论转化犯

摘　要:转化犯是指我国法律所规定的某种违法现象或者较轻的犯罪,在一定条件下向犯罪或者另一种较重的犯罪转化,并依照转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。我国刑法中的转化犯,分两种形式:一是刑法明文规定的转化犯;二是“两高”司法解释中规定的转化犯。

关键词:转化犯;想象竞合犯;吸收犯;牵连犯;结果加重犯



一、转化犯的概念和基本特征

转化犯,是近年来我国刑法学界提出的一种新的犯罪形态,目前在刑法理论和司法实践中已得到广泛的接受和适用。但是,具体到转化犯概念的界定,却多有分歧。归纳起来,主要有以下几种观点: (1)转化犯是由法律特别规定的,某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪,并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。[1 ] (2) 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中,由于行为者主客观表现的变化,而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪,从而以转化后的犯罪重罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。[ 2 ] (3) 转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪时,由于连带行为人实施了某一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。[3 ] (4) 转化犯就是行为人出于一犯罪故意,行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。[4 ] (5) 转化犯就是某种犯罪符合一定的条件,依法转化为一种更为严重的犯罪的形态。[5 ] (6) 转化犯就是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于具备了某种情形,刑法明文规定不再以本罪论处,而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。[ 6 ] (7) 转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中,由于行为人的行为的变化,使其性质转化为更为严重的犯罪,依照法律规定,按重罪定罪处罚的犯罪形态。[7 ] (8) 转化犯,是指行为人实施一个故意犯罪(本罪) 的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪) 的构成,从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成,并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。[8 ] (9) 转化犯是指立法有特别规定,当一种犯罪在一定条件下转化为另一种性质或者危害后果更为严重的犯罪,因行为人的犯罪行为触犯的罪名已经发生变化,审判应以转化后触犯的罪名定罪,并必须依照法律特别规定的条文裁量刑罚。[ 9 ]

在收集上述关于转化犯的文章时,可以发现一个有趣的现象:在较后时间发表文章的多数作者,除了汇集在此之前同一专题的作者观点并指出这些观点的不足外,还要再提出自己的观点,并证明自己观点的正确。笔者不打算再重复过去的轨迹,认为刑法理论必须以刑法以及司法实践作为研究对象,并在实践中不断地深化和发展自身,以适应刑事立法和司法实践的要求。不能空谈理论,更不能指责刑法以及司法实践不符合刑法理论。当然,刑法理论不是不能指导实践,但更重要的是为刑事立法和司法实践做好服务。因此,在转化犯目前已被刑法所确认并且在司法实践中广泛适用的情况下,只要能揭示转化犯的本质以及它存在的条件和范围,这样的概念就是正确的。

笔者认为,转化犯是指我国法律所规定的某种违法现象或者较轻的犯罪,在一定条件下向犯罪或者另一种较重的犯罪转化,并依照转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。

根据这个定义,转化犯具有以下特征:

1 转化犯是我国法律规定的一种犯罪形态。转化犯存在的法律根据来自全国人大的刑事立法和“两高”的司法解释,法律明文规定应当转化的犯罪,司法机关必须以转化的犯罪定罪处刑;法律没有明文规定应当转化的犯罪,司法机关不得任意转化。例如《: 刑法》第247 条规定“: 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。又如:最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定:“实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚”。

2 转化犯的转化有两种表现形式:一是由某一种犯罪向另一种犯罪的转化,在转化之前,行为人的行为已经构成犯罪。这是转化犯的主要表现形式。例如:《刑法》第248 条规定:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。二是由某种违法行为向犯罪的转化,在转化之前,行为人的行为只是违法行为,尚不构成犯罪,在转化后,行为人的行为已构成犯罪。这是转化犯的非主要表现形式,也有学者认为是拟制的转化犯或准转化犯[7 ] 。由某种违法现象向犯罪的转化这一表现形式,有的是来自刑法的规定,有的是来自司法解释的规定。例如《: 刑法》第17 条第2 款规定“: 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”。《刑法》第292 条第2 款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。根据这两条规定可以看出:聚众斗殴的首要分子或积极参加者为已满十四周岁不满十六周岁的人,在实施聚众斗殴的过程中,如果没有发生致人重伤、死亡的结果,那么行为人的聚众斗殴,并不构成犯罪,只是一种违法行为;如果一旦发生了致人重伤、死亡的结果,那么对行为人的聚众斗殴行为就要以故意杀人罪或者故意伤害罪追究刑事责任。

