论“塔甘采夫”犯罪论体系的不可行——基于人权保障立场的分析

摘要：犯罪论体系的重构具有必要性,但不应当回到俄国“塔甘采夫”的“主体→中介→客体”犯罪论体系。不当的理论更易形成不当的实践甚至是危险的实践,“塔甘采夫”的犯罪论体系具有致命的缺陷,由于其是从主观出发来认定犯罪,所以理论自身的特质易使其对犯罪的认定有走向危险的可能,从而带来刑法适用的不安全,并最终危及人权的刑法保障,尤其是在刑罚权难以得到有效法律控制的社会。
关键词　塔甘采夫;犯罪论体系;人权保障　

犯罪论体系是刑法理论体系的最重要的组成部分,是刑法理论体系的基础与核心。研究犯罪论体系对整个刑法理论体系的发展,具有极其重要的、决定性的意义。〔1〕可以说,犯罪论体系理论的成熟程度决定或左右着刑法学的发展与成长的程度。如果我们正视近些年中国大陆刑法学的发展,我们会惊喜地发现,作为刑法学最为重要内容之一的犯罪论体系,始终是学界关注的热点。表现之一,就是犯罪论体系的文章与相关的会议或论坛越来越多,讨论的问题也越来越深入①。其中,俄国“塔甘采夫”的“主体→中介→客体”犯罪论体系再次引起学术界的热议②。犯罪论体系的理性建构对于刑法学来说确实是一个基础性的工程,需要一定的时间对学术本身进行过滤与选择,尤其对中国刑法学界纷繁复杂的犯罪论体系的研究现状而言更是如此。
学者曾经深刻地指出,犯罪理论体系的建构,总是与一定的目的与价值取向相联。构建者的目的和价值对犯罪理论体系的结构和功能具有决定性的影响。贝林格构建的古典犯罪理论体系的目的,是贯彻罪刑法定主义原则。菲利则从预防犯罪的目的出发,构建了一个以行为人为中心的犯罪理论体系。两种不同的目的与价值取向,决定了两个犯罪理论体系的要素、结构和功能的根本差异。衡量目的与价值取向是否正确的标准,看它是否正确反映社会与时代发展的历史要求。而且即使主体具有正确的目的与价值取向,并不意味着他构建的体系必然具有体系建构者所设想的功能。因为功能是否实现取决于这个体系的整体结构及其组成要素是否科学合理。〔2〕所以,犯罪论体系的结构及其组成要素的科学与否就成为犯罪论体系能否科学合理、是否正当的重要尺度。
本文认为,塔甘采夫“主体→中介→客体”的犯罪论体系(下文简称“主体起点说”)对于中国的犯罪论体系的建构,不具有现实的合理性。基本的理由是:不当的理论会不当地引领实践;中国目前大多数学者主张的“客观到主观”的犯罪论模式具有合理性,尽管如何建构这种模式还在争论中;“主体起点说”的适用可能会对人权保障构成潜在威胁,尤其是在刑法的解释得不到有效的法律控制的情形下。基本的结论是,这个体系的整体结构及其组成要素并不科学合理,难以达到体系建构者所设想的功能。
一、不当的理论更易形成不当的实践
就学术与实践的关系而言,有两种基本的方式是不太正常的。一种是学术与实践的彼此“封闭”。就学术而学术,学术远离实践。表现为,学术自身的自娱自乐或者自说自话,实践对理论与学术的冷漠甚至敌视。但这种状况客观上不易形成,这在社会科学中尤为如此。另外一种就是学术与实践的恶意“联姻”。表现为,或者是学术对实践(尤其是对政治)的献媚,或者是政治(实践)对学术的征服。最极端出现的例子是,“恶政”对学术的“支配和制约”,它所带来的“摧残人性,践踏人的尊严和基本人权,给人类带来深重的灾难和痛苦”的后果,〔3〕甚至危及“学者的生命,正如它可能危及国家的生成”一样。〔4〕227
何秉松教授曾经系统研究并深刻揭示了纳粹时期政治对学术的征服以及学术如何向政治献媚的情形。比如,纳粹刑法主张,刑法的制定不是为了保护个人免受政府侵害的权利,而是保护政府不受个人分割;以行为人该当性取代构成要件该当性,强调刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家的手段并以“荣誉”、“忠诚”和“义务”之类的模糊概念与价值来划分“犯罪行为”。为此,强调刑法的严厉与镇压,甚至刑法理论充满强烈的种族主义就不足为奇了。〔3〕学者研究也表明,苏联肃反等非常时期,学术对政治的献媚:法律理论驯服地适应着政府的每一个政策的改变,而且把科学沦为权力的仆从这件事,是由著名的学者领导而实现的。〔4〕226 - 227〔5〕作者序这种实践或政治对学术的征服,或者学术对政治的献媚是人类社会发生的极端情形,但带来的却是灾难性的后果。
