连续犯在我国的批判解读

【内容提要】连续犯既有现象层面的连续犯，也有制度层面的连续犯，后者又包括法定的连续犯和超法规的连续犯；我国刑法承认传统的连续犯制度，但并未明确规定，却明文规定了“多次行为”制度，理论界对此少有研究；我国司法实务存在着大面积的超法规的连续犯，这是惯性操作的结果；我们应该在立法上，以“多次行为”取代法定连续犯，但在司法实务上要有限制地、谨慎地发展超法规的连续犯制度.
　　【关键词】连续杀人 连续犯 法定的连续犯 超法规的连续犯


一、连续犯的两个层面

　　连续犯是大陆法系的固有概念，它有着特定的内涵。一般认为，“连续犯者，乃以一个概括之犯意，反复数个可以独立成罪之行为，而犯同一罪名之谓也。”⑴这里所说的连续犯指的是连续犯制度，是制度层面上的连续犯，是一种凡构成连续关系的数行为就以一罪论处的法律制度。其实，连续犯除了制度层面，还有一个现象层面。而我国刑法理论常常混淆这两个层面上的连续犯，造成了只要是连续数个相同行为都应按一罪处断的错觉。故此，笔者认为有必要区分连续犯的这两个层面：
　　（一）连续犯的现象层面
　　现象层面上的连续犯，即基于同一或者概括的犯意而连续实施同种犯罪行为的现象古已有之，只是对这一法律现象是构成数罪还是按一罪处断并进而形成连续犯制度是晚近才出现的课题。不过，也有人否认“连续”概念的实证意义，他认为，“所谓行为的连续，如果没有其他解释标准，在犯罪竞合的问题上，是一个没有实证意义的概念。按客观来讲，世界上的现象没有不连续的。人的行为也是一样，只有当一个人过世了，他的行为才会连续不下去。即使是就刑法意义上的行为来看，也是如此。”⑵但是笔者认为，在当今中国这种是否在立法上存在连续犯制度还有争议且理论又对此毫无建树的情况下，强调连续犯的现象层面与制度层面的区别还是有着特殊意义的。
　　（二）连续犯的制度层面
　　如上所述，我们常说的连续犯是就连续犯制度而言的，而制度层面上的连续犯又是刑事立法、刑法理论和司法实践合力发展的结果。单就连续犯制度的建构模式而言，有两种情况：一种是在刑事立法上（一般为刑法总则）规定连续关系按一罪处断的模式，如1907年至1947年间的日本，这一模式可称为法定的连续犯制度；另一种是由刑法理论及实务发展出的连续犯制度，如德国就一直采取这一模式，有人称之为超法规的连续犯。⑶
　　综观世界各国的刑事立法及实务，规定连续犯制度的立法例已所剩无几。在英美刑法中，因其采用“诉因”制度，所以在立法上无所谓连续犯的观念，更无连续犯的司法实践；在德国，虽然费尔巴哈于1813年在《巴伐利亚刑法典》中首次规定了连续犯制度，但现行的德国刑法典中并无连续犯的规定；在日本，其1907年公布实施的现行刑法典第55条规定了连续犯，但在1947年又予以删除；在我国台湾地区，情况大体和日本类似，存在了近70年的连续犯规定于2005年被废除。
　　虽然大陆法系主要国家或地区在立法层面上已不存在连续犯制度的规定，但连续犯制度并没有随之消失，而是顽强地以理论和判例的形式继续存在。在日本，刑法理论仍把连续犯作为“包括一罪”的一种类型，⑷有关承认连续犯的法院判例也不时出现；在德国，连续关系概念在刑法理论和司法实践中一直存在，不过其存在范围持续缩小也是个不争的事实，也有人认为已“几近于废除”。⑸
　　在我国，情况又怎样呢？首先，在立法层面上是否存在连续犯制度是有争议的。有人认为，我国现行刑事立法中目前还不具备连续犯的立法土壤，并认为我国对同种数罪不并罚，承认连续犯并无实际意义，从而质疑我国立法中存在连续犯制度。⑹但我国刑法理论通说都认为，我国的刑事立法是承认连续犯制度的。笔者也认为，我国刑法在总则和分则都承认连续行为以一罪论处的连续犯制度，其理由如下：1．我国刑法总则第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这一规定虽然没有明确承认连续行为以一罪论处，但将数个连续行为作整体观察的精神是明白无疑的。2．在分则中，我国刑法共有12个条款出现了“多次”的表述形式，其中10个条款中的“多次”应该包括连续犯的犯罪形态，并且都无一例外地以一罪论处。
　　其次，在理论和实务层面上，连续犯的概念和制度都是予以承认的，近50个司法解释中的“多次”或“三次以上”的表述本身就是明证。可见，我国既有法定的连续犯制度，也存在超法规的连续犯概念。