3 转化犯是由较轻的犯罪向较重的犯罪的转化。刑法以及司法解释中所有关于转化犯的规定都证明了这一点,这里面包括:由违法行为向犯罪行为的转化;由过失犯罪向故意犯罪的转化;由处罚较轻的故意犯罪向处罚较重的故意犯罪的转化。例如:最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000 年11 月10 日) 第6 条:“行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。

4 转化犯之所以发生,是因为发生了法律规定的某种情况或某种结果,因而不再以本罪论处,而是按照另一较重的犯罪论处。例如《: 刑法》第238 条规定“: 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”。“犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。可见,非法拘禁罪向故意杀人罪、故意伤害罪转化的条件是:发生了行为人使用暴力致被拘禁人伤残、死亡的结果。在这种情况下,不再对行为人以非法拘禁罪定罪,而是以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

二、我国刑法中的转化犯

我国刑法中的转化犯,分两种形式:一是刑法明文规定的转化犯;二是“两高”司法解释中规定的转化犯。以下依照刑法条文的顺序进行排列:

(一) 刑法明文规定的转化犯

1 第208 条规定:“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件以行为人在非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票后又虚开或者出售的,分别依照《刑法》第205 条虚开增值税专用发票罪、第206 条出售伪造的增值税专用发票罪、第207 条非法出售增值税专用发票罪的规定定罪处罚。考察这三款罪的法定最高刑就可以得知,虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪的法定最高刑均为死刑,非法出售增值税专用发票罪的规定定罪的法定最高刑为无期徒刑,均远远高于非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪的法定最高刑五年有期徒刑。

2 第238 条规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。

“犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

本条中,法律特别规定了非法拘禁致人重伤、死亡的和在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的两种不同情况,它们在定罪时是有所不同的。非法拘禁致人重伤、死亡的,是指被害人在被非法拘禁过程中因生病或者逃跑等而发生重伤、死亡的情况;而使用暴力致人伤残、死亡的,是指行为人在非法拘禁过程中对被害人使用暴力,致使被害人伤残、死亡的情况。因此,对前者,仍以非法拘禁罪定罪处罚,其法定最高刑为十五年有期徒刑;对后者,应当依照《刑法》第234 条故意杀人罪、第232 条故意伤害罪的规定定罪处罚,其法定最高刑为死刑。

3 第241 条规定:“收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

“收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。

“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。”

《刑法》第241 条收买被拐卖的妇女、儿童罪规定了行为人在收买被拐卖的妇女、儿童后应当如何处理的几种情况。其中,收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,都将依照数罪并罚的规定处罚,而不是作为转化犯处理。只有在收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,依照《刑法》第240 条拐卖妇女、儿童罪定罪处罚,这是因为拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成中包含了收买、贩卖的行为,该罪的法定最高刑为死刑,也远远高于收__买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑三年有期徒刑。

4 第242 条规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。

“聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子,处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的,依照前款的规定处罚。”

本条规定的转化犯主要是针对聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子,如果是其他参与者使用暴力、威胁方法的,依照《刑法》第277 条妨害公务罪定罪处罚。比较两罪的法定最高刑可以看出,聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的法定最高刑为五年有期徒刑,妨害公务罪的法定最高刑为三年有期徒刑。

5 第247 条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234 条、第232 条的规定定罪从重处罚,如果没有发生致人伤残、死亡的结果,应以刑讯逼供罪、暴力取证罪定罪处罚。

6 第248 条规定:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待致人伤残、死亡的,依照《刑法》第234 条、第232 条的规定定罪从重处罚,如果没有发生致人伤残、死亡的结果,应以虐待被监管人罪定罪处罚。

7 第253 条规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

“犯前款罪而窃取财物的,依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件以邮政工作人员在私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的前提下,又窃取财物的,不再以私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪定罪处罚,而是依照《刑法》第264 条盗窃罪定罪从重处罚。

8 第267 条规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件以行为人携带凶器抢夺的,依照《刑法》第263 条抢劫罪定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(2000 年11 月17 日) 第6条:“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

9 第269 条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照《刑法》第263 条抢劫罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》(1988 年3 月26 日) 曾对此作过司法解释,分析见后。