就学术与实践或者政治的关系而言,出现更多的,则是理论与实践之间的彼此结合与相互促进。其中的表现方式之一,就是学术对实践的指导或者是实践对学术的利用。有时可能发生的情形是,实践对理论或学术的不当利用或恶意解读。法律的立法与适用,包括刑法的立法与适用,可以看作是一种公共政策的确立与推行过程。但任何公共政策,都不是单纯的权力者推进的结果,本身就有可能是各方合力的产物。
学者指出,公共政策意味着通过政治的和集体的手段系统地追求某些目标。公共政策不仅由政府主体(议会、政治家、行政官员)来实施,它还由有组织集团的代表,像工会、行业协会、消费者和福利方面的院外集团、官僚和某些个人(行业领袖、学者、出版社代表)来实施。这些集团的代表左右着集体行动。〔6〕39如果这一命题可以成立的话,那么,可以说,学术、理论或者学者对政治或公共政策的形成都具有推动力,甚至理论成为公共政策的基础与引领。从这个意义上说,学术参与实践或者政治,理论与学术为实践所“利用”具有常态性。
其实,就像“人的外在生活都是由其内在精神所模铸的”一样,〔7〕118人类的政治生活,包括法律生活必然也为其内在的精神、信念与认识所支配与支撑,法国大革命时期,卢梭的《社会契约论》成为那个时期的“人们的圣经”,〔7〕125就是明证。理论对实践的支撑与正当性的引导,可见一斑。
但是,理论也有可能误导实践甚至使实践误入歧途走上不归路,特别是有缺陷或重大缺陷的理论,即便这种理论是学者学术真诚的表达①。甚至,不当的理论更易为恶意的政治解释或实践打开方便之门。德国的法理学者魏德士指出,倘若没有自己的立场,法律工作者将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标、甚至罪恶的法政策的工具。〔4〕273从学术史的角度看,卡尔•施密特的学术思想与政治或实践的关系就是一个很好的分析个案①。施密特的理论,客观上为纳粹统治提供了相关的智力支持与依据,或者说正好成为可以被纳粹暴行利用的学说。可以说,正是有了类似的理论基础,尤其是当时实证主义的法律观念,纳粹颁行了众多践踏人权的法律,制造了惨绝人寰的人类悲剧②。
正是基于理论对实践意义的这种认识,英国学者莫里森指出,法律实证主义的法理学构想是否助长了使纳粹体制的罪恶成为一种慢慢可以接受的帮凶之言?〔8〕330“事实上,实证主义通过‘法律就是法律’的信念,已经使德国法学界无力抵抗具有暴政和犯罪内容的法律了。”〔9〕232也正是基于对纳粹暴行的学术反思,拉德布鲁赫认为,价值相对主义的法律实证主义的主张有可能导致对伦理价值的一切存在和约束力的否定是危险的。〔10〕271原本是法律实证主义者的拉德布鲁赫在1946年发表了《法律的不公正和超法律的公正》,修正了他的法律实证主义观点并倾向自然法③,〔11〕199 - 121认为法的安定性不是法律必须实现的惟一的、决定性的价值。与法的安定性同时存在的还有另外两个价值:合目的性和正义④。〔9〕232
法律是人类的制造品。人类设计法律,是因为它能为我们各种各样的利益服务,〔12〕185但法律需要解释才能最终有用。法律应当善意解释,这是法律解释的基本要求,也是对法律解释者的基本约束。问题是,我们不可能杜绝那种“歪曲条文”的“卑贱的、恶劣的、可以贿赂的‘法律痞子’的工作方法”,〔13〕210尤其是实践需要这种“歪解”的情形下。此时不当的理论,在人们“玩‘法律’这种游戏时”,〔12〕185必然显现出其有求必应更容易被歪解的特征。所以,理论自身的科学性与正当性就显得尤为重要。因为一个科学合理的理论,起码增加了不当解释或恶意解释的难度。恶意的解释者如果与有缺陷的法律理论结合到一起,它对社会的损害就可能是致命的。
正因如此,一个科学合理的犯罪论体系,对于刑法的法律适用,甚至对于立法本身,就显得尤为重要,分析塔甘采夫“主体→中介→客体”的犯罪论体系是否适合中国的刑法学,需要遵循同样的思路与逻辑。
二、犯罪论体系从客观开始还是从主观出发
传统的观点仍然是主张犯罪构成的四个要件说的犯罪论体系具有合理性,比如高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》教材仍然是犯罪构成四个要件说,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪的主观方面; 〔14〕46 - 137屈学武教授、黎宏教授也主张这个体系应当维系或直接进行局部的调整即可。〔15〕〔16〕传统犯罪论体系的基本特点是,坚持从客观到主观的犯罪认定模式,无论其主张犯罪构成要素之间如何结合。但是如果我们关注理论的新发展,我们则发现,寻求变革的声音越来越强烈,尽管变革的具体主张各具特色。
