，公意和民意就可以作出区分。这一区分也将为解构法律与民意的关系确立基本前提。法律作为一种公意的体现，是人民主权的外化方式，也是赋予国家权力的一种方式和约定。其所强调的是一种理性、理智，是全体人民的共同意志。而通常所谓民意则主要是针对某一具体案件民众所反映出来的一种态度，它不是一种政治学的概念，与其说它所反映的是一种对于案件的价值观，不如说它所反映的是一种情感意向。在一个公民社会没有形成的环境中，这种民意与公意往往差距甚远，与其说这是民意不如说是被拷贝走样的意思表示。

　　公意是民主法制化下的术语，是政治制度化的要求，[14]公意也是法律正当性的基础。民众的意愿只有转化为公意，公意转化为法制才能产生作用。所以有必要将司法民主与民主司法的概念相区别。首先，司法民主应当是我们司法改革的目标，这一目标是针对司法权被整体化而言的。司法应是公意的具体体现，并且这种公意独立于其他权力，成为现代司法民主象征的陪审团制度就是典型说明，近年来盛行的陪审（参审）制度改革也可以说是一种实践。在日本，为使公民更好地参与司法，在法定合议案件特别是重罪案件（死刑、无期）的刑事诉讼中引入了普通民众参与的平民法官制度。由3名法官与6名“裁判官”共同组成合议庭认定案件事实、决定量刑结果。裁判员从日本选民登记簿中随机抽取候选人，这依稀可以看到英美陪审员制度的影子，但其总体上还是更多地借鉴了德国的兼职法官制度。自2009年8月日本刑事审判引入这一制度以来，已有50个案件以此方式审理。被选中的公民出庭率很高，并且证据认定、案件合议过程进展相当顺利。到目前为止，亲自参审的裁判官和普通民众都对该项制度评价颇高。[15]从这个意义说，河南省高级法院所进行的“人民陪审团制度”改革也可以算作司法民主的范畴，问题只是在于这种改革是否突破了法律以及在实践中能否真正起到作用。[16]司法需要制度上的保障，需要程序上的完善，司法制度本身就是一种政治公意在法治中的体现，是法治机器的内在构成部分。陪审（参审）作为一种法律制度化的结果，应该是民主意志的体现，尽管实际遴选的人员不一定能够代表公意，但这是制度具体设计的完善问题。而民意则独立于司法体系外却可能对司法运作产生影响。其次，司法民主体现的是一种程序性的内容，是一种制度安排，而民意则侧重于关注定罪与量刑的实体性处理结果。其三，作为体制内的公意不会与法律体系产生冲突，但是民意则在很多时候与法制产生冲突。因为在完全合流的情况下，无需彰显民意或者说民意是没有意义的，当民意显得有意义的时候却往往与法制产生冲突。

　　所以，以公意和民意的区别为出发点，不难发现司法领域的所谓民意具有以下特点：

　　1．民意是一种涉案民意或者说涉诉民意。广义的民意可以理解为两个方面的意思：“公众意见”（public opinon）和“人民意志”( the will of people)，[17]这里我们所说的民意是一种民众意见而不是人民意志，它是民众基于自身的利益对某一法律问题的意见表达，是一种“众意”。而与民意相冲突的法治实际上应该是和人民意志相契合的。在刑事涉案领域，一些所谓的民意更是难以等同于公众意志。以联名信为例，有人通过百度搜索在网络中收集了50个案例样本进行分析，发现签名者多与当事人处于同一小型熟人社会，与当事人有亲缘关系的占据14%，有地缘关系的占据40%，有业缘关系的占据14%，无关系的仅仅占据4%。[18]

　　2．民意形成的出发点往往是自我情感，在刑事案件中往往与自我安全感丧失的心态相关联。我国当前正处在社会转型时期，社会解构引起的分化组合不仅导致社会组织方甚至导致人的内心都出现了失范现象。社会诚信、权力公信遭遇巨大挑战，加之犯罪率的不停攀升，使得民众安全感和平等实现的忧虑不断被强化。民众对于刑事案件十分敏感，在刑事案件中民意的反映也尤为强烈。譬如，同样是贪污贿赂犯罪，数额的巨大差异与最终的量刑不成正比，往往会使民众的平等感忧化。例如，原中国银行副董事长刘金宝、深圳市公路局原局长黄亦辉贪污受贿上千万元而被判处死缓，而同时期的广西南丹县原县委书记万瑞中则因为贪污受贿几百万被判处死刑立即执行。[19]在比对中让民意更难理解的是，许霆仅仅因为取款机故障取款17.5万元居然一审被判处无期徒刑，虽然对此处罚我们也许可以在法律的范围之内找到很多的理由，但对于民意来说，则不具有说服力。

　　3．法治是一种专业化的活动，尤其是在刑事法治领域，专业化倾向更为明显，法律的运用也最有刚性。民意不是专业化的意志表达，因此其立场、角度、思维方式、结论和刑事司法存在较明显分离，司法过程中民意的扩张会使得法律的权威性大打折扣，尤其是未经思想启蒙的洗礼以及缺乏思维独立性的环境中更是如此。所以我们往往不难发现，“不杀不足以平民愤”针对的对象往往是所谓的“强势群体”，如贪官、黑社会老大。而要求“法外开恩、刀下留人”的民意往往针对的是“弱势群体”。“民众见识并领教了太多刘涌式的强权真理，积压的民怨喷薄而出。这是民众对司法不信任催生的一种呼声。民众要求的是社会的公平正义而不是判某人死刑。”[20]

　　4．刑事涉案民意是对公意的突破。民众的意志已经通过定罪量刑所依据的实体和程序得到体现，如果再强调涉案民意，从逻辑上来说实际上就是通过民众的意见来否定民众的意志。退一步来说，即使刑事法治没有体现民众意志，也不能通过满足所谓民意的方式来改变法制不合理的范式。因为允许考虑民意的结果就是法官的司法行为与法律的约束渐行渐远。即使民意不具有强制性，影响是间接性的，是酌定情节，但酌定的结果就是：在审判不独立的情况下，科层化的权力具有选择和剪裁的能动性；在审判独立的情况下，则法官具有了选择和剪裁的能动性。无论如何，这都可能导致定罪量刑的不确定。

　　5．民众对于刑罚高度关注的实质在于“义务警员”[21]倾向。基于受害的担心或者维护秩序的本能，民众会有评价冲动，常常会把自己视同为或者说把自己放在一个警察的地位对罪行进行评价，这就是“义务警员”倾向。在这一价值观支配下，人们往往不把自己放在加害者的地位而是站在受害者的位置来评判和议定其中的是非曲直，犯罪被视为一种危害社会的行为而不是蔑视权力的行为，“将惩罚犯罪视为一种地方利害的传统起到了动摇反对死刑的一个主要论点的作用—惩罚机构是一个对公民利益有潜在危害的政府部门。”[22]民众认为刑罚是社区的行为，是大众的行为，而非政府机构的行为。