10 第292 条规定:“聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者__管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一) 多次聚众斗殴的;(二) 聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三) 在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四) 持械聚众斗殴的。

“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是行为人聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照《刑法》第234 条故意杀人罪、第232 条故意伤害罪定罪处罚,不再以聚众斗殴罪定罪处罚。

11 第333 条规定:“非法组织他人出卖血液的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

“有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是非法组织他人出卖血液或者以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液对他人造成伤害的,依照《刑法》第234 条故意伤害罪定罪处罚。如果没有发生对他人造成伤害的结果,应以非法组织卖血罪、强迫卖血罪定罪处罚。

12 第355 条规定:“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,不以非法提供麻醉药品、精神药品罪定罪,而是依照《刑法》第347 条走私、贩卖毒品罪定罪处罚。在转化犯的认定上:行为人向前者提供能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品,无须以牟利为目的,向后者提供则必须以牟利为目的;但无论是对前后者,行为人都必须明知是“走私、贩卖毒品的犯罪分子”或“吸食、注射毒品的人”。

13 第393 条规定:“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

本条为单位行贿罪,根据《刑法》第31 条:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。在罪名的认定上,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员与犯罪单位并无不同。本条规定的转化犯,其转化的条件是因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第389 条、第390 条行贿罪定罪处罚。行贿罪的法定最高刑为无期徒刑,远高于单位行贿罪的法定最高刑五年有期徒刑。

(二)“两高”司法解释中规定的转化犯

1 最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000 年11 月10日) 第6 条:“行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

本条规定的转化犯,是所有转化犯中唯一的一例由过失犯罪向故意犯罪转化的犯罪形态。并且本条规定的转化犯,包含了两种转化形式:既包括交通肇事行为(行为人尚不构成交通肇事罪) 向犯罪的转化,也包括行为人在已经构成交通肇事罪的基础上,又转化为故意杀人罪或者故意伤害罪。

2 最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002 年11 月4 日)第6 条:“实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

《刑法》第202 条抗税罪没有对使用暴力抗税致人重伤、死亡应当如何处理的规定,但在司法实践中经常发生税务人员在依法征税的过程中被纳税义务人实施暴力打成重伤或致死的情况,最高人民法院对此所作的司法解释,较好地解决了这个问题。其实,类似这样的情况,还有妨害公务罪、寻衅滋事罪等犯罪,只是在法律没有明文规定的情况下,不能以转化犯认定,只能以想象竞合犯处理。

3 最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》(1988 年3 月26日) :“根据刑法第一百五十三条的规定,被告人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”

在司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到“数额较大”,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可按照《刑法》第153 条的规定,依照《刑法》第150 条抢劫罪处罚;如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。本条规定是“两高”针对1979 年《刑法》第153 条所作的解释,该条内容与1997 年《刑法》第269 条的内容相比,除“抗拒逮捕”改为“抗拒抓捕”外,完全一致。这条规定也明确了转化犯的两种转化形式:一种是行为人在已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的基础上转化为抢劫罪;另一种是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,由于数额未达到构成犯罪的标准,只要情节严重的,也可以依照抢劫罪定罪处罚。笔者查阅了最高人民法院、最高人民检察院公布的2000 年以前废止的司法解释目录,没有该项解释,说明“两高”《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》继续有效。

4 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999 年10 月9 日) 第4 条:“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的,分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

本条规定的转化犯,其转化的条件为,行为人在组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说过程中,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚,不再以刑法第300 条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪定罪处罚。例如:北京市中级人民法院对制造天安门广场自焚事件的组织者刘云芳就是以故意杀人罪定罪判刑的。[10 ]

5 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998 年4 月6 日) 第6条:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

本条规定的转化犯,也包含了两种转化形式:一是行为人潜逃前所挪用的公款已经构成挪用公款罪,在其携带挪用的公款潜逃时,依照《刑法》第382 条、第383 条贪污罪定罪处罚;二是行为人潜逃前所挪用的公款数额尚未达到犯罪成立的标准或者尚未超过三个月的,并不构成挪用公款罪,但在其携带挪用的公款潜逃时,应依照《刑法》第382 条、第383 条贪污罪定罪处罚。