陈兴良教授多年前就主张,犯罪论体系应当采取二分体系,即罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件,罪责是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。作为定罪模式,犯罪构成的逻辑展开不是从主观要件到客观要件,恰恰相反,应当是从客观要件到主观要件。〔17〕后来。陈兴良教授又对此作了进一步的理论发展,认为犯罪论体系应当包含罪体、罪责与罪量。罪体是刑法规定的犯罪成立所必须具备的客观要件。罪责是犯罪成立的主观要件。罪量是指在具备犯罪本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件,它是在具有罪体、罪责的基础之上,对某些犯罪才需要考虑。〔18〕〔19〕121 - 141但同时,陈兴良教授又主张:“在现行的刑法框架下,直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系,不存在法律制度上的障碍。”为此相关的教科书直接按照大陆法系通行的犯罪论理论进行相关内容的安排,即构成要件的符合性、违法性与有责性。〔20〕序同一学者在几乎同一时间段内对同一问题有彼此差异很大的主张,不能说是“刑法学秩序”的混乱,〔21〕第三版前言但足见犯罪论体系对中国刑法学问题的复杂与困难,可能也是作者的理论向实践“迁就”的考虑。但无论是罪体与罪责的两分法,还是直接引进阶层式犯罪论体系的主张,其有一点是共同的,那就是从“客观”到主观的认定犯罪的思路。
张明楷教授在几年前指出,要建立符合中国国情的犯罪构成理论体系,仍然是摆在刑法理论工作者面前的艰难任务。〔22〕121他指出,犯罪客体(法益)不是构成要件,而是犯罪概念的内容,而且应当是先讨论行为的客观违法性,后考察行为人的主观罪过性。〔23〕为此,其提出了有别于传统犯罪构成理论的犯罪构成要件,基本内容是:犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件的顺序排列的犯罪构成的共同要件。〔22〕139并认为,如果我们以德日的阶层体系的犯罪论体系为根据,将其照搬到我国刑法理论当中,“则未免过于性急了”。〔24〕近期,张明楷教授基于以往相关学术观点乃“妥协”〔21〕第三版前言结果的认识(也许包括“犯罪论体系”在内) ,对犯罪论体系进行了具有“革命性意义”的变革:采取两要件(两阶层)说,即认为犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性要件,即违法构成要件,其中讨论违法阻却事由;主观构成要件是表明行为具有非难可能性,即责任构成要件,其中讨论有责性阻却事由。〔20〕98通读张明楷教授的教科书,我们会发现,其基本的犯罪论体系的学术主张,已经与德日的阶层式犯罪论体系具有“近亲”性质,并且也是“客观”在前“主观”在后的认定犯罪思路。
在中国的学术界,也有另外一种相反的思路,这就是,犯罪的成立标准或者犯罪论的体系应当首先开始于犯罪的主体与主观方面。即犯罪构成共同要件应当按照下列顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面与犯罪客体。〔25〕84, 91基本的理由是,没有查清主观前,根本就不可能认定行为的客观性质,不可能解决构成要件该当性的问题;如果离开主体的能力,就根本不可能认定主观方面的内容。〔26〕189
何秉松教授多年来一直致力于对中国大陆犯罪论体系理论的变革的研究,并且何教授也持“主体优先”的基本认识思路。在1990年代以后,何教授就鲜明地主张,犯罪构成理论应当引入系统理论进行研究,〔27〕并认为犯罪构成四个要素之间应当按照犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面与犯罪客观方面排列。〔28〕208后来何秉松教授进一步指出,中国的刑法学者应当博采众长、兼收并蓄,在继承和借鉴的基础上,勇于创新和超越,形成中国特色的犯罪理论体系,〔1〕并提出了中国特色的犯罪论体系的基本框架:犯罪构成就是由主体———中介———客体三个基本要素相互作用的过程系统,是一个复杂的社会系统。