　　（二）民意为何在定罪量刑过程中尤被重视？

　　在刑事司法领域，民意之所以会被倍加重视，根本上还是因为刑罚长期以来首先被作为一种秩序维护工具的结果。

　　在传统礼教社会，法制的一个基本特征就是法律及其适用的伦理化。传统伦理被政治化后成为礼教，既成为法律适用的标准，也成为社会规范，而民意所反映的主要也就是一种礼教的内容或者以礼教为基础，这就注定了民意在传统社会的重要作用，或者说注定了统治者往往会为了满足民意的需求而牺牲法制的正义性，甚至操纵民意以满足自己的一定需要。“国民皆曰可杀，杀之何疑？但虑不速尔。”[23]

　　封建法制传统的另外一个特征是人治精神下的人本观念，这渗透于传统法律的肌体和血脉中。人治精神导致法律在很多情形之下备而不用，人本观念要求统治者在定罪量刑的时候往往要考察民意，体察民情。

　　封建法制传统的第三个特征是法外规则盛行。

　　即使是法律制度最最完备的清代，国家的直接统治只及于州县。再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。[24]

　　而这些民间规则又常常受家族宗法制度、民族风俗、地方习惯的多重影响，长久地支配人心，维系着民间社会的秩序，成为民意形成的基础。譬如，中国历史上，无论法律怎样规定，“大义灭亲”一直都是一种受人赞许的行为。而在家族组织甚为发达的明清时代，父祖享有很大的权力，可以家法惩戒忤逆的子孙，即使扑责致死也往往不必承担任何法律责任。[25]在现代法治中，习惯以及习惯法的效力已经被成文的规则直接否定，犯罪被看成制度、秩序对抗的结果，国家成为行使刑罚权不容置喙的主体，然而，“大义灭亲”的行为尽管在刑法适用过程中会得到一种评价，但更大程度上仍然会得到来自于民意的认同和同情，从而使得法律之内的事务成为法律之外的事情，民意的压力开始作用于司法活动中。这种民意或许与法治的意义具有同向性，司法机关也乐于考察“民意”及其“社会效果”，在实体结果上应该没有问题，但是当民意具有压力的时候，程序的公正性就会受到冲击。更为可能的是，当压力来自于民意的时候，对于刑法的影响可能会超越法律自律本身的限度，迫使司法者超越应有的法律底线作出裁决，如“文丽贤等故意杀人案”、“董玉环出于激愤杀死其子案”，等等。在一些案例中，民意甚至转化为更具有强制性的力量，以至党政部门都会出面要求请求司法机关法外开恩，以下案例即属典型：山东省泰安市农民李玉国平日游手好闲，酗酒闹事，打骂家人。1994年1月，李酒后再次殴打其母，谩骂其叔。其父李洪泰召集另一子和兄弟，杀死熟睡中的李玉国。事后，该村群众联名上书，要求对被告人从宽处理。后在权力的协调之下，法庭考虑基本情节和民意，判处李洪泰有期徒刑4年。

　　二、定罪量刑过程中排除民意的特殊性要求

　　（一）刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间

　　民意在定罪量刑中是否有作用空间，实际上就是刑事司法是否具有可妥协性，或者是否可以将刑法作用的领域让渡一部分出来交给民意。譬如，在刑法规定不应该判处死刑的时候或者规定比较模糊的时候，是否因为叠加了民意，就可判处被告人死刑，或者依法本应被判处死刑的罪犯是否可以因为叠加了民意而免于死刑。

　　在当前，和谐社会的建设是一项宏大的社会工程，但和谐不能没有边界。在刑罚领域，一个刑事案件涉及被告人、国家刑罚权、被害人以及公众意向—民意—之间的关系。被告人的行为最终被宽宥或被严惩虽然也是常事，但这并不是一种无休止的容忍和妥协，毕竟公权力的边界需要维护，恢复性司法也是在公权力的框架下进行的，否则犯罪可能演变为一种私人之间或者个人与多数人之间的关系，这并非是现代司法的特征，它违背了权力不可推定性的初衷，违反了权力约定的原理。在湖南“黄静裸死案”[26]中，尽管权力曾经作出了妥协，但最终还是选择了坚持，这在一定意义上就是维护刑法边界的结果。在该案的发展过程中，死者母亲最初选择了在网上“申冤”的方式，网友甚至为死者建立了网上纪念馆“天堂花园”，点击率迅速突破百万次。“当黄静之死的种种‘内幕’在虚拟空间风传时，现实中的人开始遭受来自网民的舆论压力。到最后，湘潭地方公安机关只能选择妥协，其原因在于案子引起公安部高层重视并专门批示。于是，曾经明确答复黄淑华‘不予立案’的湘潭警方正式将姜俊武刑事拘留，随后逮捕。当时，公认是网络舆论的力量使司法机关转变初衷。”[27]司法对民意的妥协性表现无遗。2003年6月16日，《现代教育报》刊登了《病死？还是奸杀？—湖南湘潭青年女教师裸身猝死之谜》的报道被广为转载，该案进一步为人所知。直到2007年12月，历经4年半的调查和审理，湘潭市中级人民法院最终采信了最高人民法院的鉴定，终审认定被告人姜俊武无罪。最终司法过程还是选择了坚守。

　　刑事司法为什么不具有妥协性并且应当选择坚守呢？这是由刑法所保护的社会关系所决定的。犯罪无非侵犯了两层关系，一曰社会秩序，一曰公民权利。所谓对于公民权利的侵犯，就是说犯罪行为往往针对被害人个体权益，所谓对于社会秩序的侵犯则是从面上来说的。犯罪行为固然作用于具体对象，但同时也是对法律这一社会契约的伤害，从更为广义的角度说，还构成对整个社会关系、公平信念的破坏。我们在考量正义的实现时，不仅要考量个别正义的实现，还要考虑到普遍正义实现。这一普遍正义至少包括法律的形式正义和社会的实质正义。以死刑案件为例，死刑的判决绝不仅仅是为了复仇，而是为了体现一种报应正义，维护社会公平的基本价值，死刑适用的专业化思维无疑应当被强调。如果允许根据民意对被告方刑事责任达成妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，但实际上是以牺牲整个法律正义为代价，是以牺牲法律的尊严和权威为代价。如果允许这种妥协，或许从某一点上看，可能还有一定合理性，但从面的角度来看，公平则荡然无存。只见树木不见森林的法律思维本来就是我国司法判决的一个痼疾，如果杀人与死刑之间的因果关系再被虚化，死刑的标准将不再建立在客观危害和主观危险的基础上，而是建立在公众意向的基础之上，法律的公平便失去了标准，司法权界也会不着边际。