三、转化犯与其他犯罪形态的区别

(一) 转化犯与想象竞合犯、法条竞合犯的区别

想象竞合犯,是指基于一个犯罪故意,实施了一个犯罪行为,但同时触犯数个罪名的犯罪形态。法条竞合犯与想象竞合犯相近,也是基于一个犯罪故意,实施了一个犯罪行为,同时触犯了数个罪名的犯罪形态,但触犯的数个罪名所在的法条之间具有包含关系。转化犯与想象竞合犯、法条竞合犯的区别在于: (1) 想象竞合犯、法条竞合犯仅存在一个行为,而转化犯存在着一个本罪行为和另一个转化为其他犯罪的特定行为; (2) 想象竞合犯、法条竞合犯的定罪处罚,或是根据法律或是根据刑法理论对行为人从一重罪处罚,而转化犯的定罪处罚是由法律明文规定的,没有法律明文规定的不能转化为其他犯罪。

例如《: 刑法》第149 条第2 款规定“: 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。

本款规定的是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中的生产、销售普通伪劣产品罪和生产、销售特别伪劣产品罪的关系。其中,第140 条生产、销售普通伪劣产品__罪与第141 条至第148 条生产、销售特别伪劣产品罪之间具有法条上的竞合关系,属于法条竞合犯。其处罚的原则已由刑法明文规定“, 依照处罚较重的规定定罪处罚”,而不是转化为某一种犯罪。

(二) 转化犯与结果加重犯的区别

结果加重犯,是指基于一个犯罪故意,实施了一个犯罪行为,由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果,刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。转化犯与结果加重犯的区别在于:(1) 结果加重犯在加重处罚前,其行为已经构成犯罪,而转化犯在转化前,其行为有的已经构成犯罪,有的还尚未构成犯罪; (2) 结果加重犯适用的法条和罪名并不变,只是法定刑加重,而转化犯在转化后,不再以原法条规定的罪名定罪处罚,而是以转化后的法条规定的罪名定罪处罚。

(三) 转化犯与吸收犯的区别

吸收犯,是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收,失去独立存在的意义,而仅按吸收的罪处断的犯罪形态。吸收犯的特征是: (1) 必须具有数个犯罪行为; (2) 数行为之间必须具有吸收关系。这种关系表现为三种形式:一是重行为吸收轻行为;二是主行为吸收从行为;三是实行行为吸收非实行行为。

转化犯与吸收犯的区别在于: (1) 吸收犯是重罪吸收轻罪,重罪有可能发生在前,也有可能发生在后。例如,非法制造枪支后予以私藏的,以非法制造枪支罪论处,私藏枪支的行为被吸收;而转化犯在性质上是由轻罪向重罪转化,在形成时间上只能是轻罪在前重罪在后。(2) 吸收犯是处断上的一罪,并非法律规定的一罪,例如,对实施强奸行为之前,先强制猥亵被害妇女的,是以强制猥亵妇女罪和强奸罪并罚,还是以强奸罪定罪处罚,在法律上并没有明确的规定,但法官在处断时通常都是以强奸罪定罪处罚,不再数罪并罚;而转化犯则是法定的一罪,其转化的条件和转化的罪名,都必须依照刑法条文的规定。

(四) 转化犯与牵连犯的区别

牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯,是实质上的数罪,但在处罚上,分几种情况:一是刑法没有明文规定的,依照刑法理论采用吸收原则,按法定刑最重的一罪论处,不实行数罪并罚;二是刑法明文规定从一重罪处罚的,如《刑法》第399条第4 款:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;三是刑法明文规定数罪并罚的,如《刑法》第157 条第2 款:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚”。

转化犯与牵连犯的区别在于: (1) 牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系,或是方法行为与目的行为之间的牵连,或是结果行为与目的行为之间的牵连,缺少了方法行为,其目的行为就无法实现,或目的行为一经实现,结果行为也就同时产生;而转化犯的本罪行为与另一个转化为其他犯罪的特定行为之间并无牵连关系,例如,未携带凶器抢夺的,抢夺罪照样成立。(2) 对牵连犯的定罪处罚,或是根据法律或是根据刑法理论对行为人从一重罪处罚或数罪并罚,而对转化犯定罪处罚,必须依照法律规定以转化后的罪名定罪处罚,不实行数罪并罚。

参考文献:

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作者简介:杨新京,国家检察官学院副教授,北京市朝阳区人民检察院副检察长。
文章来源：国家检察官学院学报2004年第4期。