在这里,犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极,连结这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动①。新近,何秉松教授在知识“考古”学的研究基础上,更明确地主张,犯罪论体系应当“回到塔甘采夫去”。其基本依据与观点是:在中国,一般把俄罗斯和中国的犯罪论体系称为犯罪构成理论体系,而把德国和日本的犯罪论体系称为构成要件理论体系。其实,这两个名词和这两种不同的体系都来自刑法学之父费尔巴哈的Tatbestand及其理论,它们是这一理论的两个不同分支。费尔巴哈理论在俄国为以塔甘采夫( Н. С. Таганцев)为代表的俄国学者所继承与发展,成为今日在中俄两国广泛流传的犯罪构成“四要件一体化体系”。所以,应当“回到塔甘采夫去”,即应当彻底回到塔甘采夫的“主体→中介→客体”的三要件的犯罪构成基本结构中去②。
本文认为,即便从学术史的历史源头上说,俄国与我国传统的犯罪论体系来源于刑法学之父费尔巴哈的Tatbestand及其理论,并且是以塔甘采夫为代表的俄国学者所继承与发展,但也不能成为我们的犯罪论体系“回到塔甘采夫去”的理由。从总体上说,“从客观到主观”的犯罪论体系的认识模式具有合理性,“回到塔甘采夫去”对中国刑法学来说不可行。因为它可能带来刑法适用的不安全进而危及人权的刑法保障,这一点并非危言耸听。
三、“主体→中介→客体”理论的可能危险
本文的基本观点是,犯罪论体系的重构具有必要性,而且可行。但是这种重构,不应当是逻辑上以“主体”为开始的犯罪论体系的重新构建。“主体起__点说”具有现实的可能危险,“回到塔甘采夫去”不可行①。“主体起点说”的最大危险在于,在法治环境恶劣的情形下,极易被不当的解释进而可能危及刑法的人权保障。原因在于,这个体系的整体结构及其组成要素并不科学合理,其构建的体系并不具有体系建构者所设想的功能。
任何学术,都是我们对世界及其问题的一定程度的认识。尽管我们不能说某种学术会一定导致某种危险,但我们完全可以说,在几种或多种学说中,哪一种学术本身更易有一定缺陷而产生某种危险。就如同,有罪刑法定原则的刑法并不一定能保证没有侵犯人权事件的发生,但没有罪刑法定原则的刑法一定更容易发生人权被侵害的灾难一样②。人们公认,现行刑法绝大多数是行为刑法,〔29〕110关键在于,行为刑法具有较好的人权保障功能。根据行为刑法规则,刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为相联系的。同时,惩罚仅仅表现为对单个行为的反应,而不是表现为对行为人整体生活导向的反应,更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。〔29〕106行为及其结果,行为的法益侵害,是刑法评价的基本逻辑起点。行为刑法的优点在于它对社会民众的安全保障:只有行为及其后果或者危险才是刑法关注的起点与中心。没有行为及其后果,没有现实的法益侵害或者危险,就不应当对行为人进行主观的非难,无论行为人的“主观恶性”如何恶劣,主观动机如何卑劣。这种刑法理论客观上起着人权保障的天然屏障的作用,尽管它有刑法的社会保护可能不力的“嫌疑”。
“主体起点说”,本质上是“行为人刑法”的基本认识与结论,或者说它的基本认识与理论同“行为人刑法”理论属于“近亲”关系。行为人刑法所可能具有的弊端或问题,“主体起点说”同样不能避免。
行为人刑法认为,刑罚是与行为人的人格性相联系的,同时,刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。行为人不是因为实施了一个行为而有罪,而是因为他是一个“这样的人”而成为责难对象。但建立在自由的法治国基本原则基础上的一种法律制度,总是倾向于行为刑法的。〔29〕106在刑法的解释得不到有效的法律控制的情形下,相对于其它犯罪论体系来说,“主体起点说”理论更容易被不当解释甚至恶意解释而危及人权。因为“主体起点说”最容易忽视法益侵害的犯罪本质,而将“人”或“人格”作为关注的中心与重点。