　　有人可能认为，这种刑事司法与民意之间的妥协并不具有基础意义，至多只是在确定罪与刑的基础之上，在不引起质变的基础上，对于量刑的轻重作些许调整，以满足公众情感的需要。但我们认为，这不是事实。

　　1．在许多现实案件中，民意的作用并不关乎量刑的问题，而是关涉罪与非罪，而这显然是实质性的。

　　人类的认识活动总是通过事实判断和价值判断进行的。事实是理性的对象，价值是情感的对象，事实判断是关于对象“是”或“不是”的认识，价值判断是关于对象“应该”或“不应该”的认识。[28]在刑法适用中，同样也包含着事实判断和价值判断两个部分。一般认为，在对犯罪事实的认定过程中，民意没有作用的空间，只有对于价值判断，才有作用的空间。但问题是刑事案件并不是事实确定之后就自动套用刑法条文了，无论是刑事诉讼的证据判断，还是刑法适用的规范标准，都包含着价值因素。是否定罪更是一个价值判断过程，如果民意有存在的空间，则定罪的标准本身就不够确定了。在足球“黑哨”龚建平受贿案中，龚建平收受贿赂行为作为一个事实判断应该是十分清楚的，但在主体身份上则存在不同看法，而主体身份问题，既可以说是一个事实判断，又可以说是一个法律判断。刑法理论界主流的看法是其主体不适格，因为我国刑法当时关于个人受贿犯罪只有两个罪名—受贿罪与公司、企业人员受贿罪，其中前者是指国家工作人员的受贿行为，后者主体则是指不具有国家工作人员身份的公司、企业人员。龚建平以职业联赛的裁判身份收受贿赂，其身份显然与以上两个罪名的主体身份不符。“包括高铭暄、王作富、赵秉志、程天权、卢建平在内的五位刑法学界权威专家为龚建平案出具的一份《法律论证意见书》中，一致认为，作为一个法律空白，依据刑法‘法无明文规定不为罪’的原则，对龚建平应依法作无罪处理。”[29]然而最终龚建平却被检察机关以公司、企业人员受贿罪起诉，被法院以受贿罪定罪。在龚案的处理过程中，舆论主导的民意的推波助澜无疑对该案的处理过程和结果产生了重要影响。

　　受贿犯罪的后续立法变迁似乎也印证了定罪的不充分性。在龚建平被确定受贿罪之后，刑法修正案对于公司企业人员受贿罪的内容加以修改，将犯罪主体从原来的“公司、企业人员”扩大至“公司、企业以及其他单位人员”，从而将主体范围扩充，并将罪名随之修改为“非国家工作人员受贿罪”。不知这个修改是不是亡羊补牢，但至少可以反推龚建平案件的法律缺失。在行为时并无法律规定的不应当被定罪，而龚建平不仅被定罪了，还被判处了8年有期徒刑。

　　再譬如，在佘祥林案的审理过程中存在着这样一个细节：湖北省高院发回重申之后，本来存在着纠正的契机，但是民意的压力不断加剧，220名群众联名上书，要求严判佘祥林，加之权力自我的偏袒，促使案件滑进了冤案的泥沼。从一定意义上可以说民意成为一种冤案产生的推动力，或者说成为不合理体制的帮衬。司法独立在承受来自于权力压力的同时，还承受着民意的冲击。“而正是在这种‘民意’的幌子下，直至今天也没有人们提出对张在玉娘家亲属这群始作俑者的法律责任追究，哪怕是道义上的谴责。”[30]

　　2．民意对于量刑的影响往往也是实质性的。曾经轰动沪上的“5·29”大案即是其典型。该案的基本事实是，1992年5月3日，吴某及其三位亲属因为琐事当街剥下被害人衣服进行侮辱狠亵后又抗拒执法。随后，《劳动报》、《新民晚报》、《解放日报》、《文汇报》相继进行了较为冷静的报道。6月3日，一份有50多位居民联合署名的揭发信寄往市人大、妇联、政法委，言辞咄咄逼人：法律能允许流氓对我们的姐妹施暴吗？不久，市妇联主任邢至康、市妇女儿童保护委员会副主任杜玉英先后发表谈话，强烈要求司法部门从严从快惩处罪犯。6月25日，该案开庭审理，法院首次聘请了26名人民陪审员全部在旁听席上就坐，其中两名陪审员直接参与审理。7月13日下午2时，中级法院再次开庭，判决被告人吴某犯流氓罪，判处死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。[31]

　　该案最终选择了死刑缓期2年执行显然不再是刑罚轻重的量变问题。从某种意义上来说，与其说定罪是实质性的，不如说量刑是实质性的，刑法的动用最终无非是确定当事人的刑事责任，而刑事责任主要是通过承担特定的刑罚来完成的，定罪也是为了解决刑罚轻重问题。因此，量刑势必因带有实质性而受到关注。刑事司法过程中，如果说定罪因其专业性而可能让民众无所适从，刑罚的宣告则往往触动着民众敏感的神经。

　　（二）刑事案件的专业化特征决定了民意的虚妄

　　与民法相比，刑法具有绝对规范性要求，禁止伦理人法更为坚决，这就从根基上排斥了民意人法的可能性。具体来说：民法的基本原则与刑法的基本原则存在着较大的位差，刑法中的罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑均衡原则均体现出了刑法规范标准的至上性。而民法中的规范存在着较多的缓冲和柔化。具体来说，原因表现在：

　　1．公平原则容忍民意在民法中间接表达，而刑法则迥然相异。公平原则既是一个民法中至上的宏观标准，同时又是一个在民法规范穷尽之后的一个具有强烈伦理性的原则。这一原则支配了立法以及司法的过程。譬如《瑞士民法典》第1条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必须根据习惯法作出判決，而在没有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。我国台湾地区“民法典”第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”也就是说，在民事规范穷尽之际，习惯和司法者所理解的法律就开始发挥作用。这里的习惯问题无疑和民意相互关联。因为习惯所认可的公平信念恰恰是民意形成的基础。

　　民法中的公平原则显然和刑法的刚性存在显著差异，根源在于：根据罪刑法定原则所要求的法律的法定化、规格化、明确化，司法者必须严格遵循法律规定的内涵，尽管存在着解释的权力，但是这种解释不能超越规范性的基本要求。所以刑法以及刑法适用的要求是刑法规范的明确化，防止由于刑法的不确定性所导致的国家权力的随意性。而民法规范则具有较大的不确定性，也正是由于这种不确定性，往往会导致一种“合法”的权利滥用。