二、我国连续犯理论的现状与出路

　　（一）我国连续犯理论的现状：罔顾立法实际的自说自话
　　我国刑法理论一般在犯罪论的末尾设专章或专节来论述罪数问题，其论述内容除了单纯一罪和实质数罪外，都以大量篇幅讨论貌似数罪实为一罪的不同犯罪形态，一般分为实质一罪、法定一罪和处断一罪三种类型，连续犯和吸收犯、牵连犯并列构成处断一罪的主要内容。单纯从理论架构上来讲，这一罪数理论体系是完整而又成熟的；但从理论与实际的关系上来看，这一理论体系尤其是连续犯理论是严重脱离立法实际的。
　　如上所述，我国刑法共有12个条款出现了“多次”的表述形式，其中10个条款中的“多次”应该包括所谓的连续犯的犯罪形态，但又比连续犯的范围要大得多。从罪数角度来看，这10个“多次”又可分别为以下两种立法类型：
　　1．作为实质数罪的“多次”
　　这种立法类型中的“多次”，其中每次行为都足以单独构成某一犯罪，故此，属于实质的数罪和本来的数罪。例如，我国刑法第347条第7款“多次走私、贩卖、运输、制造毒品”中的“多次”，就是属于实质数罪的“多次”。根据刑法第347条第1款的规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”所以，行为人多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，其每次行为都应单独构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这是不折不扣的数罪，只不过是同种数罪而已。
　　属于这一类型的还有刑法第263条第（四）项中的“多次抢劫”、第318条第（二）项中的“多次组织他人偷越国（边）境”、第321条第（一）项中的“多次实施运送行为”、第328条第（三）项中的“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”和第358条第（三）项中的“多次强迫他人卖淫”。因为这些条款所规定的犯罪，按照我国刑法的规定，既不需要数额较大，也不要求情节严重，也不是属于只追究首要分子或积极参加者刑事责任的情形，原则上只要一次实施这些行为都可单独构成犯罪，多次实施肯定构成数罪无疑。
　　2．视具体情况才能决定是一罪抑或数罪的“多次”
　　这种类型的“多次”，其单次行为可能单独构成犯罪，也可能单独不构成犯罪，要视具体案情才能判断，例如，我国刑法第153条第3款中的“多次走私”。根据刑法第153条的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上的才构成走私普通货物物品罪。而在司法实践中，行为人的多次走私行为会出现以下三种可能：1．三次以上的走私行为都没有达到5万元以上，但总额却达到5万元以上的；2．三次以上的走私行为中只有一次行为达到5万元以上的；3．三次以上的走私行为中有2次或2次以上达到5万元以上的。对于前两种情形，我们一般认定为一罪，但第3种情形则属于实质的数罪。刑法第201条第3款中的“多次”偷税行为、第292条第1款第（一）项中的“多次聚众斗殴”和刑法第383条第2款中的“多次贪污”也属于这一类型。
　　属于这一类型的基本犯罪，刑法都在其犯罪成立上设置了这样那样的“门槛”，或是要求达到数额较大，或是要求情节严重，或是要求是首要分子或积极参加者才予以追究。因此，从犯罪成立的角度，其多次行为是一罪还是数罪必须结合具体案情才能决定。
　　总之，我国刑法只规定了“多次行为”，而没有直接规定连续犯。而且，从这些“多次”规定所包容的犯罪形态来看，完全可以涵盖传统理论中的连续犯的犯罪形态。这才是我国刑法真正的立法实际，而我们的刑法理论却无视这一立法实际，造成了理论严重脱离实际的窘境。当然，我们的罪数理论是历史形成的，其严重脱离立法实际的深层原因也只能从历史中去找寻。我们知道，我国的刑事立法和刑法理论都来自前苏联，分则中有关“多次”的规定也是继受苏联立法的结果；但我们的罪数理论在改革开放之后则更多地受到日本刑法理论的影响，这种立法上踪迹苏联但理论上师从日本的结局必然导致刑法理论与立法实践的严重偏离。
　　（二）理论出路
　　脱离实际的理论是为理论而理论的理论，只有与实践相结合的理论才是有生命力的理论。因此，正视立法实际并将更多的理论精力投入其中，才是我们的出路所在。既然我国刑法只规定了“多次行为”，而没有直接规定连续犯，我们就应该转入研究“多次行为”，并用“多次行为”的概念来取代传统理论上的连续犯概念，而不应再株守既往理论，纠缠于连续犯的种种无谓争论之中。