“主体起点说”的危险之一在于,它会在立法上过分重视行为人的个人危险“人格”在犯罪认定与刑罚设定上的地位与作用,而忽视对法益侵害的最重要的犯罪本质的把握,如果刑法仅仅关注行为人的危险人格,那么,这种刑法的正当性就可能丧失,甚至根本就不应当称之为刑法。拉德布鲁赫在评价纳粹刑法时的观点可供借鉴:一个出于爱国动机而犯罪的罪犯,和另外一个动机旨在反对人民的罪犯(按照纳粹主义的观点) ,不可能被处以相同的刑罚。所以纳粹主义的“法律”要取消正义本质所限定的要求———相同的,相同对待。所有那些把人当作劣等人来对待,并否认其人权的法律都缺少法律特性。所有那些不考虑犯罪行为的不同的严重程度,只遵从暂时的惩戒需要,不同程度的犯罪行为处于相同的刑罚,经常以死刑相恐吓的刑罚威慑,都不具备法律特性。〔9〕233
“主体起点说”的另外一个更为常见的危险就是,表现在司法上的刑法规制的程序化缺失、规制范围的不当扩大化趋势或者重刑化的走向,从而导致人权保障的弱化。
按照“主体起点说”,在刑法适用的解释中,很可能发生这样的情形:在没有法益侵害的现实或危险的情况下,仅仅因为行为人的主观恶性或动机,或者人身危险性而遭受刑法非难。其原因在于,“主体起点说”必然先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免“先抓人,后填补事实”的现象。由于绝大多数人都符合犯罪主体条件,司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施,再追究所谓犯罪事实,于是多数人面临着自由受到侵害的危险。〔22〕137也就是,这种理论极易导致实践中漠视程序的价值与意义,漠视行为与后果的刑法要求,而以保护社会之名进行刑法的不当适用,从而构成对人权的不当侵害。此其一。
其二,按照“主体起点说”,即便没有刑法上的行为或后果,或者法益侵害,也可能因为行为人的动机或目的的卑鄙或恶劣,被解释为情节严重或者情节恶劣,被犯罪化处理,从而不当地扩张刑法的适用而危及人权。也就是说,这种理论完全有可能将本不符合犯罪构成要件的行为,或者根本没有法益侵害的行为解释为犯罪,不但无端地扩大刑法规制的范围,也不当地侵害公民的基本人权。在人们普遍缺少安全感(包括治安安全,也包括政治安全)的形势下,或者在稳定压倒一切的语境下,这种解释极易发生在现实的法律实践中。在实践中,这种做法的主要表现方式,是对刑法规范做简单化的字面化的文理解释,往往置刑法的法益保护的本质于不顾① ,从这一点上说,认为犯罪的本质在于对规范的违反的“规范违反说”同样具有缺陷。
其三,“主体起点说”易导致重刑化趋势。在传统法律文化影响下,我们更容易将犯罪人“另类化”,“主体起点说”客观上更容易强化这种“另类化”的认识与意识,进而加速重刑化趋势,以保证社会的“安全”需要。社会的“另类”往往会被视为社会的安全隐患,学者指出,对安全的恰当理解需要具有可变的时间视野。如果社会的成员将安全追求放在高于其他一切目标的地位上,他们将失去对变革的敏感性和适应性。当人们丧失了对变革的兴趣和建设性地适应变革的能力时,他们就开始在主观上感到不安全;他们会丧失信心。那时,人们会越来越偏好强加的安全,这会迟滞各种保障长期安全的、真正的适应性调整。〔6〕96 - 97尽管我们不能说轻刑化一定是趋势或轻刑化就优于重刑化,但有一点是肯定的:当轻才能轻,同样,当重才能重。不当重而重,比不当轻而轻,在“主体起点说”的理论框架下,更容易发生。其原因由于,“主体起点说”往往强调整个犯罪过程与活动都是主体的人身危险性的表现与实现,这就为“量刑时考虑行为人的人格提供了更大的可能性”,甚至刑罚的期限也取决于是否达到刑罚的目的的考量。〔29〕107由此,行为人的人格往往过多地被用来确定和判断刑罚目的是否能够实现,进而决定刑罚适用的质与量,刑法可能因为游离于行为及其后果之外而危及人权。
对于犯罪论体系的建构,包括塔甘采夫“犯罪论体系”是否可行,下列的认识可能是有意义的:能侵害安全的不仅是外部威胁,还有内部的对自由的侵犯和不测事件; 〔6〕96永远会存在一定程度的危险,即“暴力从业者”会为自己的目的而使用其技能和设备。〔6〕135如何在保护社会的同时,更好地保障人权,防止刑法本身对自由的侵犯,应该是我们犯罪论体系建构时应当牢记的问题。

注释：
①以中国期刊网的不完全统计,到目前为此( 2008年9月底) ,如果以“犯罪论体系”为关键词进行探索, 1999 - 2008 年发表的论文数量为169篇, 2003 - 2008年则为140篇, 2006 - 2008年为89篇;倘若以“犯罪理论体系”为关键词进行搜索, 1999 - 2008 年发表的论文数量则为281篇, 2003 - 2008年则为229篇, 2006 - 2008年为146篇。