　　2．公序良俗原则认可民意在民法中的间接表达，刑法则排斥习俗。公序良俗原则作为民法基本原则在许多国家民事立法上都有明确规定。这主要是基于国家立法无法穷尽社会发展中的各种规范，因此以公序良俗为标准弥补立法的缺损。[32]所谓公序，实际上就是在社会公众认同下的公共秩序；所谓良俗，指善良风俗，是指民间社会长期以来所形成的没有进入法律视野的日常的社会交往范式。因此，所谓公序良俗显然也是民意的来源。

　　我国现行立法并未明确使用“公序良俗”的概念，而是通过“社会公共利益”、“社会公德”来替代，但其内涵与公序良俗实质一致，并在民事司法判决中得到具体适用。如2001年四川泸州“二奶”继承案（其实是第三者接受遗赠案）中，被继承者将自己的遗产赠与了第三者，配偶方在其死后拒绝交付，被第三者方起诉。这一案件经过媒体的频繁报道之后，法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为被继承人的遗嘱虽然是其真实的意思表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且被继承人与受遗赠人的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，被继承人的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的，判定“二奶”败诉。这样的判决显然和民意的主要倾向是一致的，民意的要求在判决中得到了体现。而这在刑事司法中是不可想象的。罪刑法定原则的确立决定了对习惯法的排斥，习俗或许会成为一种量刑的情节，但仅仅是一种酌定情节而已，对于刑事责任并不能产生决定性的影响。一旦习俗在刑法中具有决定性，刑法的确定性就丧失了，刑法必将滑向恶法的渊薮。

　　3．基于上述民法与刑法基本价值的区别，在司法过程中又出现了一系列具体构造的显著差异。其中最突出表现在证明规则上。追究法律责任的过程就是事实的证明和法律的适用问题。在刑法中，因为可能最终涉及被告人的自由乃至生命，所以慎刑成为一个主要特色，犯罪的证明标准自然应当比民事诉讼证明更为严格。譬如，在英美国家中，刑事诉讼的证明标准被归结为排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)，民事诉讼的证明标准则被归结为盖然性优势(preponderance of probability)、优势证据（preponderance of evidence）等。为什么刑事证明标准要明显高于民事证明标准呢？其缘由一目了然。错误的刑事判决是对于底线人权的严重侵犯，也正是因为如此，哈兰大法官更是将排除合理怀疑标准上升到正当程序的高度，认为刑事案件中对于排除合理怀疑的证明要求是基本的程序正义的表达。

　　我国《证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确定。”从而明确了民事证据证明标准的高度盖然性优势适用原则。如何确立一方证据证明力的大小，要求法院结合具体情况，然而何为具体情况并不明晰，法官的能动性以及民众的意见便开始具有发挥的空间。例如，在一起借贷纠纷案件中，

　　原告李某持一张被撕成几半且泡过水后又粘在一起的借条，起诉被告欠其借款本金2万元及利息未还。被告答辩称已归还原告借款本息，借条已当着原告的面撕毁丢在自家的水槽里，原告于次日趁被告不在家，将借条捞起。对于借条被撕毁后丢失在被告家水槽里，并由原告于次日捞走的事实双方均无异议。原告主张的事实为：去被告家讨账未果，借条被被告抢走撕毁丢在水槽里，原告于次日趁机捞走，故被告并未偿还2万元借款本息。被告提出了另外一个版本的事实：原告去被告家结算欠款，被告还清原告借款本息，当面销毁借条后随手丢在自家的水槽里，后被原告偷偷捞走。[33]

　　双方提出了相反的主张，但均没有依据否定对方的证据。后承办人通过调查，走访当事人在当地的诚信程度来确定证据的盖然性优势，实际上民众的看法就影响到了法官的心证。而在刑事证明规则方面，在冤案屡屡发生之后，中国的最高司法机关痛定思痛，致力于各种规则的完善。两院三部最近通过的《办理死刑案件证据规定》，对于死刑案件的认定作出了更加专业化的规定，其中对于违法证据、意见证据、证据复制、直接言词证据进行了规定。该《规定》至少表明：其一，刑事案件证明要求日趋严格，且这是关闭冤案之门的锁链。其二，认定犯罪的基础就是证据本身，其他因素不应被强调，其他权力或声音也不应介入。在这样的背景下，刑事司法固然应当追求实体正义，但亦应当重视程序正义，并且不再局限于口头上，而是落实为一种行动的规则。如果该《规定》最终确实落实到了实处，民意在刑事司法过程中的生存空间就会受到极大的压制。

　　4．在刑罚权不能让渡给被害人的情形下，如果将刑罚权让渡给民意是无法想象的。在民事责任的追究过程中，民事权利诉求是可以放弃的，这实际上是一种让渡。权利人的这种主导性决定了法庭双方当事人之间存在放弃的可能，更存在妥协的空间，甚至在以定纷止争为目标的思维中，这种妥协还是被鼓励的，这是民事调解存在正当性的基础。

　　而在刑事诉讼中，在司法机关、被告人、被害人以及公众之间，公众显然是一个旁观者。确定刑事责任的主体理所当然是司法机关。近些年成为焦点话题的所谓刑事和解的实质，就是是否能够将国家的惩罚权让渡部分出来交给被害人行使的问题。而民意如果对刑事司法产生作用，实际上就是将部分刑罚权再度让渡给社会公众（尽管被害人的意愿和民意都是要通过国家刑罚权产生作用）。对此，笔者认为，轻微刑事案件鉴于侵害性主要指向被害人个体的权益，对于整个公共秩序的影响轻微甚至可以忽略不计，所以国家权力无论是基于维护秩序的需要，还是基于修复社会关系的需要，都乐于看到当事人之间的和解。但是对于重罪案件，由于犯罪主要表现为一种公共性损害，所以和解的理由就不再有说服力。如果允许私人之间的妥协，无疑是在容忍公共秩序被交易，因此，被害人的谅解或仇恨就不应成为此类案件处理的一种主导性因素。

　　三、刑事审判独立情形下民意才能被真正排除

　　（一）司法科层化所包含的民意认可

　　《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《法官法》第1条也规定：“为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。”据此可以得出以下结论：首先，我国宪法和法律的规定尽管包含着司法独立的理念，实际上毋宁表述为审判独立。其二，这里的审判独立不能等同于法官独立，其实质是法院独立。其三，这种独立所强调的是审判权行使的一种排他性，并不具有司法独立的基本属性，加之长期以来形成的权力行政化倾向，因此审判活动就带有科层化、集权化的特征，作为个体的法官发挥作用的空间因而受到了极大限制，法院作为一个统一主体的作用被放大。法官的能动性被最大程度地克制，法院的能动性被扩展，整体意志的统一性制约法官个体的独立性思考，行政化的权力作用相对较为突出。