　　笔者以为，今后我们应深入研究如下有关“多次行为”的课题：
　　1．“多次行为”的成立条件
　　我国刑法所规定的这10种“多次行为”，虽然有的是作为基本犯罪的法定刑加重条件，而有的则是累计数额的载体，但作为一罪予以处断却是其相同的结局。而且，这10种“多次行为”还具有如下共通的成立条件：
　　（1）“多次”实施性质相同的行为是“多次行为”在客观上的成立条件
　　这里“多次”中的“多”，我国传统理论都认为应该解释为“三次或三次以上”，司法解释也持大致相同的观点。但笔者认为，这里的“多次”中的“多”宜解释为“二次或二次以上”。首先，二以上即意味着多，将“多次”解释为“二次或二次以上”，不会超出国民的预测可能性范围，也不会违背罪刑法定原则。其次，这是当然解释所得出的必然结论，当然解释本身就蕴含了举重以明轻和举轻以明重的当然道理；那么，根据举重以明轻的当然道理，既然三次或三次以上的行为依法应按一罪予以处断，比三次或三次以上行为更为轻微的二次行为当然更应该按一罪予以处罚。最后，将我国刑法所规定的这10种多次犯罪中的“多次”解释为“二次或二次以上”，并不意味着刑法中的其他两处“多次”的表述也应解释为“二次或二次以上”，对于刑法第264条中的“多次盗窃”解释为“三次以上的盗窃”就更为妥当；因为，刑法用语的统一性也是相对的，尤其是针对刑法分则的用语，“为了得出具有具体妥当性的解释结论，尽可能地作软性的思考（即对用语作相对性理解）也是必要的”。⑺
　　这里“多次”中的“次”如何理解也是颇费思索的。我们知道，关于“一个行为”的认定，理论上有基于自然的观察、基于社会一般观念的考量和以构成要件为基准几种学说。很显然，单纯对行为作自然的观察对单纯一罪的情形是妥当的，但对多次行为也单纯进行自然的观察则是不合适的；并且从上面对多次行为的立法类型的分析可知，这些“多次”行为中的每一次行为并不都单独构成犯罪，所以，以构成要件为基准也有失片面；故此，根据社会一般观念来判断行为次数就是我们不得不然的选择。比如，行为人在同一机会中，连续追踪同一个被害人进行数次抢劫，虽然可能各次抢劫的财物会有所不同，但依据社会的一般观念，我们也认为这只是一次行为。
　　（2）基于故意而多次实施相同行为是“多次行为”在主观上的成立条件
　　传统的连续犯理论一般认为，只有故意犯罪才能构成连续犯。当然也有人认为，“从客观层面来看，连续之数同类过失行为，侵害数同类性罪名，其与故意犯所产生之情况，并无二致，实不应对故意犯与过失犯做二种截然不同之处理方式。过失行为成立连续关系，并非全无可能。”⑻不过，我国刑法所规定的这10种“多次行为”都无一例外地属于故意犯罪。所以，还是将“多次行为”的主观条件限定为故意更为妥适。
　　2．“多次行为”的犯罪形态
　　首先，如果将“多次”解释为“二次或二次以上”，则我国刑法中的多次行为就完全涵盖了传统的连续犯的犯罪形态。但问题是，除了连续犯以外，还会表现出哪些犯罪形态呢？有人认为，我国刑法中规定的多次行为包括同种数罪、连续犯和数个违法行为等形态。⑼但笔者以为这种看法以偏概全，应该具体分析多次行为的立法类型才可得出妥当的结论。如上所述，我国刑法中规定的多次行为有两种立法类型。对于“作为实质数罪的多次”，应该只包括同种数罪和连续犯二种形态，因为这些多次行为中的各别行为都单独构成犯罪，如果多次行为之间具有连续关系，则属于传统的连续犯的犯罪形态；如果多次行为之间不能形成连续关系，则属同种数罪无疑。但对于“视具体情况才能决定是一罪抑或数罪的多次”，情况就要复杂得多，一般认为应该包括同种数罪、连续犯和数个违法行为等形态，同时也不排除以上三种形态的结合形态。
　　3．“多次行为”追诉期限的起算
　　对于“多次行为”追诉期限的起算，肯定有人认为，既然刑法将其作为一罪处断，当然就应从最后一次行为终了之日起计算。但笔者以为，这是一种想当然的看法。根据我国刑法第89条的规定，只有在“犯罪行为有连续或者继续状态”的，追诉期限才从犯罪行为终了之日起计算。从上面对多次行为犯罪形态的分析可知，对于多次行为具有连续关系的，追诉期限从最后一次行为终了之日起计算；对于多次行为不能形成连续关系的，不管是同种数罪，还是数个违法行为，抑或两者的结合形态，追诉期限都应单独起算。
　　诚然，除了上述问题，关于“多次行为”还有很多课题值得研究，比如多次行为的未完成形态、多次行为与共犯的关系等等。