②其中,何秉松教授鲜明地提出犯罪论体系应当回到“塔甘采夫”的观点。参见2008年11月1日- 2日在中国政法大学与国家检察官学院“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会的会议邀请函及会议论文。
③比如,纳粹的政治受其基本意识形态的支持,而其意识形态“集中于反犹主义”,反犹主义作为19世纪的一种世俗的意识形态,经过历史的发展才成为纳粹政权屠杀犹太人的理论依据。这种意识相信犹太人是恶魔一样的敌人,灭绝犹太人不仅必要而且正当。在这种认识与理论的支配下,最终“利用法律把犹太人变成次于人类的物”就是自然的逻辑结果。参见〔美〕阿伦特:《极权主义的起源》,林骧华译,三联书店2008年版,第38页;〔英〕莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第322页。
④在20世纪早期的德国,卡尔•施密特对1920年代代议制民主进行了批判,主张民主必须同种,而这只有在消灭异种的基础上才能存在,而不平等的人不应该受到平等对待。所以他认为,从根本上,德意志共和国所面临的危机是自由主义的个人主义愿望与民主同质性的需要之间不可避免的矛盾,在危机时刻,国家必须能够快速而果断地行动,权力必然掌握在领导人手中。只有这样,才能清楚地把国家的朋友与敌人区分开来,才能采取适当的行动。〔英〕莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003 年版,第325 - 327页。
⑤德国的考夫曼指出,在漏洞问题上,涉及实证论学术上逻辑不充分的地方,而促使其发展出一个恶化的制定法律实证论,而被纳粹主义所操控。参见考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第40 - 41页。当然,学术或者理论本身是否具有对政治的力量本身也是值得研讨的。或者说,政治本身有其自身的逻辑,也许与学术没有关联,学术本身难以承受其不能承受之重。学者指出,1945年后,人们认为,德国的司法系统在纳粹面前之所以变得毫无抵抗能力,可以部分地归咎于法学家们受到这种法律实证主义思想的熏染。尽管对法律实证主义的批判在很多方面是有依据的,但这不是可以无所限制的。第一,认为法律实证主义是纳粹道德沦丧的主要原因是不符合历史的。因为这荒唐地低估了政治动力和这个运动的政治能量。一方面应当考虑到纳粹政治意识形态的渗透,另一方面是非正义行为在很多情况下完全发生在法律制度之外。对犹太人和其他受害者的大规模屠杀并没有任何法律依据。第二,人们必须明白,自然法和实证法并不是对立的。参见〔德〕霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第251 - 252页。有学者进一步指出, 1945年之后,法律实证主义成为纳粹国家恶法体系及其司法的替罪羊。对于在第三帝国中为实施民族社会主义纲要而颁布的法律来说,是符合实际的,除此之外,将责任归咎于法律实证主义则是错误的。在民族社会主义中,法律秩序的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的。参见〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第215页。
⑥学者指出,拉德布鲁赫在战后,主要在人权的核心领域中提出了关于客观的最高正义原则(自然法)的假想。参见〔德〕霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第253页。
⑦尽管学者认为,其还只是一个温和的修订本:一种完全否定个人权利的法律秩序将是“绝对虚假的法律”。参见〔英〕莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003 年版,第330页。_
⑧参见何秉松:《“犯罪论体系国际研讨会”讨论稿(第3卷) 》,山东大学第二次犯罪论体系国际研讨会文件之三,第67页以下。
⑨参见中国政法大学与国家检察官学院2008年11月“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会的邀请函。