　　在这样的背景下，司法公正面临着解构，原因在于：第一，司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的。因为司法过程是一个专业化的过程，专业思维在事实和法律之间架设直通桥梁，对于案件细节的把握是砖石，这些在刑事案件中尤被强化。第二，司法责任应当是个体化的。实际上，无论是在古代诉讼还是在现代诉讼中，法官的权责应当对应。只有赋予个体相应程度的权力，引导法官作出正确裁决的体系才能发挥作用，制约或制裁法官一整套制度才能相匹配，问责体系才能彰显合理性。譬如，在赵作海冤案的纠正和议论过程中，对于造成冤假错案的司法官员应当被问责是当然的结论，但是被问责的方式和程度则不乏争鸣，现实中不乏为他们叫屈的声音。这实际上就是权责不对应所导致的问责体系紊乱的结果。

　　更为重要的是，司法行政化之后，整体性的价值观往往占据主导地位，从而导致法官个体的价值观受到压缩。而整体性的价值观往往诉诸于某种政治性的诉求而不是诉诸于案件本身的法律本意。法官缺少司法能动时，这一价值观的影响往往是超强的而且是全方位的，而对于民意的考察正是政治性诉求的一个重要内容，就如同选举政治与民意的关系一样。以最高人民法院于1999年开始在全国开展“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动为例，[34]应该说，法院作为一个司法机关将人民满意作为一项目标本身并无问题。这一政治性目标是一个带有终极性的目标，甚至可以说，严格遵守法律的规定，就是让人民满意，因法律是党领导人民制定的。同时，司法机关的行为关涉到众多与民众联系的环节，现实中确实存在诸多工作和适用法律中的问题，引起民众不满，导致司法形象受损。所以亲民说法本身并没有错，但如果将其落实为刑事司法过程本身甚至落实为具体的办案思路，则面临着两个困境：其一，人民满意的标准是什么？民众的意愿是否就是人民的意愿？其二，人民的满意与法律的确定性之间产生冲突的时候，应当如何处理？在这些问题无法得到厘清或解决之前，民意介人就不具有正当性。

　　（二）刑事审判独立与民意之间的对立大于协调

　　司法的过程应当是一个理性支配的过程，真正的法官应该是坚定的理性主义者，不为外界的呼声和自我的情感所左右。刑事审判更要讲求这一点，因为刑事审判是国家刑罚权与国民的生命、自由的博弈，这种博弈决定了司法的价值观往往具有非常重要的作用。民意则仅仅关注的是个案中的实体正义，往往是以日常思维看待和解决法律思维视野中的问题。

　　在当前社会，民意的表达虽然是零散的或者说是感性的，但是主要的方式还是趋同的，如通过媒体表露出来，而且确实也对刑事审判产生了较大影响。新闻媒介对邓玉娇刺死官员案、蒋艳萍案、刘涌案、宝马车肇事案、许霆案等的穷追猛打，无不影响到法院审判。在刘涌案中，辽宁省高级法院二审改判刘涌死缓公布一个星期后，上海的《外滩画报》首先发表质疑，《北京青年报》、《南方都市报》、《南方周末》等报刊迅速跟进，互联网上评论如潮，之后才有了最高法院的提审和改判。因此，我们不得不在司法科层化体制中来审视民意、舆论与司法独立之间的关系。

　　民意对于刑事司法的实质影响包括正面和负面两个层面。就正面来说，民意是对于法律规范性适用的一种赞同，是为说明刑事判决的正当性服务的，所以并无独立价值。从反面来说，当民意与司法过程和结果产生冲突的时候讨论这一命题才具有实质性。但是，无论是正面认同还是负面影响，都不能否定各自立场的不同。这些不同主要表现在：

　　1．价值取向不同。舆论往往追求的是实体真实，而司法追求的是一种法律真实。在大部分案件中，实体真实与法律真实并非完全相合。譬如龚建平案件中，被告人作为职业裁判收受贿赂得到了司法和舆论的共识，行为的有害性也得到认同，但是依据刑法规定这种受贿行为很难人罪，于是冲突便产生了。在美国的辛普森案件中，民众和舆论确信被告人实施了杀人行为，甚至法官也相信实体事实的存在，但是基于证据的问题，法律真实存在着一定欠缺，于是冲突便产生了。

　　2．推演过程不同。司法过程是一种法律逻辑推演的过程，而舆论的形成往往是道德审判的结果，体现了非专业性特征，这种基于道德的同情往往是感性的，譬如龚建平受贿行为案发生伊始，“黑哨”可谓“老鼠过街，人人喊打”。但是当最终龚建平成为当时唯一一名被贴上罪犯标签的人的时候，舆论给予更多的则是哀矜。再譬如，许霆案件伊始，人们引用英国等西方国家的类似事例，证明许霆的行为不应该被追究刑事责任，甚至类比腐败犯罪分子所承担的刑事责任来说明重刑的不公，但是一旦许霆在法庭上开始“狡辩”（实际上是辩护权的正常行使）的时候，人们哑然失笑，一哄而散。

　　3．民意所了解的事实往往是零散的，甚至没有经过被质疑或被论证。同时，民意所依据的舆论在传播过程中，不可避免地带上了传播者的个人价值观和倾向性，客观性被大打折扣。如2009年12月14日，《中国青年报》刊登了记者郑琳、庄庆鸿撰写的《重庆打黑惊曝“律师造假门”》一文披露李庄案，倾向性明显，一些用语极具煽情色彩，并迅速在网上传播并广为人知。随着记者的“妙笔生花”，一个只要钱不要法的“讼棍”形象活生生地呈现在公众面前，[35]一个“逐利”如过江之螂的行业呈现在人们面前。[36]公众也开始倾注极大热情于李庄案的讨论。针对这一现象，12月23日，最高人民法院下发《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，明确规定，新闻媒体如果对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威，违反法律规定的，将依法追究相应责任。

　　其实，媒体“倾向性”报道并不鲜见，“倾向性”报道对于民意的形成和影响也不言而喻。这也让人想起20年前的戴振祥投机倒把案。[37]在该案的审理过程中，《天津日报》发表了《畸形儿的出世—东方公司曝光》的长文。文章以文学手法描绘戴振祥及东方公司。

　　受社会怪胎现象与胎儿自身小健康及其所处的经济、文化环境和历史传统背景相联系的一个“畸形儿的出世”。这个畸形儿一经出世，就是个吃人的“狼外婆”，张开了“血盆大口”，“按捺不住内心的欲火，下决心抓住利民道工程这棵摇钱树”。“不仅自己生活包括儿子上大学所有的生活费都捞个绰绰有余”。还把东方公司捐赠市政府120万元说成“捐个好听的名声，令人敬慕的社会地位……买自己要买的一切”。[38]