三、我国连续犯实践的弊端与对策

　　（一）我国连续犯实践的弊端：无视规范性质的操作惯性
　　一如上述，我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪，但与传统的连续犯一样，却按一罪处罚。那么，这些有关“多次”的规定是一种什么性质的刑法规范呢？弄清楚这些规定的规范性质对于我们解释和适用刑法极为重要，也是我们解释刑法的题中应有之义。
　　首先可以肯定的是，这些条文中的“多次”规定是一种特别规定。可是，我们知道，刑法中的特别规定有的属于注意性的规定，而有的则属于拟制性的规定。那么，这些有关“多次”的规定是注意规定还是法律拟制呢？
　　注意规定是一种特别规定，它是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它具有以下两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变刑法基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按照基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的情形也按照基本规定处理。⑽
　　法律拟制则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即对案件T2适用T1的法律效果。它是立法者将明知为不同者而等同视之，其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。就如德国学者卡尔·拉伦茨指出的，“……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”⑾
　　由此可见，将刑法中的“多次”规定视为法律拟制还是注意规定，会导致完全不同的结果。因为两者存在着重大区别，其中最为主要的区别就是：注意规定的内容属于“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果，因而不能“推而广之”。
　　笔者认为，我国刑法中的“多次”规定属于法律拟制，而不是注意规定。因为，其一，我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪，但刑法却按一罪处罚，换句话说，立法者将明知为数罪的情形却在处断上与一罪等同视之；其二，我国刑法中的“多次”规定包括传统的连续犯的犯罪形态，并且在认定条件上比连续犯更为宽松，如果认为连续犯无异是一种法的拟制（rechtliche fiktion），⑿则我国刑法中的“多次”规定也应具有相同的规范性质；其三，法律拟制是一种很重要的立法技术和方法，我国立法者是基于诉讼经济原则才将数罪按一罪处罚的，在这一点上，我国刑法中的“多次”规定与传统的连续犯制度并无二致，所谓“‘以一罪论’本身只是一种方法（立法技术），达成令国家就数罪却只有一个刑罚权的‘目的’的‘方法’。”⒀
　　我国刑法中的“多次”规定在规范性质上既然属于法律拟制，则我们就没有理由将这一规定推而广之，而应严格限定在刑法分则规定的10种犯罪的范围之内。但是，反观我国的司法实务，却是另一番情景：司法人员大面积地将许多犯罪的多次行为按一罪处断，远远超出了刑法规定的10个条文所调整的范围。据笔者的不完全统计，在现行有效的刑事司法解释中，规定多次相同行为按一罪从重处理的就达到近50条。这一做法虽然大都有利于犯罪人，但却严重背离了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，使我国刑法中的有关数罪并罚的规定部分地成为一纸废文。那么，出现这一状况的原因何在呢？笔者认为，之所以出现这种大面积推广“多次相同行为按一罪处断”的荒谬做法，是与连续犯的惯性思维分不开的。所以，也可以说，这种惯性操作虽主要是司法实践上的弊端，但理论界也难辞其咎。
　　笔者曾长期在基层司法机关工作，从我办理有关案件的亲身经历来看，我国多数司法人员混淆现象层面的连续犯与制度层面的连续犯，即将连续犯与连续犯制度混为一谈。这种认识上的偏差必然导致但凡属于连续行为就无一例外地适用连续犯制度，将本来的数罪都一股脑地从一重论处。这一错误认识也必然影响他们对刑法中的“多次”规定的认识，认为既然刑法规定某些犯罪的多次行为按一罪处断，司法解释也常常做出这样的规定，其它犯罪也就想当然地予以同样处理。殊不知，刑法中的这些规定是特定情形下的拟制规定，不能盲目地推而广之予以适用。比如，像邱兴华系列杀人案一样的连续杀人案件，刑法既没有规定“多次”杀人按一个故意杀人罪从重或加重处罚，司法解释也没有作如此规定，但我们的审判实务却一直以一个故意杀人罪定案，这就是惯性操作的结果。这种惯性操作不但使本该数罪并罚的案件以一罪结案，甚至是相隔很长时间的同种犯罪也作如此处理，严重违背了罪刑相适应原则，也使得刑法有关追诉期限的规定在这类案件上根本没有适用的余地。
　　（二）实践对策