⑩重构的基本思路之一完全可以按照德日犯罪论体系做恢复中国犯罪论体系的“学术传统”的工作,因为建国前我们的犯罪论体系就是以构成要件符合性为第一层次的阶层式的犯罪论体系。参见蔡道通:《渐进之路:犯罪论体系“变革”的可能路径———一种“政策”的分析视角》,《江苏社会科学》2008年第1期。
⑾学者指出,战后的意大利刑法学界对罪刑法定原则局限性的理解和对类推的宽容其中一点就是:被启蒙思想家视为维护公民自由最根本保障的罪刑法定原则,在意大利不但未能阻止法西斯专政的上台,反而成了墨索里尼政权压制民主、镇压人民的工具;而在没有坚持形式主义的罪刑法定原则,并在一定程度内或多或少允许类推的英美法系国家和斯堪的纳维亚国家,对公民自由的保护却始终走在欧洲大陆国家前面。参见〔意〕帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,“译者序”第7页。但需要注意的是,第一,徒法不足以自行,如果没有对罪刑法定原则的宪法基础与宪政前提,罪刑法定其实是很脆弱的,或者说在权力面前也是不堪一击的。第二,英美法中尽管没有大陆法系明确规定的罪刑法定原则,但其通过法律的正当程序原则,理论上说,可以使得公民的权利在国家权力面前能得到有效的保护。可以说,英美法系的法律制度“以司法为核心以及普通法程序中心、实体法常与程序法融合在一起的特点,反映出普通法法律家观察问题的惯常视角”。参见〔美〕伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,“译者序言”。可以说,法律的正当程序,是另外一种意义上的罪刑法定。学者指出,在人权方面,美国最高法院利用公平司法程序确立了三种不同的权利:“纳入”( incorporated)公平司法程序权利,“程序”(p rocedural)公平司法程序权利,和“实体”( substantive)公平司法程序权利。参见〔美〕伯纳姆:《英美法导论》,林利芝译,中国政法大学出版社2003年版,第184页。从这一点上看,我们就不难得出它对公民自由的保护始终走在前面的原因了。
⑿近期发生的多起“治安处罚”案件(尽管不是真正意义上的刑事案件)的处罚,就可以看出这种基本的思维与方法。根据《东方今报》2008年9月18日报道, 9月17日,河南南阳市民任超奇手持一张1900元的罚单,表示将申请行政复议。罚单是网警9月12日开具的,原因是“电脑上复制下载有一部淫秽视频”,警察将这种下载并个人浏览的行为解释为相关行政规章中规定的“复制”行为。公安部1997年12月30日颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定:“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播‘宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的信息。”违反此规定者,“由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款”。另外,据《重庆商报》2008年10 月10日报道,合川区太和镇40岁的唐尚海在渝中区大坪购买了一部二手手机,不料手机里面存有一段黄色录像。今年9月18日,唐尚海和朋友陈海军坐火车到怀化。一名乘警查票时擅自打开唐的手机发现了这段黄色录像,遂以唐尚海传播淫秽录像为由,罚款200元。上海铁路局杭州铁路分局公安处乘警支队方教导员说:“此事是我亲自处理的。”他们接到乘客反映后,随即向值班乘警了解情况,然后向乘客作了回复,当时乘客表示理解。“当时是奥运保卫期间,乘警有权查看乘客的手机。”他说,唐尚海属于复制和利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,乘警按照《治安管理处罚法》第68条规定,罚款200元是适当的。

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作者简介:蔡道通(1966—) ,男,江苏淮阴人,南京师范大学法学院教授,博士生导师。
文章来源：《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第5期。