　　此外，民意在认定事实的时候标准是漂移的。在通常情形下，舆论有罪推定的倾向较为明显，媒体往往倾向于采访并相信被害人及其家属或者侦查阶段的公安、检察机关，而这种相信是没有经过质疑的确信。这一确信又因先入为主的缘故，往往非常顽固。这一确信与最终的审判结果产生冲突的时候，也不是基于法律层面的原因。于是民意往往包含着一个巨大的逻辑谬误—相信公安机关的破案结果是正确的，相信审判机关的判决是错误的。譬如在佘祥林案件中，一些民众包括舆论就认为佘祥林杀人了，因为案件被破获了。相信国家机关，所以宁信佘祥林杀人，但又不相信国家机关，所以宁信不判死刑不公。这样的逻辑印证了鲁迅先生《阿Q正传》中的最后一段点睛之笔：“至于舆论，在未庄是无异议，自然都说阿Q坏，被枪毙便是他的坏的证据：不坏又何至于被枪毙呢？”一个人不是因为坏而被判处死刑，而是因为被判了死刑所以肯定很坏。信与不信之间的竞合只是源于一种朴素的情感，因果关系被彻底倒置。

　　媒体的报道或引导一旦掀起民意的感情波动，就成为一种舆论压力，而这种舆论又对于行政体权力的态度产生了重要影响。当行政权力与司法权力纠结不清的时候，最终必然的结果就是司法妥协。司法妥协的实质就是法律屈服。法律屈服可以说是屈服于民意，也可以说是屈服于科层化的权力。

　　鉴于新闻自由产生的舆论压力以及由此诱发的对司法独立的干涉，1948年，联合国《国际新闻自由公约草案·第三公约》把“妨碍法庭审判之公正进行”的新闻列为禁载。1994年，世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第15条也规定，公众传媒对法庭审判的报道必须避免产生预先定罪或者形成情感性审判的效果，如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。

　　然而这并不是国际社会的共识。1994年8月的《媒体与司法关系的马德里准则》的取向就是媒体自由优先于司法独立。一方面，《准则》第9-12条规定明确列举了法院限制新闻报道的法定目的是“因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要”、“为了防止对被告人的严重偏见”、“为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害”、“因为国家安全的理由”和“民事案件中为了保护私人合法利益”。另一方面，《准则》的“实施策略”明确强调：“尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法做出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。”

　　虽然《准则》并不是一部生效的规则，但观点分歧泾渭分明。在笔者看来，新闻自由与司法独立的关系虽然未有定论，但得出司法独立于民意的结论并不困难。设置隔离墙是比较有效的方法，这有两种途径：一种是“传媒禁区”，规定媒体对于某些案件不能进行报道，当然舆论也就无法形成，自然谈不上民意。另外一种就是“无污染审判”。譬如英美法系国家通过制度规定“无污染陪审员遴选”、“封闭陪审团”、“异地审判”措施以及大陆法系国家的集中审理制度，等等。第一种做法显得非常快捷，但不是解决问题的常行方法，因为往往引起民意与法律冲突的案件并非都是应设置传媒禁区的案件，真正能够成为常态的方法就是保持司法过程尽量独立于民意，尽量缩减民意作用的空间和机会。

　　四、宣告刑超越刑法的进一步考察—民意乎？权意乎？

　　民意作用的产生在许多时候是和公权力同向的结果，无论是所谓的“顺应”民意还是“引导”民意，民意的作用过程总是和权力杂糅在一起，有的时候甚至很难说是权力主导影响刑罚还是民意影响刑罚。

　　为什么会产生这样的状况？一个根本性原因还是民意的信息源来自于权力并且倾向于认同这一信息的权威性。首先，基于民意的权力信赖和权力依赖，其对官方所披露的信息往往没有怀疑的能力。从逻辑上解释，就是权意在先，民意在后。也正是因为如此，权力的目的一开始与民意的形成呈现出同源关系。所谓权力顺应民意不如说权力获取了民意的支持，促使民意进一步对权力的认同。如在台湾地区近一段时间关于死刑的争论中，台湾法务部门负责人王清锋因拒绝签署死刑而在强大的民意压力下下台，似乎是屈从于民意。最终新任法务部门负责人签署了死刑，似乎是顺应了民意。但是事实上是掌握权力的一方由此也获得了更多的选票，民意得到了体现，权力获得了支持。更为重要的是，权力本身与权力个性化是存在区别的。尽管可能个性化的权力（如王清锋本人）对死刑处于排斥态度，但是整体化的权力似乎对死刑废止还是继续适用的态度是不明确的，是否有利于维护权力本身事实上成为一种权力择向的标准。当权力支持死刑适用的时候，“民意主张保留死刑”就成为一个有力的论据。英国学者胡德指出：“在对是否废除、保留或恢复死刑进行决策时，民意非常频繁地被引为主要因素之一。日本、前苏联、中国、泰国以及其他一些地区的政府官员都宣称，支持死刑的民意力量使得对死刑的废除无法进行”。[39]而当国家对于死刑持排斥态度的时候，尽管民意要求保留死刑的呼声高涨或者占据多数民意的时候，国家依然会拒绝死刑的适用。因此民意的作用实际上往往取决于权力本身所要索取的内容。譬如，在龚建平案件被审结之后，如果顺从民意，足坛打黑行动似乎应该向纵深发展，但司法机关在处理完龚建平后，在民意的热切期盼和等待中突然戛然而止，在不该半途而废的时候完全停止了对所有“黑哨”及相关活动的追诉，从而将选择性司法的不公正性展现得淋漓尽致，权意与民意分道扬镳，也导致犯罪向纵深发展。

　　更有甚者，在权力骑虎难下的时候，民意有时已经成为权力的台阶。让我们再回顾一下佘祥林案件：在决定佘祥林命运的关键时刻，姚岭村220名村民写的联名信送到了湖北省高级法院，要求“从重从快枪毙佘祥林”。审委会上，湖北省高院的领导明确表示：“以事实为根据，以法律为准绳，这是我们断案的出发点。法官不要考虑‘民愤’，法律也不能听从‘民愤’，省高院的法律文书不能被‘民愤’左右。”[40]1995年1月10日，湖北省高级法院签发了编号为“[1995]鄂刑一终字第20号”的《退查函》，决定撤销一审判决，该案发回重审可见，佘祥林案件中的民意问题最初是被审慎对待的，民意也被司法者所理性审视。因为刑事司法和民意立场的不同决定了妥协也较为艰难。但是当第三方的权力介入之后，因为其与二者之间关系的非冲突性，其协调能力便显得游刃有余。佘祥林案件发展到后来就印证了这样的逻辑。在多次退查之后，1996年12月15日，荆门市检察院认为佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将该案移交京山县检察院起诉。1998年3月31日，京山县检察院将此案起诉至京山县法院。1998年6月15日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。佘不服提出上诉，同年9月22日，荆门市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。之后，佘祥林被投入沙洋监狱服刑11年。