　　针对上述实践现状，一刀切地全面加以摒弃显然是不可行的，但妥善加以引导，以期形成我们自己的超法规的连续犯制度，则是目前切实可行的选择。为了扭转上述操作惯性的随意蔓延，克服由此产生的实践上的弊端，笔者以为应从理念和具体制度上采取如下对策：
　　首先，在司法理念上，每位司法人员都应该正确认识数罪并罚与处断一罪（包括连续犯）之间的关系。理论上的所谓处断一罪，其本质是数罪，不管是在犯罪认识上，还是在犯罪评价上，都是数罪，只是在犯罪科刑上以一罪处断。因此，“依据刑法规定，数罪并罚乃为处罚犯罪之原则，数罪一罚则为处罚犯罪之例外。”⒁司法人员只要秉持“数罪并罚是原则但数罪一罚是例外”的司法理念，罪刑相适应原则常在心中，就会从根本上为扭转上述操作惯性准备好必要的思想条件。
　　其次，司法审判是制度化的专业行为，除了良好的司法理念，还需在具体制度上做足文章。在如何对待数次同类行为问题上，我们应该效法德日的做法，即经由刑法理论与司法实务谨慎地发展超法规的连续犯制度，即我国刑法理论中的作为“处断一罪”的连续犯概念。换句话说，在刑法规定“多次”的10类犯罪之外，如有必要适用连续犯制度，则应在严格限制的前提下，谨慎地认定连续关系并以一罪处断，发展出适应我国司法实际的超法规的连续犯制度。这些限制条件主要包括如下方面：
　　1．主观条件上的限制
　　在连续犯主观要件上，一直存在着整体故意与连续故意的对立。“所谓‘整体故意’是指行为人在进行连续犯罪之第一个行为前，在主观上，对于整体连续犯罪中之各个犯罪行为即具有认识，并决意实现后续之数个触犯同一罪名的行为”，而连续故意是指“在犯罪行为后始产生再进行相同之下个行为之意思。”⒂两者的关键区别在于是否自始确定，整体故意要求行为人在进行连续行为之前就对后续的相同行为有所认识，其对连续行为的认识是自始确定的；而连续故意则要求在进行一个行为之后才产生后续相同行为的意思，其对连续行为的犯罪意思自始并不确定。为限制连续犯之适用范围，德日等国的理论与实务一般主张以整体故意作为连续关系成立的主观条件。但我国的刑法理论在连续犯的主观要件上一般要求“同一的或概括的故意”，至于这一主观条件到底是指整体故意还是连续故意，则语焉不详。为了发展适应我国司法实际的超法规的连续犯制度，笔者主张应该抛弃“同一的或概括的故意”这一模糊的说法，转而采纳“整体故意”的立场，对连续犯在主观上进行严格的限定。
　　2．行为形态上的限制
　　在连续犯成立条件中，对“同一罪名”的理解也存在着“罪质同一说”与“构成要件同一说”的对立，前者只要求犯罪性质的同一，哪怕是盗窃与侵占之间也会因为同为财产犯罪而有成立连续犯的可能；后者则要求只有在基本构成要件相同的情况下才能成立连续犯。为了限制连续犯的成立范围，泷川幸辰就认为，“所谓‘同一罪名’，纵令无解为同一犯罪构成要件之意，然于犯情性质上，亦应限制于基本犯与加重结果犯，普通犯与特别犯，既遂与未遂，及单独犯与共犯等之间。”⒃在对“同一罪名”的理解上，我们应采取“构成要件同一说”，以严格限制连续犯的适用范围。
　　3．法益类型上的限制
　　刑法保护的法益包括国家法益、社会法益和个人法益，而个人法益在性质上又可区分为个人专属法益（如人身法益）和非专属法益（如财产法益）。“在德国通说对于连续关系的适用限制，除在客观条件上加以限制外，更要求所侵害同一法益必须严格区分，其乃将法益概略区分为一身专属性法益和财产法益，同时又将一身专属性法益的侵害区分为同一人或不同人。对于行为侵害不同人之一身专属性法益的行为组合，视为排除连续关系的适用。对于非一身专属性法益的财产法益，在成立连续关系上，并不加以设限。”⒄我国也有学者主张，“对于个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说，否则难以做到罪刑相适应。例如，对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，则宜采取同种法益说。如连续盗窃、诈骗不同被害人的财物的，可认定为连续犯，以一罪论处。”⒅笔者对此也持相同的看法以限制连续犯的存在范围，这样，对于邱兴华系列杀人案就应认定为数个故意杀人罪并实行并罚。
　　4．时间跨度上的限制
　　按理说，所谓连续犯肯定是就具有时空一致性的数个相同行为而言的，但在日本、台湾等地的司法实践中也出现过对于跨月经年的数个相同行为也被认定为连续犯的判例。我国一些司法解释也有这样的倾向，比如，最高院在《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”这种随意扩大连续犯的做法显然是不可取的，应该在时间跨度上予以限制。笔者以为，对于作为累计数额载体的多次行为，其时间上限应为一年，超过一年的不应再累计数额以一罪论，而应认定为实质数罪并予以并罚；至于其他类型的多次行为，其时间跨度应更为严格，如果时间跨度过大，即使能肯定其整体故意的存在，笔者也不主张认定为连续犯。
　　总之，只有符合上述限制条件的连续行为才可认定连续关系的存在，予以适用超法规的连续犯制度而作为“处断一罪”来处理。当然，前提条件是数个连续相同行为要首先符合连续犯的成立条件。