　　从案件管辖级别的变化，我们似乎可以看出一些端倪。佘祥林案件最后的二审认定：“1998年6月15日，京山县人民法院作出了（1998）京刑初字第046号刑事判决，以被告人佘祥林犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。被告人佘祥林不服，提出上诉，本院于1998年9月22日作（1998）荆刑终字第082号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。”根据《刑法》第232条的规定，故意杀人罪相对应的法定刑首先就是“死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，而根据《刑事诉讼法》第20条的规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。”如果一个“杀人犯”被认定为故意杀人罪且没有任何从宽情节，显然首先选择的即应该是死刑或无期徒刑，也就是说应该由中级人民法院管辖进行一审，这也是为什么最初该案件由原荆州地区中级法院一审判处佘祥林死刑的原因。只是后来湖北省高院发回重审，司法程序已经进退维谷的情形下，作为第三方力量的政法委出面了。1997年10月8日下午，关于佘祥林案的协调会在京山县人民检察院五楼会议室召开。组织者为荆门市政法委，荆门市中院、荆门市检察院以及京山县政法委、京山县法院和京山县检察院的负责人均到席参加。荆门市中院出具的《关于发现佘祥林故意杀人一案判决错误以及依法纠错的有关情况》一文指出，此次协调会决定对佘祥林故意杀人一案降格处理，由京山县检察院向京山县法院提起公诉，对佘祥林判处有期徒刑，从而避开高院作为二审环节，且由于不能判处死刑，从而又避开了死刑复核这一环节。这里面显然让人感到了消化案件的踪影，看到了权力协调的痕迹。实际上最终对于佘祥林案件的处理，民意已经不再重要，而是权意的肆意妄为，但却美其名曰“顺应”民意。

　　笔者并不否定民意的存在，但是在一个缺乏多元化民意形成的环境中，在一个缺乏民意的正确表达渠道的条件下，虽然民意可能代表了真实意愿，但其并不具有全面性，也正是因为如此，如果顺从了所谓的民意，法律的内涵就会被扭曲。而在司法独立缺失的状况下，这种不全面的民意又反过来同样被扭曲。因为无论是法律还是民意，都缺乏真正的捍卫者。只有法官成为司法的实质主体，法院的克制服务于法官的能动，其他的权力受制于司法机关的能动，司法权力才有了捍卫法律的资本。

　　在民意一元化和法官缺少能动性的情形之下，整体化的权力必然缺少克制，司法由于对一元化民意的惧怕，因此也只能选择屈从。而最终常见的结果就是第三方的权力可能通过与所谓的民意达成一致，压制或顺应法律的正当行使，或者反过来，权力以法律的名义来压制或顺应民意。不论如何，权力都成为一种主导，即便是权力可能出于高尚的动机，即使有时确实也会出现一些好的结果，但潜在的危害是巨大的。冤案的屡屡发生已经演绎了这一结论。

　　更为重要的是，民意有时会和整体化的权力产生对立，在这个时候，如果民意能占据上风，或许还可能证明整体化的权力和民意的互动过程中，民意是主导的。但是事实往往不是这样，因为对立一旦出现，民意不是在为权力粉饰太平，而是质疑权力适用的正当性本身，所以为了维护权力行使的“正确”性，民意可能就被忽视甚至被“仇视”。例如在王树红一案中，犯罪嫌疑人于2002年10月10日以涉嫌“强奸杀人”被批捕，丘北县检察院向文山州检察院移送起诉。文山州检察院受理后，发现该案存在大量疑点：①没有死者身体提取的遗留物（精斑）和王的血液（DNA）对比鉴定（后比对结果发现不属同一人）；②关于作案工具的供述前后矛盾；③王是否具有作案时间无法认定，关于此点，磨依村村民写有联名信，证实案发当日王在村里放牛。于是，州检察院以证据不足为由，先后两次把《提请逮捕书》退回丘北县公安局补充侦查。即使在这样的事实面前，犯罪嫌疑人仍然被羁押，只是到了真凶落网不久后的2003年7月1日，王树红才被送回家。此时，他已被无辜羁押达299天。在这个案件中联名信实际上已经不是简单的民意表达，而是带有证据的性质，但即便如此，信件仍然没有得到重视，归根结底，因为民意的指向与权力的指向发生了冲突，自然就不在考虑范围之内了。

　　五、余论：坚守法律信仰

　　刑事司法过程是一个坚守罪刑法定和贯彻疑罪从无的过程，此时作为司法者坚守法律信仰无疑是非常重要的。《朱子语类》中指出：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。若是得其人，则法虽不善，亦占分数多了；若非得其人，则有善法，亦何益于事？”法制的完善只是字面上的，错案出现后固然需要制度的亡羊补牢，但人的因素也同样应当被强调。因此，伯尔曼才强调，法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。

　　如果说法律职业者与一般民众有什么不同，二者之间存在什么差别，那就是虽然都崇尚正义，但对于正义的解读路径不一样，法律职业者必须信仰法律。如果说刑事司法者与其他专业司法者呈现何种位差，那就是刑事司法者对于法律信守的程度要求更高，对于规范的忠诚和信守远远高于其他司法，忠诚和信守的难度也较高。在中国当前的刑事司法过程中，基于法官科层化的管理方式，司法官员的独立性受到限制，所以本文主要是从体制层面的校正来进行分析，并对权力个性化的跟进予以了一定程度的宽容，但宽容并不意味着纵容，更不意味着认同。作为司法权的具体适用者，坚守法律底线，匡扶法律正义，忠于法律职守，是司法良知的表达。作为个人的修养来说，法治卫道士的决心和法律殉道者的气节，仍然是一种终极追求。实践中，在一些司法官员身上已经体现出这一可贵的品质（譬如在赵作海案中），虽然他们行为尚不足以阻遏冤案的生成，但这种品质却是弥足珍贵并且需要弘扬的。正义作家左拉的灵枢被安放到先贤祠中的时候，法国议长说：“人们可以找到一些敢于顶撞国王的人，但敢于顶撞群众的人却很少。当人们要求‘赞成’时，他却抬头说‘不’。”[41]作为刑事司法旁观者的左拉为了德雷福斯案件尚且如此，刑事司法过程本身坚持原则更是天经地义。