结 语

　　鉴于我国连续犯的理论与实践现状，笔者主张采取“双轨制”的制度设计来构建适应我国司法实际的连续犯制度。这一“双轨制”的具体内容是：从立法层面上，要坚守罪刑法定原则，用“多次行为”概念取代传统的连续犯概念，建立起有我国特色的法定连续犯制度；从理论和实务层面，要在传统连续犯的基础上严格适用条件，谨慎地形成我们的超法规的连续犯制度。与此一构想相对应，我们必须在以下两方面做出努力：在刑法解释论上，加强对“多次行为”的研究，深入探究其构成要件、行为形态及其与共犯、未遂的关系；在司法实务上，注意总结实践经验，端正实务操作态度，稳步发展并严格适用超法规的连续犯制度。唯有如此，我们才能在遵循罪刑相适应原则的基础上，建立合理的罪刑关系，做到有罪同罚，保护法益并有效地维护行为人的合法权益。

注释与参考文献
　　⑴高仰止著：《刑法总则之理论与实用》（下），台湾五南图书出版公司1986年版，第356页。
　　⑵黄荣坚著：《基础刑法学》，台湾元照出版有限公司2004年版，第473页。
　　⑶参见管高岳：“从实务观点论连续犯之存废”，载蔡碧玉著：《连续犯规定应否废除暨其法律适用问题》，台湾刑事法学会2003年版，第202页。
　　⑷参见[日]山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，日本成文堂1999年版，第912页。
　　⑸何赖杰：“论连续犯适用范围之极端限缩，乃至几近于废除”，载台湾《刑事法杂志》1995年第5期。
　　⑹参见杨阅：“对我国刑法立法中承认连续犯的质疑”，载《齐齐哈尔大学学报》2006年第1期。
　　⑺[日]川端博著：《刑法各论》，日本成文堂1999年版，第14页。
　　⑻柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第347页。
　　⑼参见张小虎：“多次行为的理论定性与立法存疑”，载《法学杂志》2006年第3期。
　　⑽参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。
　　⑾[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。
　　⑿参见柯耀程著：《刑法竞合论》，台湾元照出版公司2000年版，第87页。
　　⒀郑逸哲：“以一罪论”，载《月旦法学教室》2003年第8期。
　　⒁甘添贵：“科刑一罪之实质根据”，载《月旦法学杂志》1999年第5期。
　　⒂谢中著：《刑法概要》，台湾神州图书出版有限公司2001年版，第148页。
　　⒃洪福增主编：《日本刑法判例评释选集》，台湾汉林出版社1977年版，第174页。
　　⒄柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第335页。
　　⒅张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第371页。

【作者单位】叶肖华 浙江工商大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第10期。