【作者简介】
孙万怀，华东政法大学教授。


【参考文献】
[1]事实证明，这些问题也成为推动刑法修正的重要因素。“刑法修正案（八）（草案）”以及全国人大法工委主任李适时在“刑法修正案（八）（草案）”的说明中就有明确体现。
[2]邓红阳：“河南回应陪审团制质疑：与英美陪审制有本质区别”，载《法制日报》2010年3月26日，第4版。
[3]参见王玉瑞：“何兵：法律的力量从哪里来”，//wyrl.fyfz. cn/blog/wyrl/，最后访问日期：2008年12月28日。
[4]参见顾培东：“公众判意的法理解析”，《中国法学》2008年第4期。
[5]参见孙笑侠、熊静波：“判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意”，《政法论坛》2005年第4期。
[6]张泗汉：“司法改革重在审判独立”，司法考试网，最后访问日期：2010年5月10日
[7]参见周永坤：“民意与审判元规则”，《法学》2009年第8期。
[8]参见李唯：“浅析民意与死刑存废的命运”，《法学研究》2007年第1期
[9]喻国明：“解构民意—一个舆论学者的实证研究”，华夏出版社2001年版，页9。
[10]同上注，“导言”页1。
[11]（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，页24。
[12]同上注，页35。
[13]同上注，页35。
[14]参见张志雄：“民本与民主交织的公意、众意和民粹主义”，《南平师专学报》2007年第1期。
[15]（日）岛田仁郎：“日本司法改革与民众需求”，赵昕译，载《人民法院报》2010年1月8日，第8版。
[16]例如有学者认为，不管是从陪审模式选择上，还是从功能定位上；不管是从陪审人员构成上，还是从被告人权利保障上；不管是从适用审级上，还是从配套措施上，这一改革都存在问题。进而指出改革应有宪法、法律依据，须遵循常理。参见汪建成：“非驴非马的‘河南陪审团’改革当慎行”，《法学》2009年第5期。
[17]周永坤，见前注[7]。
[18]参见张建国、王庆廷：“直接民意与司法回应—以刑事个案中的联名信为切入点”，《上海法学研究》2010年第2期。
[19]参见李燕：“罪该万死的贪官们何以逃过死劫”，人民网，最后访问日期：2010年6月2日。
[20]参见张芳英：“中国死刑的出路”，《湖北社会科学》2004年第12期。
[21]美国部分地区具有私刑传统，在普通民众中形成了一种“义务警员价值传统”，并以义务警员司法表现出来。其实义务警员的心理在民众心中普遍存在。
[22]（美）富兰克林·E．齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，页130 。
[23]清朝达州刺史毛赓南谳狱文犊。
[24]梁治平：《处在边缘思考》，法律出版社2003年版，页2。
[25]同上注，页75。
[26] 2003年2月24日上午8时左右，21岁的湖南省湘潭市某小学女教师黄静被发现裸死在学校宿舍的床上。尽管湖南省市区三级公安机关均认定黄静系“病死”，但黄静家人很快将目标锁定在黄静生前男友姜俊武身上。因为姜俊武在黄静死前的晚上留宿于黄静宿舍。姜否认自己“强奸黄静”，称自己当晚在取得黄静许可的情况下，实施了“特殊性行为”。他所说的“特殊性行为”是否构成强奸、是不是致黄静死亡的必然诱因，至今鲜有人给出最终答案—至少5家鉴定单位的尸检结论不一致，至少全国4位著名刑法学者的意见与法院判决不一致。
[27]张少春、江晨：“湖南黄静案启示录”，载《东方今报》2006年8月14日。
[28]（英）休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，页505、 508-509。
[29]参见韩勇：“黑哨入狱：受贿罪还是商业受贿罪？”，北大法律信息网，最后访问日期：2010年6月15日。
[30] 刘祖华：“警惕‘民意’干预司法”，载《三湘都市报》2005年7月22日。
[31]参见钱勤发：“一点水珠掀起轩然大波”，载《上海法治报》2010年6月4日，第B5版。
[32]不仅如此，公序良俗原则的地位是不断上升的，从最初作为契约自由限制发展至私法自治的最高原则，其体现了法律的根本精神，日本学者我妻荣、芥川甚至将维护公序良俗提升到了法制根本观念的高度。
[33]李惊涛：“试论优势证据规则”，《人民法院报》2005年8月24日。
[34]该活动的指导思想是：“以人民是否满意为标准，广泛深入地进行‘为谁执法，为谁服务’的宗旨教育，从人民满意的事情做起，从人民不满意的事情改起，重点解决裁决不公、执行不力、形象不好等群众反映强烈的问题。通过开展这一活动，切实增强广大审判人员和其他工作人员的公仆意识、群众意识、服务意识……”
[35]如该报道中的一些语句令人膛目结舌，如：“欣喜之余，李庄向京城同行发出信息：‘够黑，人傻，钱多，速来’！”一位不愿意透露姓名的重庆政法干部告诉中国青年报记者：“重庆打黑除恶一系列案件进入司法程序后，‘到重庆代理涉黑诉讼’一时成律师界热门。许多北京律师如赶场般云集重庆，寻找开展‘业务’和施行‘潜规则’的机会。”
[36]譬如，报道指出：“据资料，在刑事案件中，律师胜诉的比例仅有5%，也就是95％是败诉。‘面对当事人的巨大诉讼投入，有多少律师在说明败诉原因之余会对当事人说‘对不起’？当事人有苦难言，实际上造成了‘第二次伤害’。律师的尴尬作为和滥用‘潜规则’，所造成的灾难全由国家和民众来承受。”
[37]戴振祥，原中国市政工程华北设计院（天津）的土木工程师，兼任天津市图算学研究会副秘书长。1985年春，停薪留职与其他科技人员创办了“东方应用技术开发公司”，未用国家一分钱，联络30多个单位集资联建住房，经营额达3000余万元，承接利民道工程，改造了三十多年来未得到改造的大片宿舍，兴建大楼近10万平方米，使数千户居民摆脱恶劣居住条件，当时还被作为创举。一年后，当楼房已建到四层时，他却被作为经济犯罪的大案要案查处，公司被迫解散。1988年9月14日天津市中级人民法院以投机倒把罪判处戴振祥有期徒刑4年。戴振祥不服，提起上诉。1988年12月30日天津市高级人民法院就戴振祥投机倒把案作出终审裁定，驳回上诉、维持原判。1993年6月22日，最高人民法院启动审判监督程序，裁定撤销天津市两级人民法院关于戴振祥投机倒把案的相关刑事判决和刑事裁定，并指令天津市中级人民法院对戴振祥投机倒把案进行再审，天津市中级人民法院于1993年11月10日作出再审判决，宣告戴振祥无罪。
[38]张传祯、李志刚：“戴振祥冤案平反始末及其反思—建国以来法学界重大事件研究（十四）”，《法学》1998年第7期，页5。
[39]（英）罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，页475-476。
[40]刘志武：“京山‘杀妻’冤案调查（016）”,《每日新报》2005年4月26日，第49版。
[41]（法）亨利·特洛亚：《正义作家左拉》，胡尧步译，世界知识出版社1999年版，页311